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Bitzenhofer, D. (2020). Grundlagen des Weisungsrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58019-4
Bitzenhofer, Dominik. Grundlagen des Weisungsrechts. Duncker & Humblot, 2020. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58019-4
Bitzenhofer, D (2020): Grundlagen des Weisungsrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58019-4
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Grundlagen des Weisungsrechts
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 359
(2020)
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About The Author
Dominik Bitzenhofer studierte Rechtswissenschaften an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn und der University of Sussex (UK). Von August 2016 bis Januar 2019 arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Stefan Greiner am Institut für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Sein Referendariat absolviert er beim Land Nordrhein-Westfalen im OLG-Bezirk Köln (Landgericht Köln).Abstract
Der Autor zeichnet ein rechtsdogmatisches Panorama des Weisungsrechts des Arbeitgebers. Weil die Weisungsgebundenheit das Hauptkriterium für den Grad der persönlichen Abhängigkeit und damit für die Arbeitnehmereigenschaft ist, bildet das Weisungsrecht den Schlüssel zum Arbeitsrecht. Es ist der Transmissionsriemen von der abstrakten Arbeitspflicht zur konkreten Arbeitsleistung. Der Autor untersucht sowohl die Rechtsgrundlage des Weisungsrechts als auch seine Rechtsnatur und die der Einzelweisungen. Ferner analysiert er die Zentralnorm des § 106 GewO und widmet sich Grundfragen vertraglicher Vereinbarungen über das Weisungsrecht. Es folgt eine Untersuchung der Weisungsrechtserweiterung, der AGB-Kontrolle solcher Weisungsklauseln und der Wechselwirkungen mit dem Kündigungsschutz. Einen weiteren Themenkomplex bilden die Rechtsfolgen unbilliger Weisungen. Die Arbeit schließt mit einer Untersuchung des Verhältnisses von der allgemeinen Vorschrift zu Leistungsbestimmungsrechten (§ 315 BGB) und § 106 GewO.Die Arbeit wurde ausgezeichnet mit dem Wissenschaftspreis 2020 der Stiftung Theorie und Praxis des Arbeitsrechts.»The Right to Give Instructions«The author draws a legal-dogmatic panorama of the employer's right to give instructions. He examines its legal basis as well as its legal nature and that of individual instructions. This is followed by an examination of the extension of the right to issue instructions, the legal control of such extension clauses and the interactions with protection against dismissal. The legal consequences of unfair instructions are also examined. The thesis concludes with a clarification of the relationship between § 106 GewO and § 315 BGB.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vowort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Erster Teil: Einführung | 19 | ||
| A. Der Untersuchungsgegenstand | 19 | ||
| B. Gang der Untersuchung | 23 | ||
| Zweiter Teil: Rechtsgrundlage des Weisungsrechts | 25 | ||
| A. Einleitung | 25 | ||
| B. Uneinheitliche Rechtsprechung | 28 | ||
| C. Arbeitsteilung als Grund für das Weisungsrecht | 32 | ||
