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Horter, T. (2020). Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB. Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58123-8
Horter, Tillmann. Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB: Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention. Duncker & Humblot, 2020. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58123-8
Horter, T (2020): Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB: Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58123-8
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Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB
Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention
Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 294
(2020)
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About The Author
Tillmann Horter studierte Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Seit dem 1. Staatsexamen im Juni 2016 arbeitet er als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, zunächst an der Professur für Öffentliches Recht bei Prof. Dr. Lothar Michael, dann am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht bei Prof. Dr. Helmut Frister. Im Oktober 2019 nahm er seinen Vorbereitungsdienst im Bezirk des OLG Düsseldorf auf, u. a. mit Stationen am Landgericht Düsseldorf, in der Staatsanwaltschaft Düsseldorf, im Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen und in der Kanzlei Hengeler Mueller.Abstract
Die Frage, ob der Versuch einer Straftat milder zu bestrafen ist als die vollendete Tat, wird in der Strafrechtswissenschaft seit jeher kontrovers diskutiert. Das Strafgesetzbuch bezieht in § 23 II dazu dahingehend Stellung, dass die Strafe wegen des Ausbleibens der Vollendung milder bestraft werden kann. Ziel der Arbeit ist, Kriterien zu entwickeln, von denen der Gebrauch dieser Milderungsmöglichkeit abhängt. Tillmann Horter nimmt entgegen der vorherrschenden Auffassung an, dass die defizitäre Verwirklichung des objektiven Tatbestands als solche keine Strafmilderung legitimiert. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Ausbleiben der Verwirklichung objektiver Merkmale aus Tätersicht häufig einen bloßen Zufall darstellt, der dem Täter nicht zugutekommen darf. Eine Milderung wegen des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium ist vielmehr nur dann geboten, wenn die defizitäre Verwirklichung des objektiven Tatbestands dem Täter (zumindest partiell) zuzurechnen ist.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 17 | ||
| Einleitung | 21 | ||
| A. Gegenstand der Untersuchung | 21 | ||
| B. Gang der Untersuchung | 25 | ||
| 1. Teil: Historische Entwicklung des Versuchsstrafmaßes im deutschen Recht | 27 | ||
| A. Die Bestrafung des Versuchs im deutschen Recht bis 1800 | 27 | ||
| I. Vorneuzeitliches Recht | 27 | ||
| II. Carolina und gemeinrechtliche Literatur | 29 | ||
| III. Kodifikationen des 18. Jahrhunderts | 32 | ||
| 1. Theresiana | 32 | ||
| 2. Josephina | 33 | ||
| 3. Preußisches ALR | 33 | ||
| B. Die Diskussion vom späten 18. Jahrhundert bis 1933 | 34 | ||
| I. Die Argumente für die generell mildere Versuchsbestrafung | 34 | ||
| 1. Das geringere Unrecht des Versuchs gegenüber der Vollendung | 34 | ||
| a) Die Rechtsgutsgefährdung als Minus zur Rechtsgutsverletzung (objektive Versuchslehre) | 34 | ||
| b) Der Versuch als mindere äußerliche Manifestation des rechtsfeindlichen Willens (subjektive Versuchslehre) | 36 | ||
| c) Der geringfügigere Eindruck der versuchten Tat auf die Allgemeinheit | 37 | ||
| d) Das Fehlen einer zum Eintritt der Vollendungsstrafe erforderlichen gesetzlichen Bedingung | 39 | ||
