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Schadensschätzung bei Kartellverstößen – Was kann das Kartellrecht vom Zivilrecht lernen?

Die Analyse zweier zivilrechtlicher Schadensphänomene

Isikay, Okan

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 320

(2020)

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About The Author

Okan Isikay studierte Rechtswissenschaften an der Universität Bayreuth und schloss das Studium mit dem ersten Staatsexamen inklusive der wirtschaftswissenschaftlichen Zusatzausbildung ab. Darauf folgte die Promotion am kartellrechtlichen Lehrstuhl von Professor Podszun in Düsseldorf. Nebenbei absolvierte der Autor mehrere Stationen in verschiedenen Großkanzleien als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Referendar. Er ist Rechtsanwalt in Düsseldorf in einer internationalen Wirtschaftskanzlei. Okan Isikay studied law at the University of Bayreuth and completed his studies including additional training in economics. This was followed by a doctorate at the antitrust law chair of Professor Podszun in Düsseldorf. In addition, the author completed several stations in various large law firms as a research assistant and trainee lawyer. He is a lawyer in Düsseldorf in an international business law firm.

Abstract

Das Kartellschadensrecht hat in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen. Es dient dazu, den von Kartellen Geschädigten zu ihrem Recht zu verhelfen und Ausgleich ihrer Schäden zu verlangen. Die Schätzung von Kartellschäden stellt dabei jedoch die Wissenschaft wie auch die Gerichte, die eine solche Schätzung vornehmen müssten, vor erhebliche Schwierigkeiten. Dies geht neben der theoretischen Bestimmbarkeit auf die praktischen Umstände zurück, konkrete Anhaltspunkte für den Schaden zu liefern. Die Kartellschadensschätzung ist dabei die Achillesferse des Kartellschadensrechts. Gelingt diese nicht, gehen die Geschädigten leer aus. In verschiedenen zivilrechtlichen Bereichen gelingen anspruchsvolle Schätzungen von schwierigen Schadenskonstellationen allerdings weitestgehend zufriedenstellend. Die Arbeit analysiert diese Fälle und die dortigen Herangehensweisen. Dabei zeigt sich, dass das Kartellschadensrecht viel von der Handhabung dieser vergleichbaren Fälle lernen kann. »Estimating Damages in Case of Antitrust Violations - What Can Antitrust Law Learn From Civil Law?«