| I. Adam Smith als Vordenker der Arbeitsteilung | 32 | ||
| II. Aus Arbeitsteilung folgt Weisungsrecht | 34 | ||
| III. Vermengung von Grund und Rechtsgrund | 36 | ||
| IV. Beispiele aus Literatur und Rechtsprechung | 36 | ||
| V. Zwischenfazit | 39 | ||
| D. Weisungsbefugnis aus Eigentum | 39 | ||
| I. Eigentumstheorie als Kristallisationspunkt des strukturellen Ungleichgewichts | 39 | ||
| II. Eigentumstheorie am Beispiel Sinzheimers | 40 | ||
| III. Rezeption und Kritik | 41 | ||
| IV. Spielart der Eigentumstheorie: Weisung kraft Hausrechts | 43 | ||
| E. Wesen, Natur der Sache, Institutionen und NS-Arbeitsrecht | 44 | ||
| I. Aus der Natur bzw. aus dem Wesen | 44 | ||
| II. Institution und institutionelles Rechtsdenken | 45 | ||
| III. Das Denken in konkreten Ordnungen im Nationalsozialismus | 46 | ||
| IV. Das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit (AOG) | 49 | ||
| V. Relevanz des AOG für das Arbeitsvertragsrecht und für das Weisungsrecht | 50 | ||
| VI. Die Wandlung des Weisungsrechts | 51 | ||
| 1. Durch das Führerprinzip | 51 | ||
| 2. Durch eine Ausweitung der Treuepflicht | 52 | ||
| VII. Fazit | 55 | ||
| F. Begründung aus Gesetz und Vertrag | 56 | ||
| I. Gesetzestheorie | 56 | ||
| 1. Wortlaut | 60 | ||
| 2. Systematik | 61 | ||
| 3. Gesetzesbegründung | 65 | ||
| 4. Vorgeschichte der Regelung: Rechtszustand vor dem 1.1.2003 | 67 | ||
| 5. Regelungsgehalt des § 106 GewO | 68 | ||
| 6. Fazit zur Begründungswirkung des § 106 GewO | 70 | ||
| II. Vertragstheorie | 71 | ||
| 1. Vorbemerkungen | 72 | ||
| a) Untersuchungsfrage als Problem der Rechtsgeschäftslehre | 72 | ||
| b) Abgrenzung vom besonderen Weisungsrecht | 73 | ||
| c) Entscheidungsfreiheit über das Weisungsrecht | 74 | ||
| 2. Eigenständiger Weisungsvertrag | 76 | ||
| 3. Mitvereinbarung im Arbeitsvertrag | 79 | ||
| a) Ausdrückliche Mitvereinbarung | 81 | ||
| b) Konkludente Mitvereinbarung | 83 | ||
| c) Spielart der Mitvereinbarung: Essentiale-Begründung | 86 | ||
| 4. Hier vertretener Ansatz: Mittelbar-vertraglicher Ursprung | 87 | ||
| a) Arbeitsverhältnisse ohne Arbeitsvertrag | 90 | ||
| b) Kein Widerspruch zu generellen Weisungen | 93 | ||
| 5. Fazit zur Vertragstheorie | 96 | ||
| III. Vereinzelt: Doppelte Rechtsgrundlage | 96 | ||
| G. Summa | 97 | ||
| Dritter Teil: Rechtsnatur von Weisungsrecht und Weisung | 98 | ||
| A. Differenzierung zwischen Weisungsrecht und Weisung | 98 | ||
| B. Rechtsnatur des Weisungsrechts | 100 | ||
| I. Seckel als Ausgangspunkt, Bötticher als prägender Einfluss | 100 | ||
| II. Enriquez: Gestaltungsrechtsdefinition als Ausgangspunkt | 103 | ||
| 1. Unterscheidung zwischen Rechtsänderungs- und Rechtswirkungsdefinition | 103 | ||
| 2. Enriquez: Rechtsänderung versus Rechtskonkretisierung | 105 | ||
| 3. Neue dogmatische Kategorie der Konkretisierungsrechte | 106 | ||
| 4. Einordnung und Bewertung | 106 | ||
| a) Altbekanntes neu formuliert? | 106 | ||
| b) Rechtswirkungsdefinition nicht von Söllner | 107 | ||
| c) Konsequenz dieser Definitionsdivergenz schon bekannt | 108 | ||
| d) Rechtswirkung als Oberbegriff zu verstehen | 108 | ||