| 2. Die Ausübung psychologischen Zwangs auf den Täter | 39 | ||
| 3. Indizierung des Mangels an entschiedenem Erfolgswillen durch das Ausbleiben des Erfolgs | 40 | ||
| II. Die für eine (partielle) Gleichbestrafung des Versuchs und der Vollendung vorgetragenen Argumente | 40 | ||
| 1. Das spezialpräventive Argument: Die Tätergefährlichkeit als Strafmaßstab | 41 | ||
| 2. Das normlogische Argument: Die Wirkung von Rechtsnormen allein über die menschliche Motivation | 43 | ||
| 3. Das Zufallsargument: Die Unvereinbarkeit der Erfolgsrelevanz mit dem Schuldprinzip | 44 | ||
| C. Die Milderungsgründe beim Versuch in den Partikulargesetzen des 19. Jahrhunderts | 45 | ||
| I. Ausbleiben der Vollendung | 46 | ||
| 1. Obligatorische Milderung der Versuchsstrafe in der Mehrzahl der Partikulargesetze | 46 | ||
| 2. (Partielle) Möglichkeit einer Gleichbestrafung im Preußischen StGB und Bayerischen StGB von 1861 | 48 | ||
| II. Mangel der Versuchsbeendigung | 49 | ||
| III. Untauglichkeit des Versuchs | 50 | ||
| IV. Ausführung von Rücktrittshandlungen | 51 | ||
| D. Die Einführung der obligatorischen Strafmilderung im RStGB von 1871 | 52 | ||
| E. Die Entwürfe der Kaiserzeit und der Zeit der Weimarer Republik | 53 | ||
| F. Die NS-Zeit: Der Weg zur Einführung der fakultativen Strafmilderung durch die Gewaltverbrecherverordnung | 56 | ||
| G. Die Reformentwürfe nach 1945 bis zur Novellierung des Allgemeinen Teils durch das 2. Strafrechtsreformgesetz | 59 | ||
| I. Forderungen nach der Beibehaltung der fakultativen Strafmilderung in den Entwürfen der Großen Strafrechtskommission | 59 | ||
| II. Forderung nach einer Rückkehr zur obligatorischen Strafmilderung im AE1966 | 61 | ||
| III. Bestätigung der fakultativen Strafmilderung im 2. Strafrechtsreformgesetz | 62 | ||
| H. Zusammenfassung | 63 | ||
| 2. Teil: Die vollendungsspezifischen Sanktionsvoraussetzungen und ihr Einfluss auf die Strafhöhe | 65 | ||
| A. Erläuterung der Grundbegriffe und Ermittlung der vollendungsspezifischen Sanktionsvoraussetzungen | 65 | ||
| I. Vorüberlegungen | 65 | ||
| 1. Die Unterscheidung von Sanktions- und Verhaltensnormen; Bestimmung des tatbestandsmäßigen Verhaltens aus der Verhaltensnormperspektive | 65 | ||
| 2. Die Voraussetzungen der Qualifizierung einer Handlung als tatbestandsmäßiges Verhalten | 68 | ||
| II. Vollendungsspezifische Sanktionsvoraussetzungen, die während des Vollzugs des tatbestandsmäßigen Verhaltens verwirklicht werden | 69 | ||
| 1. Die subjektive Seite des tatbestandsmäßigen Verhaltens | 69 | ||
| a) Der für die Vollendungsstrafbarkeit erforderliche qualifizierte Grad an Verwirklichungsbewusstsein (Versuchsbeendigung) | 69 | ||
| aa) Die Struktur und strikte Verhaltensbezogenheit des Verwirklichungsbewusstseins | 69 | ||
| bb) Die Versuchsbeendigung als der für die Vollendung notwendige Grad an Verwirklichungsbewusstsein | 71 | ||
| b) Normative Einwände gegen die Versuchsstrafbarkeit als adäquate Lösung in der Konstellation des planwidrig vorzeitigen Erfolgseintritts | 75 | ||
| aa) Gleichgewichtiges objektives Unrecht als Grund für die Annahme der Vollendungsstrafbarkeit? | 75 | ||
| bb) Das Fehlen relevanter normativer Unterschiede zwischen dem beendeten und dem unbeendeten Versuch als Grund für die Vollendungsstrafbarkeit? | 76 | ||
| c) Bestimmung des Zeitpunkts der Versuchsbeendigung für den Fall der „sicheren Erfolgsabwendungsmöglichkeit nach dem letzten positiven Mitteleinsatz“ | 79 | ||
| 2. Die objektive Seite des tatbestandsmäßigen Verhaltens | 82 | ||
| a) Objektive Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos | 83 | ||
