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Grundlagen des Weisungsrechts

Bitzenhofer, Dominik

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 359

(2020)

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About The Author

Dominik Bitzenhofer studierte Rechtswissenschaften an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn und der University of Sussex (UK). Von August 2016 bis Januar 2019 arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Stefan Greiner am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Sein Referendariat absolviert er beim Land Nordrhein-Westfalen im OLG-Bezirk Köln (Landgericht Köln). Dominik Bitzenhofer studied law at the University of Bonn and the University of Sussex (UK). He is preparing for his second state examination in the federal state North Rhine-Wesphalia. From August 2016 to January 2019 he worked as a research assistant at the Universty of Bonn (Prof. Dr. Stefan Greiner).

Abstract

Der Autor zeichnet ein rechtsdogmatisches Panorama des Weisungsrechts des Arbeitgebers. Weil die Weisungsgebundenheit das Hauptkriterium für den Grad der persönlichen Abhängigkeit und damit für die Arbeitnehmereigenschaft ist, bildet das Weisungsrecht den Schlüssel zum Arbeitsrecht. Es ist der Transmissionsriemen von der abstrakten Arbeitspflicht zur konkreten Arbeitsleistung. Der Autor untersucht sowohl die Rechtsgrundlage des Weisungsrechts als auch seine Rechtsnatur und die der Einzelweisungen. Ferner analysiert er die Zentralnorm des § 106 GewO und widmet sich Grundfragen vertraglicher Vereinbarungen über das Weisungsrecht. Es folgt eine Untersuchung der Weisungsrechtserweiterung, der AGB-Kontrolle solcher Weisungsklauseln und der Wechselwirkungen mit dem Kündigungsschutz. Einen weiteren Themenkomplex bilden die Rechtsfolgen unbilliger Weisungen. Die Arbeit schließt mit einer Untersuchung des Verhältnisses von der allgemeinen Vorschrift zu Leistungsbestimmungsrechten (§ 315 BGB) und § 106 GewO.

Die Arbeit wurde ausgezeichnet mit dem Wissenschaftspreis 2020 der Stiftung Theorie und Praxis des Arbeitsrechts.
»The Right to Give Instructions«