| III. Ansatzpunkt: Begriff der Rechtsänderung | 110 | ||
| 1. Rechtswirkungsdefinition besonders beim Weisungsrecht | 110 | ||
| 2. Verständnis der Rechtsänderung | 110 | ||
| C. Rechtsnatur der Einzelweisung | 112 | ||
| I. Reine Faktizität und Realakt | 113 | ||
| II. Willenserklärung | 115 | ||
| III. Differenzierung nach Regelungsgegenstand | 116 | ||
| IV. (Rechts)geschäftsähnliche Handlung | 120 | ||
| V. Zwischenfazit: Rechtsnatur der Einzelweisung | 123 | ||
| D. Das Weisungsrecht und seine Neuausübbarkeit | 123 | ||
| I. Begriff der Neuausübbarkeit | 123 | ||
| II. Interessenlage beim Gestaltungsrecht | 124 | ||
| III. Grundsatz des Verbrauchs | 126 | ||
| 1. Formulierung des Grundsatzes | 126 | ||
| 2. Ausnahme bei Dauerschuldverhältnissen | 126 | ||
| 3. Abzulehnender Erklärungsversuch: Das Muttergestaltungsrecht | 127 | ||
| 4. Weisungsrecht und ständige Pflichtanspannung | 129 | ||
| IV. Grundsatz der Unwiderruflichkeit | 131 | ||
| 1. Rechtsverhältnislösung | 132 | ||
| 2. Starke – Schutzzwecklösung | 133 | ||
| 3. Vertragslösung | 134 | ||
| 4. Derogationslösung | 135 | ||
| 5. Melange aus den unterschiedlichen Begründungsansätzen | 137 | ||
| E. Bewertung beim erweiterten Weisungsrecht | 137 | ||
| Vierter Teil: Erweiterung des Weisungsrechts | 139 | ||
| A. Relevanz arbeitsvertraglicher Flexibilisierung | 139 | ||
| B. Arten der Weisungsrechtserweiterung | 141 | ||
| I. Die echte Weisungsrechtserweiterung | 141 | ||
| II. Die unechte Weisungsrechtserweiterung | 142 | ||
| III. Umfang des Weisungsrechts aus § 106 GewO? | 143 | ||
| 1. Überwiegende Auffassung: § 106 GewO vermittelt weiten Umfang | 143 | ||
| 2. A. A. (insbes. Hromadka): § 106 GewO vermittelt keinen Umfang | 144 | ||
| 3. Ergebnis: Umfang folgt aus § 106 GewO | 146 | ||
| IV. Deklaratorische Weisungsklausel | 146 | ||
| V. Weisungsrechtserweiterung in Notfällen und bei mutterschutzrechtlichem Beschäftigungsverbot | 147 | ||
| 1. Weisungsrechtserweiterung in Notfällen | 147 | ||
| 2. Das „mutterschutzrechtliche Umsetzungsrecht“ | 148 | ||
| 3. Abzulehnende Ansicht: Gesetzliche Erweiterung in solchen Fällen | 150 | ||
| VI. Keine Erweiterung durch § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX | 151 | ||
| VII. Zusammenfassung | 153 | ||
| C. Rechtsgrundlage bei Erweiterung des Weisungsrechts | 154 | ||
| D. Allgemeine Anforderungen an Weisungsklauseln | 155 | ||
| I. Zwei-Ebenen-Prüfung im Rahmen des Weisungsrechts | 155 | ||
| II. Von der Kernbereichs-Rechtsprechung zur AGB-Prüfung | 155 | ||
| III. Übergreifende AGB-rechtliche Hinweise | 157 | ||
| 1. § 310 Abs. 4 S. 2 BGB – die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten | 157 | ||
| 2. § 305c Abs. 1 BGB – überraschende Klauseln | 158 | ||
| 3. § 305c Abs. 2 BGB – Unklarheitsregel | 158 | ||
| 4. Tarifliche Weisungsklauseln: Keine AGB-Kontrolle, aber § 2 KSchG | 159 | ||
| 5. Bloße Beschreibung der Hauptleistungspflicht? | 160 | ||
| E. Konkrete Anforderungen an die Weisungsrechtserweiterung | 161 | ||
| I. Anforderungen an die unechte Weisungsrechtserweiterung | 161 | ||
| 1. Keine Inhaltskontrolle bei unechter Weisungsrechtserweiterung | 161 | ||
