Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB

Tillmann Horter

doi:10.3790/978-3-428-58123-8

Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB

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Horter, T. (2020). Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB. Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58123-8

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Die fakultative Strafmilderung beim Versuch nach § 23 II StGB

Zugleich eine Deutung der §§ 22–24 StGB auf Grundlage des Strafzwecks der positiven Generalprävention

Horter, Tillmann

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 294

(2020)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58123-8
978-3-428-18123-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58123-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 266
Collections: RECHT 2020
D&H 2020
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Tillmann Horter studierte Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Seit dem 1. Staatsexamen im Juni 2016 arbeitet er als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf, zunächst an der Professur für Öffentliches Recht bei Prof. Dr. Lothar Michael, dann am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht bei Prof. Dr. Helmut Frister. Im Oktober 2019 nahm er seinen Vorbereitungsdienst im Bezirk des OLG Düsseldorf auf, u. a. mit Stationen am Landgericht Düsseldorf, in der Staatsanwaltschaft Düsseldorf, im Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen und in der Kanzlei Hengeler Mueller.

Abstract

Die Frage, ob der Versuch einer Straftat milder zu bestrafen ist als die vollendete Tat, wird in der Strafrechtswissenschaft seit jeher kontrovers diskutiert. Das Strafgesetzbuch bezieht in § 23 II dazu dahingehend Stellung, dass die Strafe wegen des Ausbleibens der Vollendung milder bestraft werden kann. Ziel der Arbeit ist, Kriterien zu entwickeln, von denen der Gebrauch dieser Milderungsmöglichkeit abhängt. Tillmann Horter nimmt entgegen der vorherrschenden Auffassung an, dass die defizitäre Verwirklichung des objektiven Tatbestands als solche keine Strafmilderung legitimiert. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das Ausbleiben der Verwirklichung objektiver Merkmale aus Tätersicht häufig einen bloßen Zufall darstellt, der dem Täter nicht zugutekommen darf. Eine Milderung wegen des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium ist vielmehr nur dann geboten, wenn die defizitäre Verwirklichung des objektiven Tatbestands dem Täter (zumindest partiell) zuzurechnen ist.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	17
Einleitung	21
A. Gegenstand der Untersuchung	21
B. Gang der Untersuchung	25
1. Teil: Historische Entwicklung des Versuchsstrafmaßes im deutschen Recht	27
A. Die Bestrafung des Versuchs im deutschen Recht bis 1800	27
I. Vorneuzeitliches Recht	27
II. Carolina und gemeinrechtliche Literatur	29
III. Kodifikationen des 18. Jahrhunderts	32
1. Theresiana	32
2. Josephina	33
3. Preußisches ALR	33
B. Die Diskussion vom späten 18. Jahrhundert bis 1933	34
I. Die Argumente für die generell mildere Versuchsbestrafung	34
1. Das geringere Unrecht des Versuchs gegenüber der Vollendung	34
a) Die Rechtsgutsgefährdung als Minus zur Rechtsgutsverletzung (objektive Versuchslehre)	34
b) Der Versuch als mindere äußerliche Manifestation des rechtsfeindlichen Willens (subjektive Versuchslehre)	36
c) Der geringfügigere Eindruck der versuchten Tat auf die Allgemeinheit	37
d) Das Fehlen einer zum Eintritt der Vollendungsstrafe erforderlichen gesetzlichen Bedingung	39
2. Die Ausübung psychologischen Zwangs auf den Täter	39
3. Indizierung des Mangels an entschiedenem Erfolgswillen durch das Ausbleiben des Erfolgs	40
II. Die für eine (partielle) Gleichbestrafung des Versuchs und der Vollendung vorgetragenen Argumente	40
1. Das spezialpräventive Argument: Die Tätergefährlichkeit als Strafmaßstab	41
2. Das normlogische Argument: Die Wirkung von Rechtsnormen allein über die menschliche Motivation	43
3. Das Zufallsargument: Die Unvereinbarkeit der Erfolgsrelevanz mit dem Schuldprinzip	44
C. Die Milderungsgründe beim Versuch in den Partikulargesetzen des 19. Jahrhunderts	45