| b) Kongruenz zwischen dem vorgestellten und dem objektiv geschaffenen Risiko | 85 | ||
| III. Verwirklichung des vorsätzlich geschaffenen Risikos im tatbestandsmäßigen Erfolg als vollendungsspezifische Sanktionsvoraussetzung der Erfolgsdelikte | 86 | ||
| B. Gründe für die Milderung der Versuchsstrafe wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen | 89 | ||
| I. Das geringere positiv-generalpräventive Interesse an der Versuchsbestrafung | 93 | ||
| 1. Vorüberlegungen | 93 | ||
| a) Der „rechtserschütternde Eindruck“ als Grund für die Bestrafung des Versuchs und der Vollendung | 93 | ||
| b) Die Bestimmung der Strafhöhe nach den vorherrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen als adäquates Mittel zur Erhaltung des allgemeinen Wertbewusstseins | 97 | ||
| c) Ablehnung einer „sozialtechnologischen“ Bezugnahme auf die typischerweise eintretenden realen Effekte der Tat als Kriterien für die Bestimmung der Tatschwere und als Gründe für die Milderung der Versuchsstrafe | 100 | ||
| 2. Mangel des zum vorsätzlich geschaffenen Risiko zurechenbaren tatbestandsmäßigen Erfolgs | 102 | ||
| a) Die Ambivalenz der Stellung von Handlungsfolgen im Rahmen alltagsmoralischer Werturteile | 103 | ||
| aa) Die Bewertung von Handlungen nach den durch sie realisierten Folgen („Kausalitätsprinzip“) als Gerechtigkeitsintuition | 103 | ||
| bb) Erschütterung der Gerechtigkeitsintuition durch die Thematisierung des „resultant luck“ | 104 | ||
| b) Der Einfluss des Erfolgsmangels auf das Ausmaß des rechtserschütternden Eindrucks | 106 | ||
| aa) Abschwächung des rechtserschütternden Eindrucks auf der intuitiven Wertungsebene | 106 | ||
| bb) Keine Abschwächung des rechtserschütternden Eindrucks auf der reflexiven Wertungsebene | 107 | ||
| c) Die Prävalenz der reflexiven Wertungsebene bei der strafprozessualen Thematisierung als entscheidender Einwand gegen die mildere Bestrafung des Versuchs wegen des Erfolgsmangels | 109 | ||
| d) Zum Verweis auf die „selbstzerstörerischen“ Konsequenzen der Thematisierung des „resultant luck“ | 109 | ||
| aa) Generelle Notwendigkeit der Thematisierung des Zufallseinflusses im Rahmen moralischer Urteile | 110 | ||
| bb) Unvereinbarkeit der Thematisierung der deliktischen Willensbildung und des Tatfortschritts als Zufall mit dem Postulat der Willensfreiheit sowie mit dem Tatprinzip | 112 | ||
| cc) Vereinbarkeit der Thematisierung des „resultant luck“ mit dem Postulat der Willensfreiheit | 114 | ||
| e) Obligatorische Strafmilderung wegen der Indizierung geringer Gefährlichkeit des Versuchs durch den Erfolgsmangel? | 114 | ||
| 3. Mangel der objektiven Vollendungstauglichkeit | 115 | ||
| a) Begründung des Gebots der Thematisierung der fehlenden objektiven Vollendungstauglichkeit als Zufall | 116 | ||
| b) Vereinbarkeit der Thematisierung des Mangels der objektiven Vollendungstauglichkeit als Zufall mit dem Charakter des Strafrechts als „Sozialethik“ | 117 | ||
| c) Entsprechende Anwendung dieser Grundsätze auf den umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtum | 119 | ||
| 4. Mangel der Versuchsbeendigung | 120 | ||
| a) Entstehung eines rechtserschütternden Eindrucks durch Vorbereitungshandlungen | 120 | ||
| b) Intensivierung des rechtserschütternden Eindrucks durch den Tatfortschritt | 121 | ||
| c) Unvereinbarkeit der Thematisierung des Mangels der Versuchsbeendigung als Zufall mit dem Postulat der Willensfreiheit | 122 | ||
| II. Verringerung des Opferinteresses an der Bestrafung | 123 | ||
| III. Verhaltenssteuerung durch Ausübung von psychologischem Zwang | 126 | ||
