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Die Kumulation stickstoffemittierender Projekte in der FFH-Verträglichkeitsprüfung: Ein Verteilungsproblem

Eine Darstellung unter besonderer Berücksichtigung der immissionsschutzrechtlichen Anlagenzulassung

Weuthen, Jens

Schriften zum Umweltrecht, Vol. 194

(2020)

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About The Author

Jens Weuthen studierte Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster sowie an der University of Waikato, Neuseeland. Parallel absolvierte er die fachspezifische Fremdsprachenausbildung im Englischen Recht. Im Jahr 2015 legte er die Erste Juristische Staatsprüfung ab. Anschließend war er bis 2018 an der Universität Münster promotionsbegleitend wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Umwelt- und Planungsrecht bei Prof. Dr. Sabine Schlacke. Seit 2019 ist er Rechtsreferendar am Kammergericht Berlin mit Stationen unter anderem beim Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit (BMU). Jens Weuthen studied law at the Westfälische Wilhelms-Universität in Münster and at the University of Waikato, New Zealand. He is specialised in Common Law. After finishing law school, he worked as a research assistant at the University of Münster’s institute for environmental and planning law, chaired by Prof. Dr. Sabine Schlacke. Since 2019 he is law clerk at the Berlin Court of Appeal.

Abstract

Die Kumulationsprüfung in der FFH-Verträglichkeitsprüfung bereitet Vorhabenträgern, Behörden und Gerichten mangels konkretisierenden Normbestands nach wie vor erhebliche verfahrensrechtliche Schwierigkeiten. Weitgehend unbeachtet blieb dabei bislang, dass die Kumulationsprüfung angesichts nahezu erschöpfter »Umweltbelastungskontingente« Verteilungswirkungen verursacht. Behörden und Rechtsprechung behelfen sich zur Auflösung dieser Verteilungswirkungen mit dem formalen Kriterium zeitlicher Priorität.

Der Autor diskutiert, ob dieses Kriterium den divergierenden Grundrechtsinteressen in der Kumulation angemessen ist. Er formuliert in Kombination materieller und formeller Entscheidungskriterien einen Lösungsvorschlag, der die der Kumulation innewohnenden Verteilungswirkungen in grundrechtsschonender Weise verfahrensrechtlich abstützt. Einen besonderen Zuschnitt erfährt die Arbeit auf den in Rechtsprechung und Literatur vielfach gegenständlichen Wirkfaktor »Stickstoffverbindungen«.
»The Cumulative Impact Assessment of Nitrogen-Emitting Projects According to the Habitats Directive: A Problem of Distribution«