I. Ausbleiben der Vollendung	46
1. Obligatorische Milderung der Versuchsstrafe in der Mehrzahl der Partikulargesetze	46
2. (Partielle) Möglichkeit einer Gleichbestrafung im Preußischen StGB und Bayerischen StGB von 1861	48
II. Mangel der Versuchsbeendigung	49
III. Untauglichkeit des Versuchs	50
IV. Ausführung von Rücktrittshandlungen	51
D. Die Einführung der obligatorischen Strafmilderung im RStGB von 1871	52
E. Die Entwürfe der Kaiserzeit und der Zeit der Weimarer Republik	53
F. Die NS-Zeit: Der Weg zur Einführung der fakultativen Strafmilderung durch die Gewaltverbrecherverordnung	56
G. Die Reformentwürfe nach 1945 bis zur Novellierung des Allgemeinen Teils durch das 2. Strafrechtsreformgesetz	59
I. Forderungen nach der Beibehaltung der fakultativen Strafmilderung in den Entwürfen der Großen Strafrechtskommission	59
II. Forderung nach einer Rückkehr zur obligatorischen Strafmilderung im AE1966	61
III. Bestätigung der fakultativen Strafmilderung im 2. Strafrechtsreformgesetz	62
H. Zusammenfassung	63
2. Teil: Die vollendungsspezifischen Sanktionsvoraussetzungen und ihr Einfluss auf die Strafhöhe	65
A. Erläuterung der Grundbegriffe und Ermittlung der vollendungsspezifischen Sanktionsvoraussetzungen	65
I. Vorüberlegungen	65
1. Die Unterscheidung von Sanktions- und Verhaltensnormen; Bestimmung des tatbestandsmäßigen Verhaltens aus der Verhaltensnormperspektive	65
2. Die Voraussetzungen der Qualifizierung einer Handlung als tatbestandsmäßiges Verhalten	68
II. Vollendungsspezifische Sanktionsvoraussetzungen, die während des Vollzugs des tatbestandsmäßigen Verhaltens verwirklicht werden	69
1. Die subjektive Seite des tatbestandsmäßigen Verhaltens	69
a) Der für die Vollendungsstrafbarkeit erforderliche qualifizierte Grad an Verwirklichungsbewusstsein (Versuchsbeendigung)	69
aa) Die Struktur und strikte Verhaltensbezogenheit des Verwirklichungsbewusstseins	69
bb) Die Versuchsbeendigung als der für die Vollendung notwendige Grad an Verwirklichungsbewusstsein	71
b) Normative Einwände gegen die Versuchsstrafbarkeit als adäquate Lösung in der Konstellation des planwidrig vorzeitigen Erfolgseintritts	75
aa) Gleichgewichtiges objektives Unrecht als Grund für die Annahme der Vollendungsstrafbarkeit?	75
bb) Das Fehlen relevanter normativer Unterschiede zwischen dem beendeten und dem unbeendeten Versuch als Grund für die Vollendungsstrafbarkeit?	76
c) Bestimmung des Zeitpunkts der Versuchsbeendigung für den Fall der „sicheren Erfolgsabwendungsmöglichkeit nach dem letzten positiven Mitteleinsatz“	79
2. Die objektive Seite des tatbestandsmäßigen Verhaltens	82
a) Objektive Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos	83
b) Kongruenz zwischen dem vorgestellten und dem objektiv geschaffenen Risiko	85
III. Verwirklichung des vorsätzlich geschaffenen Risikos im tatbestandsmäßigen Erfolg als vollendungsspezifische Sanktionsvoraussetzung der Erfolgsdelikte	86
B. Gründe für die Milderung der Versuchsstrafe wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen	89
I. Das geringere positiv-generalpräventive Interesse an der Versuchsbestrafung	93
1. Vorüberlegungen	93
a) Der „rechtserschütternde Eindruck“ als Grund für die Bestrafung des Versuchs und der Vollendung	93
b) Die Bestimmung der Strafhöhe nach den vorherrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen als adäquates Mittel zur Erhaltung des allgemeinen Wertbewusstseins	97
c) Ablehnung einer „sozialtechnologischen“ Bezugnahme auf die typischerweise eintretenden realen Effekte der Tat als Kriterien für die Bestimmung der Tatschwere und als Gründe für die Milderung der Versuchsstrafe	100
2. Mangel des zum vorsätzlich geschaffenen Risiko zurechenbaren tatbestandsmäßigen Erfolgs	102
a) Die Ambivalenz der Stellung von Handlungsfolgen im Rahmen alltagsmoralischer Werturteile	103
aa) Die Bewertung von Handlungen nach den durch sie realisierten Folgen („Kausalitätsprinzip“) als Gerechtigkeitsintuition	103
bb) Erschütterung der Gerechtigkeitsintuition durch die Thematisierung des „resultant luck“	104
b) Der Einfluss des Erfolgsmangels auf das Ausmaß des rechtserschütternden Eindrucks	106
aa) Abschwächung des rechtserschütternden Eindrucks auf der intuitiven Wertungsebene	106