The author outlines the problems for the estimation of cartel damages in theory and practice and emphasises the importance of cartel damages law. He then analyzes civil law damage cases in which courts regularly succeed in estimating damages in a way that sufficiently protects the interests of the injured parties. The analysis of the procedures there shows that cartel damages law can learn a lot from this in order to improve the situation of the cartel victims in the future.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Grundlagen 13
I. Einführung 13
II. Forschungsfrage und Ziel der Arbeit 13
III. Problem der Schadensberechnung 14
1. Ökonomische Schwierigkeit der Vorhersage wettbewerblicher Entwicklungen 15
2. Rechtliches Bestimmungsdefizit 18
a) Ansatz beim Preiswettbewerb 19
aa) Preiserhöhung und Schadensweiterreichung 20
bb) Preisschirmeffekte 23
cc) Mengeneffekte 25
dd) Nachlaufeffekte 28
b) Ansatz beim Nichtpreiswettbewerb 29
c) Einfluss der Richtlinie 30
3. Zwischenfazit 31
IV. Relevanz 31
1. Praktische Bedeutung 31
a) Durch Kartelle verursachte Schäden 31
b) Rechtliche Relevanz 32
2. Anhaltender Diskurs 39
3. Rechtspolitik 41
4. Fazit 44
V. Methodik 44
1. Vergleichsgegenstand 45
a) Immaterielle Schäden 45
b) Entgangener Gewinn 48
2. Vergleichbarkeit 50
a) Immaterielle Schäden 50
b) Entgangener Gewinn 51
3. Gang der Untersuchung 52
VI. Stand der Forschung 52
B. Vergleichende Analyse zivilrechtlicher Schadensfälle 56
I. Die Schätzungsbefugnis nach § 287 ZPO als Kernelement der Schadensbestimmung? 56
1. Ausgangslage für die Schadensbestimmung 57
a) Bei der Geltendmachung von Kartellschäden 57
b) Bei der Geltendmachung immaterieller Schäden: Billigkeit 58
c) Bei der Geltendmachung von entgangenem Gewinn: § 252 S. 2 BGB 62
aa) Materiellrechtlicher Ansatz 62
bb) Prozessualer Ansatz 63
2. Anwendung des § 287 ZPO 64
a) Bei der Geltendmachung von Kartellschäden 65
b) Bei der Geltendmachung immaterieller Schäden 67
c) Bei der Geltendmachung von entgangenem Gewinn 68
II. Funktionen 69
1. Ersatz Kartellschäden 69
a) Ausgleich 70
aa) Systematisches Zusammenspiel 70
bb) Inhalt des Ausgleichs 71
cc) Entgang von Nutzungen als Schaden? 71
dd) Zwischenergebnis 72
b) Durchsetzung des Wettbewerbsrechts 72
aa) Grundgedanken 73
bb) Einordnung für die Schadensbestimmung 74
cc) Zwischenergebnis 74
2. Ersatz immaterieller Schaden 75
a) Ausgleich 75
aa) Subjektiver Ansatz 77
bb) Kritik am subjektiven Ansatz 79
cc) Objektiver Ansatz 80
dd) Kritik am objektiven Ansatz 81
ee) Kombinierter Ansatz 81
ff) Kritik an der kombinierten Herangehensweise 84
gg) Zwischenergebnis 85
b) Genugtuung 85
aa) Verbot der Berücksichtigung von Straffunktionen im Zivilrecht 86
(1) Historisch 86
(2) Funktionell 89
(3) Verfassungsrechtliche Vorbehalte 93
(4) Zwischenergebnis 96
bb) Einordnung der Genugtuung 96
(1) Genugtuung als Strafe? 96
(2) Wahrer Bedeutungsgehalt 97
(3) Fazit 99
c) Prävention 99
aa) Gründe für die Notwendigkeit eines Präventionszwecks 100
bb) Kritik 104
cc) Bedeutung der Prävention in ihrer Handhabung 108
dd) Zwischenergebnis 111
3. Ersatz entgangenen Gewinns 112
III. Hilfestellungen 112
1. Im Kartellrecht 112
a) Berücksichtigung des Verletzergewinns 112
b) Offenlegungsansprüche 115
aa) Zweck 115
bb) Aspekte bei der Geltendmachung dieser Ansprüche 116
cc) Sanktionen bei fehlender Offenlegung 117
dd) Unionskonformität des Ausschlusses von Kronzeugenerklärungen und Vergleichen 117
c) Durch die Gerichte 119
aa) Sekundäre Darlegungslast 119
bb) Für die Schadensabwälzung (passing-on) 119
cc) Kartellbetroffenheit 120
dd) Preissteigernde Wirkung von Kartellen und Kartellbefangenheit 121
ee) Einschränkungen durch den BGH für Preissteigerung und Kartellbefangenheit 123