The author draws a legal-dogmatic panorama of the employer's right to give instructions. He examines its legal basis as well as its legal nature and that of individual instructions. This is followed by an examination of the extension of the right to issue instructions, the legal control of such extension clauses and the interactions with protection against dismissal. The legal consequences of unfair instructions are also examined. The thesis concludes with a clarification of the relationship between § 106 GewO and § 315 BGB.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vowort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Erster Teil: Einführung 19
A. Der Untersuchungsgegenstand 19
B. Gang der Untersuchung 23
Zweiter Teil: Rechtsgrundlage des Weisungsrechts 25
A. Einleitung 25
B. Uneinheitliche Rechtsprechung 28
C. Arbeitsteilung als Grund für das Weisungsrecht 32
I. Adam Smith als Vordenker der Arbeitsteilung 32
II. Aus Arbeitsteilung folgt Weisungsrecht 34
III. Vermengung von Grund und Rechtsgrund 36
IV. Beispiele aus Literatur und Rechtsprechung 36
V. Zwischenfazit 39
D. Weisungsbefugnis aus Eigentum 39
I. Eigentumstheorie als Kristallisationspunkt des strukturellen Ungleichgewichts 39
II. Eigentumstheorie am Beispiel Sinzheimers 40
III. Rezeption und Kritik 41
IV. Spielart der Eigentumstheorie: Weisung kraft Hausrechts 43
E. Wesen, Natur der Sache, Institutionen und NS-Arbeitsrecht 44
I. Aus der Natur bzw. aus dem Wesen 44
II. Institution und institutionelles Rechtsdenken 45
III. Das Denken in konkreten Ordnungen im Nationalsozialismus 46
IV. Das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit (AOG) 49
V. Relevanz des AOG für das Arbeitsvertragsrecht und für das Weisungsrecht 50
VI. Die Wandlung des Weisungsrechts 51
1. Durch das Führerprinzip 51
2. Durch eine Ausweitung der Treuepflicht 52
VII. Fazit 55
F. Begründung aus Gesetz und Vertrag 56
I. Gesetzestheorie 56
1. Wortlaut 60
2. Systematik 61
3. Gesetzesbegründung 65
4. Vorgeschichte der Regelung: Rechtszustand vor dem 1.1.2003 67
5. Regelungsgehalt des § 106 GewO 68
6. Fazit zur Begründungswirkung des § 106 GewO 70
II. Vertragstheorie 71
1. Vorbemerkungen 72
a) Untersuchungsfrage als Problem der Rechtsgeschäftslehre 72
b) Abgrenzung vom besonderen Weisungsrecht 73
c) Entscheidungsfreiheit über das Weisungsrecht 74
2. Eigenständiger Weisungsvertrag 76
3. Mitvereinbarung im Arbeitsvertrag 79
a) Ausdrückliche Mitvereinbarung 81
b) Konkludente Mitvereinbarung 83
c) Spielart der Mitvereinbarung: Essentiale-Begründung 86
4. Hier vertretener Ansatz: Mittelbar-vertraglicher Ursprung 87
a) Arbeitsverhältnisse ohne Arbeitsvertrag 90
b) Kein Widerspruch zu generellen Weisungen 93
5. Fazit zur Vertragstheorie 96
III. Vereinzelt: Doppelte Rechtsgrundlage 96
G. Summa 97
Dritter Teil: Rechtsnatur von Weisungsrecht und Weisung 98
A. Differenzierung zwischen Weisungsrecht und Weisung 98
B. Rechtsnatur des Weisungsrechts 100
I. Seckel als Ausgangspunkt, Bötticher als prägender Einfluss 100
II. Enriquez: Gestaltungsrechtsdefinition als Ausgangspunkt 103
1. Unterscheidung zwischen Rechtsänderungs- und Rechtswirkungsdefinition 103
2. Enriquez: Rechtsänderung versus Rechtskonkretisierung 105
3. Neue dogmatische Kategorie der Konkretisierungsrechte 106
4. Einordnung und Bewertung 106
a) Altbekanntes neu formuliert? 106
b) Rechtswirkungsdefinition nicht von Söllner 107
c) Konsequenz dieser Definitionsdivergenz schon bekannt 108
d) Rechtswirkung als Oberbegriff zu verstehen 108
III. Ansatzpunkt: Begriff der Rechtsänderung 110
1. Rechtswirkungsdefinition besonders beim Weisungsrecht 110
2. Verständnis der Rechtsänderung 110
C. Rechtsnatur der Einzelweisung 112
I. Reine Faktizität und Realakt 113
II. Willenserklärung 115
III. Differenzierung nach Regelungsgegenstand 116
IV. (Rechts)geschäftsähnliche Handlung 120