bb) Keine Abschwächung des rechtserschütternden Eindrucks auf der reflexiven Wertungsebene	107
c) Die Prävalenz der reflexiven Wertungsebene bei der strafprozessualen Thematisierung als entscheidender Einwand gegen die mildere Bestrafung des Versuchs wegen des Erfolgsmangels	109
d) Zum Verweis auf die „selbstzerstörerischen“ Konsequenzen der Thematisierung des „resultant luck“	109
aa) Generelle Notwendigkeit der Thematisierung des Zufallseinflusses im Rahmen moralischer Urteile	110
bb) Unvereinbarkeit der Thematisierung der deliktischen Willensbildung und des Tatfortschritts als Zufall mit dem Postulat der Willensfreiheit sowie mit dem Tatprinzip	112
cc) Vereinbarkeit der Thematisierung des „resultant luck“ mit dem Postulat der Willensfreiheit	114
e) Obligatorische Strafmilderung wegen der Indizierung geringer Gefährlichkeit des Versuchs durch den Erfolgsmangel?	114
3. Mangel der objektiven Vollendungstauglichkeit	115
a) Begründung des Gebots der Thematisierung der fehlenden objektiven Vollendungstauglichkeit als Zufall	116
b) Vereinbarkeit der Thematisierung des Mangels der objektiven Vollendungstauglichkeit als Zufall mit dem Charakter des Strafrechts als „Sozialethik“	117
c) Entsprechende Anwendung dieser Grundsätze auf den umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtum	119
4. Mangel der Versuchsbeendigung	120
a) Entstehung eines rechtserschütternden Eindrucks durch Vorbereitungshandlungen	120
b) Intensivierung des rechtserschütternden Eindrucks durch den Tatfortschritt	121
c) Unvereinbarkeit der Thematisierung des Mangels der Versuchsbeendigung als Zufall mit dem Postulat der Willensfreiheit	122
II. Verringerung des Opferinteresses an der Bestrafung	123
III. Verhaltenssteuerung durch Ausübung von psychologischem Zwang	126
C. Exkurs 1: Zur funktionalen Deutung des objektiven Tatbestands im geltenden Recht	127
I. Der objektive Tatbestand als Kriterium zur Selektion der strafprozessual zu thematisierenden Normwidersprüche	127
II. Langfristige Aussicht auf Eliminierung der Erfolgsrelevanz im Strafrecht?	132
D. Zusammenfassung	134
3. Teil: Anwendung von § 23 II StGB	137
A. Der Regelungsgehalt von § 23 II StGB: Fakultative Strafrahmenmilderung	137
B. Gründe für die Strafrahmenmilderung	139
I. Gesamtbetrachtung aller für und gegen den Täter sprechenden Umstände	139
1. Die Gesamtbetrachtungslehre der Rechtsprechung	139
2. Ablehnung der Gesamtbetrachtungslehre wegen ihrer Unvereinbarkeit mit der Gesetzessystematik	142
II. Das Fehlen vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen	144
1. Mangel des Erfolgs oder eines ihn substituierenden Folgenunwerts	145
2. Mangel der Vollendungstauglichkeit	149
3. Mangel der Versuchsbeendigung	151
III. Eigene Ansicht: (Partielle) Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium	157
1. Vorüberlegungen	157
a) Die Anknüpfung an die §§ 23 III, 24 StGB als positiv-rechtlicher Ausgangspunkt	157
b) Die Grundgedanken der §§ 23 III, 24 I StGB	159
aa) Das Fehlen bzw. die krasse Verminderung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zum groben Unverstand des Täters als Grund für die in § 23 III StGB gewährte Straffreiheit bzw. für die außerordentliche Strafmilderung	159
bb) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung als Grund für die durch § 24 I S. 1 Var. 1 StGB gewährte Straffreiheit	160
cc) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung auf der intuitiven Wertungsebene als Grund für die durch § 24 I S. 1 Var. 2 StGB gewährte Straffreiheit	163
dd) Aufhebung des rechtserschütternden Eindrucks wegen der hypothetischen Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium zur Entscheidung gegen die Tatbestandsverwirklichung auf der intuitiven Wertungsebene als Grund für die durch § 24 I S. 2 StGB gewährte Straffreiheit	171
c) Exkurs 2: Der objektive Tatbestand als Kriterium zur Selektion der zu bestrafenden Normwidersprüche während der Thematisierung im Strafverfahren	173
d) Die Unterscheidung „absolut“ und „relativ“ versuchsbezogener Tatumstände als Gründe für die Strafrahmenmilderung nach § 23 II StGB	173
2. Die absolut versuchsbezogenen Milderungsgründe	176
a) Scheitern der Tat aufgrund eines vermeidbaren, aber nicht grob unverständigen Irrtums des Täters bei der Unrechtsbegründung	176