The cumulative assessment in the FFH impact assessment causes distributional effects due to almost exhausted »environmental pollution quotas«. Authorities and courts use the principle of priority to resolve these effects. With regard to the impact factor »nitrogen«, the author discusses whether this criterion is appropriate regarding the diverging fundamental rights interests impacted. He proposes a solution combining material and formal decision criteria.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 13
Einleitung 17
1. Kapitel: Die Konkurrenz in der Kumulation stickstoffemittierender Projekte 23
A. Fachliche Hintergründe zur Stickstoffbelastung in der Bundesrepublik Deutschland 23
B. Grundzüge und Grundlagen der FFH-Verträglichkeitsprüfung stickstoffemittierender Projekte 26
I. Stickstoffemittierende Anlagen als Projekt i.S.d. § 34 Abs. 1 S. 1 BNatSchG: Der Untersuchungsgegenstand der FFH-Verträglichkeitsprüfung 26
II. Die wesentlichen Verfahrensschritte der FFH-Verträglichkeitsprüfung 28
III. Die Kumulation 30
IV. Die Erheblichkeitsbewertung stickstoffemittierender Projekte in der FFH-Verträglichkeitsprüfung 31
1. Schutzgutbezogene Reaktions- und Belastungsschwellen: Critical Loads als Belastungsgrenze für Stickstoffeinträge 32
a) Empirische Critical Loads 33
b) Modellierte Critical Loads 34
2. Eingriffsbezogene Bagatellschwellen und Abschneidekriterien 35
a) Bagatellschwellen 36
b) Abschneidekriterien 38
3. Zwischenergebnis 42
C. Konkurrenz in der Kumulation 43
I. Das sog. Kumulationsdilemma: Die Frage nach den in das Bagatellkontingent einzustellenden kumulierenden Projekten 44
1. Oberverwaltungsgericht Münster und TA Luft-Entwurf/2018: Das Jahr 2004 als Sockeljahr 44
2. Die Revisionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtssache Trianel als grundsätzliche Absage an das Sockeljahr 2004 45
3. Der TA Luft-Entwurf/2016: Der UBA-Datensatz als zeitliche Zäsur zur Ermittlung der Vorbelastung 47
II. Die Behandlung von Änderungsvorhaben in der Kumulation 48
1. Die Bestimmung der prüfgegenständlichen Projekte bei Änderungsvorhaben nach Maßgabe des jeweiligen Fachrechts 49
2. Ansatz des TA Luft-Entwurfs/2018 51
III. Zwischenergebnis: Das FFH-Rechtsregime als Konkurrenzfrage 53
2. Kapitel: Das Prioritätsprinzip in der Rechtsprechung als unzureichender Entscheidungsmaßstab bei parallelen Genehmigungsanträgen 57
A. Das Prioritätsprinzip als geeigneter Entscheidungsmaßstab bei zumindest genehmigten Projekten 60
B. Das Prioritätsprinzip als Entscheidungsregel bei parallelen Genehmigungsanträgen – Rechtliche Grenzen und Vorgaben am Beispiel zusammentreffender immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsanträge 61
I. Die Vereinbarkeit des Prioritätsprinzips mit den Verfahrensvorschriften des Bundesimmissionsschutzgesetzes 63
1. Die Unvereinbarkeit des Prioritätsprinzips mit dem Gebot der zügigen Verfahrensführung und dem Koordinierungsgebot im Anlagenzulassungsrecht 63
2. Keine materiell-rechtliche Vorrangwirkung der diskutierten Anknüpfungspunkte: Die Sach- und Rechtslage des Genehmigungszeitpunkts als entscheidender Zeitpunkt der Rechtmäßigkeit 66
3. Zwischenergebnis 68
II. Die Vereinbarkeit des Prioritätsprinzips mit nationalen und unionalen Grundrechten 68
1. Die Kumulation im grundrechtlichen Mehrebenensystem: Das Verhältnis nationalen und unionalen Grundrechtsschutzes 69
2. Der mitgliedstaatliche Gestaltungsspielraum bei der Transformation der FFH-Richtlinie ins nationale Recht 72
a) Beschränkte formelle Determinierung des nationalen Rechts durch die FFH-Richtlinie 72
b) Die materielle Determinierung nationalen Rechts durch das FFH-Recht: Weiter Gestaltungsspielraum in Bezug auf die nationale Schutzgebietsausweisung 73
c) Zwischenergebnis: Nebeneinander nationaler und unionaler Grundrechte bei der mitgliedstaatlichen Umsetzung und Durchführung des FFH-Rechts 75