| 2. Anforderungen an die Transparenz | 162 | ||
| II. Anforderungen an die echte Weisungsrechtserweiterung | 164 | ||
| 1. Unanwendbarkeit des § 308 Nr. 4 BGB | 165 | ||
| 2. Unangemessene Benachteiligung | 165 | ||
| 3. Konkretisierung durch Abwägungskriterien | 166 | ||
| a) Art der zu flexibilisierenden Leistung | 167 | ||
| b) Spezifisches Anpassung- und Flexibilisierungsbedürfnis | 167 | ||
| c) Dauer der Vertragsdurchführung | 168 | ||
| d) Kompensatorische Effekte | 168 | ||
| e) Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich nicht gefährdet | 169 | ||
| f) Verlagerung des unternehmerischen Risikos | 170 | ||
| g) Stellung des Arbeitnehmers | 170 | ||
| h) Weite der Tätigkeitsvereinbarung | 170 | ||
| i) Unternehmensgröße | 171 | ||
| 4. Inhalt der Arbeitsleistung: Zuweisung geringerwertiger Tätigkeit | 171 | ||
| a) Relevanz von Weisungsklauseln bzgl. des Inhalts der Tätigkeit | 171 | ||
| b) Zentrale Judikate (Neunter und Zehnter Senat) | 173 | ||
| c) Bestimmung der Arbeitswertigkeit | 174 | ||
| d) Zuweisung geringerwertiger Tätigkeit mit Vergütungsabsenkung | 177 | ||
| e) Geringerwertige Tätigkeit bei gleicher Vergütung | 180 | ||
| aa) Vergleich zu Widerrufs- Abrufklauseln | 180 | ||
| bb) Fazit: weitere materielle Anforderungen an die Angemessenheit | 182 | ||
| (1) Harmonisierung der Maßstäbe für Flexibilisierungsklauseln | 182 | ||
| (2) Weitere materielle Zulässigkeitsvoraussetzungen | 183 | ||
| III. Rechtsfolgen der AGB-rechtlichen Unwirksamkeit | 184 | ||
| F. Summa | 186 | ||
| G. Unwirksame Weisungsklauseln und Sozialauswahl | 188 | ||
| I. Erste Vorbemerkung: Weisungsrecht und Sozialauswahl | 189 | ||
| II. Zweite Vorbemerkung: Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl | 191 | ||
| III. Keine klare Positionierung der Rechtsprechung | 192 | ||
| IV. Argumentation im Schrifttum | 195 | ||
| 1. Objektive Rechtslage | 195 | ||
| 2. Komplettsperrung der betriebsbedingten Kündigung | 195 | ||
| 3. Verteilung des Prozessrisikos | 196 | ||
| 4. Sanktionswirkungen | 197 | ||
| 5. Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB | 198 | ||
| 6. Argumentationstopos Vertrag zu Lasten Dritter | 198 | ||
| 7. AGB-rechtliche Grundsätze: Kein Berufen des Verwenders auf die Unwirksamkeit seiner AGB | 199 | ||
| a) Nutzens- bzw. Belastungsargument | 200 | ||
| b) Argument aus dem Drittbezug der Sozialauswahl | 201 | ||
| V. Fazit | 202 | ||
| Fünfter Teil: Die Verbindlichkeit unbilliger Weisungen | 204 | ||
| A. Entscheidung des Großen Senats abgewendet | 204 | ||
| I. Die wesentlichen Argumente des Zehnten Senats | 207 | ||
| II. Vereinzelte Kritik an der Entscheidung des Zehnten Senats | 209 | ||
| 1. Betriebsorganisatorische Bedenken | 209 | ||
| 2. Vergleichbarkeit mit der Änderungskündigung | 210 | ||
| B. Vermittelnde Lösungsansätze | 212 | ||
| I. Differenzierung zwischen Arten der Unbilligkeit | 212 | ||
| II. Differenzierung zwischen normalen / untergeordneten Weisungen | 214 | ||
| III. Zeitlicher Ansatz: Vorläufige Bindung bis zur ersten Entscheidung | 215 | ||