| C. Exkurs 1: Zur funktionalen Deutung des objektiven Tatbestands im geltenden Recht | 127 | ||
| I. Der objektive Tatbestand als Kriterium zur Selektion der strafprozessual zu thematisierenden Normwidersprüche | 127 | ||
| II. Langfristige Aussicht auf Eliminierung der Erfolgsrelevanz im Strafrecht? | 132 | ||
| D. Zusammenfassung | 134 | ||
| 3. Teil: Anwendung von § 23 II StGB | 137 | ||
| A. Der Regelungsgehalt von § 23 II StGB: Fakultative Strafrahmenmilderung | 137 | ||
| B. Gründe für die Strafrahmenmilderung | 139 | ||
| I. Gesamtbetrachtung aller für und gegen den Täter sprechenden Umstände | 139 | ||
| 1. Die Gesamtbetrachtungslehre der Rechtsprechung | 139 | ||
| 2. Ablehnung der Gesamtbetrachtungslehre wegen ihrer Unvereinbarkeit mit der Gesetzessystematik | 142 | ||
| II. Das Fehlen vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen | 144 | ||
| 1. Mangel des Erfolgs oder eines ihn substituierenden Folgenunwerts | 145 | ||
| 2. Mangel der Vollendungstauglichkeit | 149 | ||
| 3. Mangel der Versuchsbeendigung | 151 | ||
| III. Eigene Ansicht: (Partielle) Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium | 157 | ||
| 1. Vorüberlegungen | 157 | ||
| a) Die Anknüpfung an die §§ 23 III, 24 StGB als positiv-rechtlicher Ausgangspunkt | 157 | ||
| b) Die Grundgedanken der §§ 23 III, 24 I StGB | 159 | ||
| aa) Das Fehlen bzw. die krasse Verminderung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zum groben Unverstand des Täters als Grund für die in § 23 III StGB gewährte Straffreiheit bzw. für die außerordentliche Strafmilderung | 159 | ||
| bb) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung als Grund für die durch § 24 I S. 1 Var. 1 StGB gewährte Straffreiheit | 160 | ||
| cc) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung auf der intuitiven Wertungsebene als Grund für die durch § 24 I S. 1 Var. 2 StGB gewährte Straffreiheit | 163 | ||
| dd) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der hypothetischen Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung auf der intuitiven Wertungsebene als Grund für die durch § 24 I S. 2 StGB gewährte Straffreiheit | 171 | ||
| c) Exkurs 2: Der objektive Tatbestand als Kriterium zur Selektion der zu bestrafenden Normwidersprüche während der Thematisierung im Strafverfahren | 173 | ||
| d) Die Unterscheidung „absolut“ und „relativ“ versuchsbezogener Tatumstände als Gründe für die Strafrahmenmilderung nach § 23 II StGB | 173 | ||
| 2. Die absolut versuchsbezogenen Milderungsgründe | 176 | ||
| a) Scheitern der Tat aufgrund eines vermeidbaren, aber nicht grob unverständigen Irrtums des Täters bei der Unrechtsbegründung | 176 | ||
| aa) Der vermeidbare umgekehrte Tatbestandsirrtum | 177 | ||
| (1) Vermeidbare Fehlannahme der nomologischen Vollendungstauglichkeit des Versuchs | 177 | ||
| (2) Vermeidbare Fehlannahme der ontologischen Vollendungstauglichkeit des Versuchs | 178 | ||
| bb) Der vermeidbare umgekehrte Erlaubnistatbestandsirrtum | 179 | ||
| cc) Die vermeidbare Fehlannahme von Umständen, die eine freiwillige Aufgabe der weiteren Tatausführung ausschließen | 180 | ||
| b) Partiell zurechenbare Aufgabe der weiteren Tatausführung | 183 | ||
| aa) Aufgabe der weiteren Tatausführung im Zustand erheblich verminderter Selbststeuerungsfähigkeit | 184 | ||
| bb) Aufgabe der weiteren Tatausführung zwecks Vermeidung einer zumindest annähernd gleich schwerwiegenden Verletzung fremder Rechtsgüter | 185 | ||
| 3. Die relativ versuchsbezogenen Milderungsgründe | 193 | ||
| a) Nachtatverhalten, das strafbefreienden Verhinderungsbemühungen nahekommt | 194 | ||