V. Zwischenfazit: Rechtsnatur der Einzelweisung 123
D. Das Weisungsrecht und seine Neuausübbarkeit 123
I. Begriff der Neuausübbarkeit 123
II. Interessenlage beim Gestaltungsrecht 124
III. Grundsatz des Verbrauchs 126
1. Formulierung des Grundsatzes 126
2. Ausnahme bei Dauerschuldverhältnissen 126
3. Abzulehnender Erklärungsversuch: Das Muttergestaltungsrecht 127
4. Weisungsrecht und ständige Pflichtanspannung 129
IV. Grundsatz der Unwiderruflichkeit 131
1. Rechtsverhältnislösung 132
2. Starke – Schutzzwecklösung 133
3. Vertragslösung 134
4. Derogationslösung 135
5. Melange aus den unterschiedlichen Begründungsansätzen 137
E. Bewertung beim erweiterten Weisungsrecht 137
Vierter Teil: Erweiterung des Weisungsrechts 139
A. Relevanz arbeitsvertraglicher Flexibilisierung 139
B. Arten der Weisungsrechtserweiterung 141
I. Die echte Weisungsrechtserweiterung 141
II. Die unechte Weisungsrechtserweiterung 142
III. Umfang des Weisungsrechts aus § 106 GewO? 143
1. Überwiegende Auffassung: § 106 GewO vermittelt weiten Umfang 143
2. A. A. (insbes. Hromadka): § 106 GewO vermittelt keinen Umfang 144
3. Ergebnis: Umfang folgt aus § 106 GewO 146
IV. Deklaratorische Weisungsklausel 146
V. Weisungsrechtserweiterung in Notfällen und bei mutterschutzrechtlichem Beschäftigungsverbot 147
1. Weisungsrechtserweiterung in Notfällen 147
2. Das „mutterschutzrechtliche Umsetzungsrecht“ 148
3. Abzulehnende Ansicht: Gesetzliche Erweiterung in solchen Fällen 150
VI. Keine Erweiterung durch § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX 151
VII. Zusammenfassung 153
C. Rechtsgrundlage bei Erweiterung des Weisungsrechts 154
D. Allgemeine Anforderungen an Weisungsklauseln 155
I. Zwei-Ebenen-Prüfung im Rahmen des Weisungsrechts 155
II. Von der Kernbereichs-Rechtsprechung zur AGB-Prüfung 155
III. Übergreifende AGB-rechtliche Hinweise 157
1. § 310 Abs. 4 S. 2 BGB – die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten 157
2. § 305c Abs. 1 BGB – überraschende Klauseln 158
3. § 305c Abs. 2 BGB – Unklarheitsregel 158
4. Tarifliche Weisungsklauseln: Keine AGB-Kontrolle, aber § 2 KSchG 159
5. Bloße Beschreibung der Hauptleistungspflicht? 160
E. Konkrete Anforderungen an die Weisungsrechtserweiterung 161
I. Anforderungen an die unechte Weisungsrechtserweiterung 161
1. Keine Inhaltskontrolle bei unechter Weisungsrechtserweiterung 161
2. Anforderungen an die Transparenz 162
II. Anforderungen an die echte Weisungsrechtserweiterung 164
1. Unanwendbarkeit des § 308 Nr. 4 BGB 165
2. Unangemessene Benachteiligung 165
3. Konkretisierung durch Abwägungskriterien 166
a) Art der zu flexibilisierenden Leistung 167
b) Spezifisches Anpassung- und Flexibilisierungsbedürfnis 167
c) Dauer der Vertragsdurchführung 168
d) Kompensatorische Effekte 168
e) Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich nicht gefährdet 169
f) Verlagerung des unternehmerischen Risikos 170
g) Stellung des Arbeitnehmers 170
h) Weite der Tätigkeitsvereinbarung 170
i) Unternehmensgröße 171
4. Inhalt der Arbeitsleistung: Zuweisung geringerwertiger Tätigkeit 171
a) Relevanz von Weisungsklauseln bzgl. des Inhalts der Tätigkeit 171
b) Zentrale Judikate (Neunter und Zehnter Senat) 173
c) Bestimmung der Arbeitswertigkeit 174
d) Zuweisung geringerwertiger Tätigkeit mit Vergütungsabsenkung 177
e) Geringerwertige Tätigkeit bei gleicher Vergütung 180
aa) Vergleich zu Widerrufs- Abrufklauseln 180
bb) Fazit: weitere materielle Anforderungen an die Angemessenheit 182
(1) Harmonisierung der Maßstäbe für Flexibilisierungsklauseln 182
(2) Weitere materielle Zulässigkeitsvoraussetzungen 183
III. Rechtsfolgen der AGB-rechtlichen Unwirksamkeit 184
F. Summa 186
G. Unwirksame Weisungsklauseln und Sozialauswahl 188
I. Erste Vorbemerkung: Weisungsrecht und Sozialauswahl 189
II. Zweite Vorbemerkung: Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl 191