| IV. Differenzierung nach Intensität der Betroffenheit und Zeit | 217 | ||
| V. Prozessual: Stärkung des einstweiligen Rechtsschutzes? | 220 | ||
| 1. Mögliche Hauptsacheverfahren | 220 | ||
| 2. Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes | 221 | ||
| a) Verfügungsanspruch | 222 | ||
| b) Verfügungsgrund | 223 | ||
| C. Fazit und Stellschrauben für ausgewogene Risikoverteilung | 225 | ||
| I. Klassisches Dilemma | 225 | ||
| 1. Schwierigkeiten für den Arbeitgeber | 225 | ||
| 2. Aber hohe Hemmschwelle der Nichtbefolgung | 226 | ||
| 3. Weitere einzubeziehende Faktoren | 228 | ||
| 4. Ergebnis der Abwägung | 228 | ||
| II. Folgen für die Beratungspraxis | 229 | ||
| III. Gleiche Rechtsfolge für rechtswidrige und unbillige Weisungen? | 230 | ||
| 1. Für differenzierende Rechtsfolge | 231 | ||
| 2. Gegen differenzierende Rechtsfolge (Einheitslösung) | 231 | ||
| IV. Hinweispflicht des Arbeitnehmers mit Fristbindung | 233 | ||
| V. Annahmeverzugslohn für Arbeitnehmer nur bei Hinweis | 237 | ||
| VI. Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers auf Billigkeitsaspekte? | 238 | ||
| Sechster Teil: Verhältnis von § 106 GewO zu § 315 BGB | 240 | ||
| A. Regelungsübergreifende Argumente | 243 | ||
| I. Wortlaut des § 106 GewO: Verweis auf § 315 BGB? | 243 | ||
| II. Gesetzesbegründung: Gesetzgeber zu § 106 GewO | 244 | ||
| III. Historischer Gesetzgeber zu § 315 BGB | 245 | ||
| IV. Früher Anwendung des § 315 BGB wegen „billigen Ermessens“ | 248 | ||
| V. Klammerprinzip für Anwendung des § 315 BGB | 250 | ||
| VI. Klammerprinzip gegen Anwendung des § 315 BGB | 250 | ||
| VII. Weisungsrecht als Leistungsbestimmungsrecht | 251 | ||
| VIII. Komplementierung vs. Konkretisierung | 252 | ||
| IX. Sachlicher Regelungsgegenstand | 253 | ||
| X. Dauercharakter des Weisungsrechts | 253 | ||
| XI. Inhaberschaft des Rechts | 254 | ||
| B. Regelungsinterne Argumente | 255 | ||
| I. Weitere Anwendung von § 315 Abs. 1 BGB? | 255 | ||
| II. Weitere Anwendung von § 315 Abs. 2 BGB? | 255 | ||
| III. Weitere Anwendung von § 315 Abs. 3 S. 1 BGB? | 256 | ||
| 1. Rechtsfolge des § 315 Abs. 3 S. 1 BGB verführt zur Anwendung | 256 | ||
| 2. Ablehnung von Bindung mit § 106 S. 1 GewO | 257 | ||
| 3. Ablehnung von Bindung mit § 134 BGB i. V. m. § 106 S. 1 GewO | 258 | ||
| a) Weisungserteilung als Rechtsgeschäft | 258 | ||
| b) § 106 S. 1 GewO als Verbotsgesetz | 259 | ||
| aa) Wortlaut des § 106 S. 1 GewO | 260 | ||
| bb) Abdingbarkeit des § 106 S. 1 GewO | 261 | ||
| cc) Sinn und Zweck des § 106 S. 1 GewO | 261 | ||
| c) Telos des § 106 S. 1 GewO ergibt „nichts anderes“ | 261 | ||
| d) Fazit | 262 | ||
| 4. Anschlussfrage: Erforderlichkeit von Leistungsverweigerungsrechten? | 263 | ||
| IV. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB | 263 | ||
| 1. Hauptargument: Unzulässiger Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG | 264 | ||
| 2. Weitere Nuancierungen in der Literatur | 265 | ||
| 3. Fazit: Keine Anwendung außer bei Ermessensreduzierung | 266 | ||
| C. Fazit: Was bleibt von § 315 BGB? | 268 | ||
| Siebenter Teil: Zusammenfassung | 270 | ||
| Literaturverzeichnis | 279 | ||
| Sachverzeichnis | 303 |