ff) Starke Preisanstiege als Indiz und Durchschnittspreise 125
gg) Kartelldauer und Reichweite 125
hh) Schadenshöhe 126
ii) Bedeutung von kartellbehördlichen Entscheidungen 126
jj) Preisschirmeffekte 127
d) Ökonomische Hilfestellungen: Berechnungsmodelle 128
aa) Vergleichsmarktmodelle 129
bb) Simulationsmodelle 134
cc) Kostenmethode 135
dd) Finanzgestützte Methoden 136
ee) Kritische Anmerkungen zu ökonomischen Modellen 137
ff) Zwischenergebnis 140
2. Bei immateriellen Schäden 141
a) Bezifferung 141
b) Festsetzungsmöglichkeiten 142
c) Schmerzensgeldtabellen 143
d) Zu berücksichtigende (Bemessungs-)‌Kriterien 146
aa) Art und Intensität der Schädigung 147
bb) Ausgangslage und Besonderheiten des Geschädigten 148
cc) Verschulden 149
dd) Vermögensverhältnisse der Beteiligten 151
ee) Berücksichtigung von Haftpflichtversicherungen und Prozessverhalten 154
(1) Bestehen einer Haftpflichtversicherung 155
(2) Prozessverhalten 156
ff) Präventionsgesichtspunkte 156
gg) Zwischenergebnis 157
3. Beim entgangenen Gewinn 157
a) Hilfestellungen durch die Gerichte 157
aa) Grundvorgaben 158
bb) Risikoverteilung bei Beweisarmut 159
cc) Durchschnitts- und Mindestschadensschätzung 159
dd) Rechtfertigung für die Vereinfachungen (Verursachergedanke) 160
ee) Anmahnung der Tatgerichte 161
ff) Eingrenzungen durch die Rechtsprechung 162
gg) Verschiedene Erfahrungssätze 162
b) Doppelte Möglichkeit der Schadensberechnung 163
aa) Herleitung und Bedeutung der abstrakten Schadensberechnung 164
bb) Anwendung der abstrakten Schadensberechnung/ Schadenspauschalisierung 168
cc) Kritik an der abstrakten Schadensberechnung/Schadenspauschalisierung 170
dd) Zwischenergebnis 172
IV. Schlussfolgerungen 172
1. Prozessuale Ausgangslage 172
a) Unterschiedliche Wirkungen des § 287 ZPO 173
b) Potential für das Kartellschadensrecht 174
2. Funktionen 175
a) Ausgleich in der Masse als Ziel 175
b) Genugtuung für das Kartellrecht 175
c) Prävention als bemessungsrelevanter Faktor? 175
3. Hilfestellungen 177
a) Orientierung an schadensrelevanten Kriterien 177
b) Schaffung kartellspezifischer Präjudizsammlungen 178
c) Prozessuale Bezifferungs- und Festsetzungsmöglichkeiten 178
d) Erfahrungssätze für das Kartellrecht 179
e) Geringere Anforderungen an eine Prognose 179
f) Mindestschadensschätzung 180
g) Die Betonung des Verursachergedankens bei der Lösungsfindung 180
h) Anderer Umgang mit ökonomischen Gutachten 181
i) Geringere Exaktheit bei der Schadensbestimmung 181
C. Umzusetzende Vorschläge für die Zukunft 183
I. Übernahme und Ausbau von Erfahrungssätzen 183
1. Für den positiven Schaden 184
2. Für die stärkere Berücksichtigung des Mengeneffekts 185
3. Für die Schadensweiterreichung 186
4. Für mittelbar Geschädigte 186
5. Zwischenfazit 186
II. Erweiterung von Vermutungen für den Prozess 187
1. Quantitative Schadensvermutung 187
a) Mehrwert einer solchen Vermutung 190
b) Schädliche Anreize 191
c) Komplikationen mit der Kompensation 193
d) Prozessrisiko zu Lasten der Schädiger und Handhabung durch Richter 195
e) Entgegenstehen der Richtlinie 196
f) Ausreichende Typizität? 197
g) Zwischenfazit 200
2. Schadensvermutung für entgangenen Gewinn bei Weiterreichung 200
3. Vermutung für die Dauer von Nachlaufeffekten 201
4. Vermutung für den Beginn von Preisschirmeffekten 202
III. Orientierung an kartellschadensspezifischen Kriterien 204
IV. Schaffung kartellspezifischer Präjudiz-/ Schätzungssammlungen 210
V. Exkurs: Einführung von hot-tubbing-Verfahren und pre-trial-Verfahren 212
D. Ausblick 217
I. Einschätzung der aktuellen Situation im Kartellschadensrecht 217
II. Aufgaben für die Zukunft 218
E. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse 220
Literaturverzeichnis 222
Stichwortverzeichnis 237