3. Die Vereinbarkeit des Prioritätsprinzips mit nationalen und unionalen Freiheitsrechten 75
a) Die Eingriffsqualität der Versagung bodenverunreinigender Nutzungen: Das sog. Recht auf Umweltverschmutzung 76
b) Betroffene Freiheitsrechte in der Kumulation 79
aa) Das Recht auf Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG 79
bb) Das Eigentumsrecht aus Art. 17 GRC 82
cc) Die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG 84
dd) Das Recht auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit gem. Art. 15, 16 GRC 85
ee) Die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG 88
c) Rechtfertigung des Prioritätsprinzips vor dem Hintergrund betroffener Freiheitsrechte 89
4. Die Vereinbarkeit des Prioritätsprinzips mit dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG und dem Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz aus Art. 20 GRC 91
III. Das Prioritätsprinzip: Kein allgemeiner Verwaltungsgrundsatz 94
1. Keine Ableitbarkeit der Grundsatzqualität des Prioritätsprinzips aus einfachem Recht 95
2. Die Verfassung als Maßstab: Keine verallgemeinerungsfähige sachgerechte Mängelverwaltung anhand des Prioritätsprinzips 96
C. Zwischenergebnis: Ausschließliche Anwendung des Prioritätsprinzips bei parallelen Genehmigungsanträgen nicht rechtmäßig 98
3. Kapitel: Eine Einordnung der Kumulation stickstoffemittierender Projekte in die öffentlich-rechtliche Verteilungsordnung 99
A. Die Rechtsordnung als Verteilungsordnung 99
I. Der Verfahrenstypus des „Verteilungsverfahrens“ und Verwaltungsentscheidungen mit Verteilungswirkungen 101
II. Die hoheitliche Erstverteilung und potentielle Umverteilung knapper Güter 102
III. Die Unterscheidung zwischen Zu- und Verteilung: Die Bewältigung von Verteilungsproblemen anhand von Planungsinstrumenten oder Verteilungsprogrammen 105
IV. Zwischenergebnis 106
B. Umwelt als Verteilungsgegenstand 107
I. Die „Umwelt“ als knappes Gut 107
1. Der Begriff der „Umweltknappheit“ 108
2. Nutzungsformen von Umweltgütern 109
3. Verwendungskonkurrenzen bei Umweltgütern 109
4. Die Relativität der Umweltknappheit: Die ökologische, ökonomische und rechtliche Bestimmung von Kapazitätsgrenzen 110
a) Ökologische bzw. „natürliche“ Umweltknappheit 111
b) Ökonomische Bewertung der Umweltknappheit 112
c) Rechtliche Umweltknappheit 114
aa) Grenzwerte 114
bb) Kapazitätsorientierte Umweltrechtsprinzipien 115
d) Zwischenergebnis: Verzerrte Knappheitsbewertungen als Gefahrquelle unverhältnismäßiger Verteilungsentscheidungen 122
II. Die Verteilbarkeit von Umweltgütern: Umweltmedien als Verteilungsgut 123
III. Zwischenergebnis 125
C. Die Kumulation stickstoffemittierender Projekte in der öffentlichen Verteilungsordnung: Eine Standortbestimmung 125
I. Das „knappe“ Gut in der Kumulation stickstoffemittierender Anlagen: Nutzungsrechte an umweltrezeptorabhängigen Schadstoffaufnahmekapazitäten 126
II. Rechtliche Verknappung durch das Verschlechterungsverbot in seiner Eigenschaft als kapazitätsorientiertes Umweltrechtsprinzip 127
III. Die Kumulation als Fall der Erst- und verdeckten Umverteilung in Abhängigkeit zur Ausschöpfung bestehender Belastungskontingente 129
IV. Die Zuweisung von Nutzungsrechten an umweltrezeptorabhängigen Schadstoffaufnahmekapazitäten in der Kumulation als Verteilungssituation in Abgrenzung zu Zuteilungskonstellationen 130
D. Zwischenergebnis 131
4. Kapitel: Rechtliche Maßstabbildung für die Kumulationsentscheidung bei parallel beantragten Projekten 132
A. Die verfassungsrechtlichen und unionsgrundrechtlichen Vorgaben an die staatliche Verteilungstätigkeit 132
I. Die verfassungsrechtlichen Verteilungsdirektiven 133
1. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG als wesentliche verfassungsrechtliche Verteilungsnorm 133
a) Materielle Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG an die Verteilungskriterien 134