III. Keine klare Positionierung der Rechtsprechung 192
IV. Argumentation im Schrifttum 195
1. Objektive Rechtslage 195
2. Komplettsperrung der betriebsbedingten Kündigung 195
3. Verteilung des Prozessrisikos 196
4. Sanktionswirkungen 197
5. Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB 198
6. Argumentationstopos Vertrag zu Lasten Dritter 198
7. AGB-rechtliche Grundsätze: Kein Berufen des Verwenders auf die Unwirksamkeit seiner AGB 199
a) Nutzens- bzw. Belastungsargument 200
b) Argument aus dem Drittbezug der Sozialauswahl 201
V. Fazit 202
Fünfter Teil: Die Verbindlichkeit unbilliger Weisungen 204
A. Entscheidung des Großen Senats abgewendet 204
I. Die wesentlichen Argumente des Zehnten Senats 207
II. Vereinzelte Kritik an der Entscheidung des Zehnten Senats 209
1. Betriebsorganisatorische Bedenken 209
2. Vergleichbarkeit mit der Änderungskündigung 210
B. Vermittelnde Lösungsansätze 212
I. Differenzierung zwischen Arten der Unbilligkeit 212
II. Differenzierung zwischen normalen / untergeordneten Weisungen 214
III. Zeitlicher Ansatz: Vorläufige Bindung bis zur ersten Entscheidung 215
IV. Differenzierung nach Intensität der Betroffenheit und Zeit 217
V. Prozessual: Stärkung des einstweiligen Rechtsschutzes? 220
1. Mögliche Hauptsacheverfahren 220
2. Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes 221
a) Verfügungsanspruch 222
b) Verfügungsgrund 223
C. Fazit und Stellschrauben für ausgewogene Risikoverteilung 225
I. Klassisches Dilemma 225
1. Schwierigkeiten für den Arbeitgeber 225
2. Aber hohe Hemmschwelle der Nichtbefolgung 226
3. Weitere einzubeziehende Faktoren 228
4. Ergebnis der Abwägung 228
II. Folgen für die Beratungspraxis 229
III. Gleiche Rechtsfolge für rechtswidrige und unbillige Weisungen? 230
1. Für differenzierende Rechtsfolge 231
2. Gegen differenzierende Rechtsfolge (Einheitslösung) 231
IV. Hinweispflicht des Arbeitnehmers mit Fristbindung 233
V. Annahmeverzugslohn für Arbeitnehmer nur bei Hinweis 237
VI. Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers auf Billigkeitsaspekte? 238
Sechster Teil: Verhältnis von § 106 GewO zu § 315 BGB 240
A. Regelungsübergreifende Argumente 243
I. Wortlaut des § 106 GewO: Verweis auf § 315 BGB? 243
II. Gesetzesbegründung: Gesetzgeber zu § 106 GewO 244
III. Historischer Gesetzgeber zu § 315 BGB 245
IV. Früher Anwendung des § 315 BGB wegen „billigen Ermessens“ 248
V. Klammerprinzip für Anwendung des § 315 BGB 250
VI. Klammerprinzip gegen Anwendung des § 315 BGB 250
VII. Weisungsrecht als Leistungsbestimmungsrecht 251
VIII. Komplementierung vs. Konkretisierung 252
IX. Sachlicher Regelungsgegenstand 253
X. Dauercharakter des Weisungsrechts 253
XI. Inhaberschaft des Rechts 254
B. Regelungsinterne Argumente 255
I. Weitere Anwendung von § 315 Abs. 1 BGB? 255
II. Weitere Anwendung von § 315 Abs. 2 BGB? 255
III. Weitere Anwendung von § 315 Abs. 3 S. 1 BGB? 256
1. Rechtsfolge des § 315 Abs. 3 S. 1 BGB verführt zur Anwendung 256
2. Ablehnung von Bindung mit § 106 S. 1 GewO 257
3. Ablehnung von Bindung mit § 134 BGB i. V. m. § 106 S. 1 GewO 258
a) Weisungserteilung als Rechtsgeschäft 258
b) § 106 S. 1 GewO als Verbotsgesetz 259
aa) Wortlaut des § 106 S. 1 GewO 260
bb) Abdingbarkeit des § 106 S. 1 GewO 261
cc) Sinn und Zweck des § 106 S. 1 GewO 261
c) Telos des § 106 S. 1 GewO ergibt „nichts anderes“ 261
d) Fazit 262
4. Anschlussfrage: Erforderlichkeit von Leistungsverweigerungsrechten? 263
IV. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB 263
1. Hauptargument: Unzulässiger Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG 264
2. Weitere Nuancierungen in der Literatur 265
3. Fazit: Keine Anwendung außer bei Ermessensreduzierung 266
C. Fazit: Was bleibt von § 315 BGB? 268
Siebenter Teil: Zusammenfassung 270
Literaturverzeichnis 279
Sachverzeichnis 303