aa) Der vermeidbare umgekehrte Tatbestandsirrtum	177
(1) Vermeidbare Fehlannahme der nomologischen Vollendungstauglichkeit des Versuchs	177
(2) Vermeidbare Fehlannahme der ontologischen Vollendungstauglichkeit des Versuchs	178
bb) Der vermeidbare umgekehrte Erlaubnistatbestandsirrtum	179
cc) Die vermeidbare Fehlannahme von Umständen, die eine freiwillige Aufgabe der weiteren Tatausführung ausschließen	180
b) Partiell zurechenbare Aufgabe der weiteren Tatausführung	183
aa) Aufgabe der weiteren Tatausführung im Zustand erheblich verminderter Selbststeuerungsfähigkeit	184
bb) Aufgabe der weiteren Tatausführung zwecks Vermeidung einer zumindest annähernd gleich schwerwiegenden Verletzung fremder Rechtsgüter	185
3. Die relativ versuchsbezogenen Milderungsgründe	193
a) Nachtatverhalten, das strafbefreienden Verhinderungsbemühungen nahekommt	194
aa) Vermeidbar planwidrige Verhinderung der Tatvollendung?	194
bb) Vollendungsverhinderung bei Verzicht auf den Einsatz eines besser geeigneten Rettungsmittels	195
cc) Unverständiges Bemühen um die Vollendungsverhinderung	200
dd) Unterlassen des Abbruchs rettender Kausalverläufe oder weiterer gegen das Rechtsgut gerichteter Mitteleinsätze	201
ee) Verhinderung der Tatvollendung im Zustand erheblich verminderter Selbstbestimmungsfähigkeit	205
ff) Verhinderung der Tatvollendung zwecks Vermeidung einer zumindest annähernd gleich schwerwiegenden Verletzung fremder Rechtsgüter	205
b) Geringfügigkeit der bewusst geschaffenen Erfolgsgefahr	208
c) Vermeidbare Verhinderung der Tatvollendung durch ein Verhalten vor dem Eintritt in das strafbare Versuchsstadium	214
C. Weitere Probleme im Zusammenhang mit der Anwendung von § 23 II StGB	216
I. Die Konkretisierung des auf den Versuch anzuwendenden Strafrahmens	216
1. Anwendung des Regelstrafrahmens	216
a) Verbot der Anwendung der Strafrahmenobergrenze?	216
b) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen des subjektiven Tatbestands	217
c) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen des objektiven Tatbestands	217
2. Anwendung des nach § 49 I StGB gemilderten Strafrahmens	219
a) Die Konsequenzen des Doppelverwertungsverbots aus § 46 III StGB	219
b) Die Auswirkung des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen	220
II. Obligatorische Strafrahmenverschiebung nach § 49 I StGB beim unbeendeten Mordversuch?	220
III. Die Behandlung des kumulativen Vorliegens mehrerer Milderungsgründe	222
1. Kumulatives Vorliegen mehrerer Defizite des deliktischen Vorgehens	222
2. Kumulatives Vorliegen eines Defizits des deliktischen Vorgehens und einer partiell rechtsbestätigenden Entscheidung	223
IV. Analoge Anwendung von § 23 II StGB auf das vollendete Delikt beim Vorliegen „relativ“ versuchsbezogener Tatumstände	226
1. Vergleichbare Interessenlage	226
2. Planwidrige Regelungslücke	229
Zusammenfassung und Ausblick	231
A. Die historische Entwicklung des Versuchsstrafmaßes bis zur Einführung von § 23 II StGB	231
B. Straffunktionale Begründung der Milderung der Versuchsstrafe wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen	231
C. Gebrauch der Strafrahmenmilderung nach § 23 II i.V.m. § 49 I StGB	232
I. Ablehnung der Berücksichtigung nicht versuchsbezogener tat- und täterbezogener Umstände	232
II. Keine Strafrahmenmilderung wegen des Fehlens vollendungsspezifischer Sanktionsvoraussetzungen	233
III. Strafrahmenmilderung wegen der partiellen Zurechenbarkeit des Verbleibs der Tat im Versuchsstadium	233
1. Scheitern der Tat aufgrund eines vermeidbaren, aber nicht grob unverständigen Irrtums des Täters bei der Unrechtsbegründung	234
2. Die partiell zurechenbare Aufgabe der weiteren Tatausführung	234
3. Nachtatverhalten, das der freiwilligen Verhinderung der Tatvollendung nahekommt	235
4. Geringfügigkeit der bewusst geschaffenen Erfolgsgefahr	236
5. Vermeidbare Verhinderung der Tatvollendung durch ein Verhalten vor dem Eintritt in das strafbare Versuchsstadium	237
IV. Weitere Probleme im Zusammenhang mit der Anwendung von § 23 II StGB	237
D. Ausblick: Konsequenzen für die Dogmatik des objektiven Tatbestands im Strafrecht	238
Literaturverzeichnis	242
Sachwortverzeichnis	264

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