| aa) Vermeidbar planwidrige Verhinderung der Tatvollendung? | 194 | ||
| bb) Vollendungsverhinderung bei Verzicht auf den Einsatz eines besser geeigneten Rettungsmittels | 195 | ||
| cc) Unverständiges Bemühen um die Vollendungsverhinderung | 200 | ||
| dd) Unterlassen des Abbruchs rettender Kausalverläufe oder weiterer gegen das Rechtsgut gerichteter Mitteleinsätze | 201 | ||
| ee) Verhinderung der Tatvollendung im Zustand erheblich verminderter Selbstbestimmungsfähigkeit | 205 | ||
| ff) Verhinderung der Tatvollendung zwecks Vermeidung einer zumindest annähernd gleich schwerwiegenden Verletzung fremder Rechtsgüter | 205 | ||
| b) Geringfügigkeit der bewusst geschaffenen Erfolgsgefahr | 208 | ||
| c) Vermeidbare Verhinderung der Tatvollendung durch ein Verhalten vor dem Eintritt in das strafbare Versuchsstadium | 214 | ||
| C. Weitere Probleme im Zusammenhang mit der Anwendung von § 23 II StGB | 216 | ||
| I. Die Konkretisierung des auf den Versuch anzuwendenden Strafrahmens | 216 | ||
| 1. Anwendung des Regelstrafrahmens | 216 | ||
| a) Verbot der Anwendung der Strafrahmenobergrenze? | 216 | ||
| b) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen des subjektiven Tatbestands | 217 | ||
| c) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen des objektiven Tatbestands | 217 | ||
| 2. Anwendung des nach § 49 I StGB gemilderten Strafrahmens | 219 | ||
| a) Die Konsequenzen des Doppelverwertungsverbots aus § 46 III StGB | 219 | ||
| b) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen | 220 | ||
| II. Obligatorische Strafrahmenverschiebung nach § 49 I StGB beim unbeendeten Mordversuch? | 220 | ||
| III. Die Behandlung des kumulativen Vorliegens mehrerer Milderungsgründe | 222 | ||
| 1. Kumulatives Vorliegen mehrerer Defizite des deliktischen Vorgehens | 222 | ||
| 2. Kumulatives Vorliegen eines Defizits des deliktischen Vorgehens und einer partiell rechtsbestätigenden Entscheidung | 223 | ||
| IV. Analoge Anwendung von § 23 II StGB auf das vollendete Delikt beim Vorliegen „relativ“ versuchsbezogener Tatumstände | 226 | ||
| 1. Vergleichbare Interessenlage | 226 | ||
| 2. Planwidrige Regelungslücke | 229 | ||
| Zusammenfassung und Ausblick | 231 | ||
| A. Die historische Entwicklung des Versuchsstrafmaßes bis zur Einführung von § 23 II StGB | 231 | ||
| B. Straffunktionale Begründung der Milderung der Versuchsstrafe wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen | 231 | ||
| C. Gebrauch der Strafrahmenmilderung nach § 23 II i.V.m. § 49 I StGB | 232 | ||
| I. Ablehnung der Berücksichtigung nicht versuchsbezogener tat- und täterbezogener Umstände | 232 | ||
| II. Keine Strafrahmenmilderung wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen | 233 | ||
| III. Strafrahmenmilderung wegen der partiellen Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium | 233 | ||
| 1. Scheitern der Tat aufgrund eines vermeidbaren, aber nicht grob unverständigen Irrtums des Täters bei der Unrechtsbegründung | 234 | ||
| 2. Die partiell zurechenbare Aufgabe der weiteren Tatausführung | 234 | ||
| 3. Nachtatverhalten, das der freiwilligen Verhinderung der Tatvollendung nahekommt | 235 | ||
| 4. Geringfügigkeit der bewusst geschaffenen Erfolgsgefahr | 236 | ||
| 5. Vermeidbare Verhinderung der Tatvollendung durch ein Verhalten vor dem Eintritt in das strafbare Versuchsstadium | 237 | ||
| IV. Weitere Probleme im Zusammenhang mit der Anwendung von § 23 II StGB | 237 | ||
| D. Ausblick: Konsequenzen für die Dogmatik des objektiven Tatbestands im Strafrecht | 238 | ||
| Literaturverzeichnis | 242 | ||
| Sachwortverzeichnis | 264 |