b) Die prozeduralen Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes an die Ausgestaltung staatlicher Verteilungsverfahren 135
2. Die Freiheitsrechte 137
a) Die freiheitsrechtsrechtlichen Verteilungsdeterminanten unter besonderer Berücksichtigung ihrer Funktionenpluralität 137
b) Die materiellen und formellen Anforderungen der Freiheitsrechte an die Ausgestaltung von Verteilungsverfahren 142
3. Parlamentsvorbehalt 143
II. Der unionsgrundrechtliche Maßstab staatlicher Verteilungstätigkeit 145
III. Zwischenergebnis 147
B. Übertragung der verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Verteilungsdirektiven auf die Kumulation stickstoffemittierender Projekte 148
I. Die geeigneten Verteilungskriterien in der Kumulation stickstoffemittierender Projekte 148
II. Geeignete Verfahrensvorgaben für die Kumulation stickstoffemittierender Projekte: Übertragung des Konzeptpflichtgedankens 151
III. Der Parlamentsvorbehalt in der Kumulation stickstoffemittierender Projekte – Das Erfordernis einer Regelung in Grundzügen 152
1. Konkretisierungsgrad einer gesetzgeberischen Regelung 152
2. Kein Ausschluss des gesetzgeberischen Regelungserfordernisses durch die Ausnahmeregelungen nach § 34 Abs. 3–5 BNatSchG 154
3. Zwischenergebnis: Das Erfordernis einer gesetzgeberischen Regelung der Auswahlkriterien 156
5. Kapitel: Die Auflösung des Verteilungsproblems parallel beantragter Projekte – Mögliche Lösungsansätze 158
A. Ansätze in der Literatur und sachverwandten Rechtsmaterien zur Auflösung des der Kumulation stickstoffemittierender Projekte innewohnenden Verteilungsproblems 158
I. Das Gebot der wechselseitigen Rücksichtnahme 159
1. Die Mittelwertrechtsprechung der Verwaltungsgerichte als Konkretisierung der Verhältnismäßigkeit 159
2. Übertragung der Mittelwertrechtsprechung auf die Kumulation in der FFH-Verträglichkeitsprüfung 160
3. Kritik 161
II. Die „nachträgliche Kumulation“ gem. § 12 Abs. 2 UVPG: Vorrangregelung nach Maßgabe zeitlicher Priorität 162
1. Der mit der Kumulation im FFH-Recht vergleichbare Regelungsgehalt des § 12 Abs. 2 UVPG 162
2. Keine Übertragbarkeit des Regelungsgehalts des § 12 Abs. 2 UVPG auf die Kumulation stickstoffemittierender Projekte 163
III. Die Kombination materieller und formeller Kriterien in Landeswassergesetzen als Lösungsansatz für vielschichtige Verteilungssituationen 164
1. Die Entscheidungsregel des Art. 68 BayWG 165
2. Übertragung der Entscheidungsregel des Art. 68 BayWG auf die Kumulation stickstoffemittierender Projekte in der FFH-Verträglichkeitsprüfung 167
IV. Zwischenergebnis 169
B. Regelungsvorschläge für die Kumulation stickstoffemittierender Anlagen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren: Die Auflösung des Verteilungsproblems umweltrezeptorabhängiger Schadstoffaufnahmekapazitäten 169
I. Die Ergänzung des § 34 BNatSchG um eine wirkfaktor- und verfahrensunabhängige Entscheidungsregel als Kombination materieller und formeller Verteilungskriterien 170
II. Wirkfaktor- und verfahrensspezifische Regelungen für immissionsschutzrechtliche Anlagen durch Ergänzung der TA Luft 173
1. Räumlicher Anwendungsbereich der Kumulation stickstoffemittierender Anlagen 174
2. Flächenbezogene Bagatellschwellen: Großzügigere Bagatellschwellen anhand der Ermittlung gradueller Funktionsbeeinträchtigungen von Lebensraumtypflächen 175
3. Der Einsatzzeitpunkt der Kumulation im immissionsschutzrechtlichen Trägerverfahren: Das Erfordernis einer zeitlichen Begrenzung des Kumulationszeitraums in Anlehnung an den TA Luft-Entwurf/2016 181
4. Die Definition hinreichend verfestigter stickstoffemittierender Projekte gemäß der vorgeschlagenen Entscheidungsregel in der TA Luft 183
6. Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse 187
Literaturverzeichnis 193
Sachwortverzeichnis 206