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Leistungsbestimmungsrechte und Arbeitsentgelt

AGB-rechtliche Anforderungen an die Wirksamkeit und Ausgestaltung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte im Entgeltbereich

Schmidt-Lauber, Stefan

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 360

(2020)

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About The Author

Der Autor ist Rechtsreferendar am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg. Er studierte Rechtswissenschaften an der Universität zu Köln und beendete das Studium im Jahr 2016 mit der ersten juristischen Staatsprüfung. Der Autor hat bei Herrn Prof. Dr. Daniel Ulber an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg promoviert. Seit Beginn des Studiums war er in verschiedenen Rechtsanwaltskanzleien als wissenschaftlicher Mitarbeiter auf dem Gebiet des Arbeitsrechts tätig. The author is a law clerk at the Hanseatic Higher Regional Court in Hamburg. He studied law at the University of Cologne and completed his studies in 2016 with the first state examination in law. The author received his doctorate under Prof. Dr. Daniel Ulber at the Martin Luther University Halle-Wittenberg. Since the beginning of his studies, he has worked in various law firms as a research assistant in the field of employment law.

Abstract

Die wirksame Gestaltung arbeitsvertraglicher Flexibilisierungsklauseln ist durch die strikte Anwendung des AGB-Rechts auf Arbeitsverträge immer schwieriger geworden. Eine Lösung für dieses Problem scheint mit der Verwendung von Bestimmungsvorbehalten gefunden. Es handelt sich dabei um einseitige Leistungsbestimmungsrechte des Arbeitgebers, die es ermöglichen, die Höhe einer versprochenen Zahlung erst zum Auszahlungszeitpunkt festzulegen. Bisher wurden derartige Klauseln selbst dann für wirksam erachtet, wenn sie keinerlei inhaltliche Konkretisierung enthalten. Diesem Vorgehen tritt die vorliegende Arbeit entgegen. Es wird ausführlich untersucht, welche Auswirkungen die AGB-Kontrolle auf die Wirksamkeit und Ausgestaltung von Bestimmungsvorbehalten hat. Dabei zeigt sich, dass Bestimmungsvorbehalte nur wirksam sein können, wenn die Entscheidungskriterien für die Leistungsfestlegung hinreichend konkret geregelt sind und Angaben zur möglichen Höhe der Auszahlung gemacht werden. Auch der Kernbereich des Arbeitsverhältnisses darf nicht angetastet werden.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Kapitel 1: Einführung 27
A. Einleitung 27
B. Festlegung des Untersuchungsgegenstandes: Begriff und Inhalt arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte im Entgeltbereich sowie Eingrenzung des Prüfungsmaßstabs 29
I. Das Wesen einseitiger Leistungsbestimmungsrechte im Allgemeinen 29
II. Arbeitgeberseitige Bestimmungsvorbehalte im Entgeltbereich: Begriffsbestimmung und Inhalt 30
III. Abgrenzung zu Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten 32
IV. Einordnung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte: Nähe zu Widerrufsvorbehalten 34
V. Die vorliegend anzulegenden Kontrollmaßstäbe 36
VI. Zusammenfassung 37
C. Problemübersicht 39
I. Zur Relevanz des Verhältnisses von Angemessenheits- und Transparenzkontrolle 40
II. Zur Angemessenheit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 40
1. Die Anwendbarkeit der Angemessenheitskontrolle 41
2. Die zu untersuchenden Auswirkungen der Angemessenheitskontrolle 42
III. Zur transparenten Gestaltung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 46
IV. Rechtsfolgen der Unangemessenheit und Intransparenz arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 49
D. Gang der Untersuchung 50
Kapitel 2: Problemanalyse: Die Sonderstellung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte in Rechtsprechung und Literatur 52
A. Übereinstimmender Ausgangspunkt in der BGH- und BAG-Rechtsprechung: Notwendigkeit der Konkretisierung von Leistungsbestimmungsrechten, soweit möglich 53
B. Rechtsprechung des BAG zu arbeitgeberseitigen Bestimmungsvorbehalten im Entgeltbereich: weitgehende Freiheit des Verwenders 55
I. Rechtsprechung des BAG vor der Schuldrechtsreform: keine formellen Anforderungen 56
II. Rechtsprechung des BAG nach der Schuldrechtsreform: keine Konkretisierungspflicht trotz Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle 57
1. BAG zu Versetzungsklauseln: keine Konkretisierung des Umfangs oder der Voraussetzungen; ausreichender Schutz durch § 315 BGB, § 106 GewO 58
2. BAG zu einseitigen Leistungsbestimmungsrechten im Entgeltbereich: kein Konkretisierungserfordernis 59
a) Billiges Ermessen als ausreichende Konkretisierung 59
b) Kein zwingendes Konkretisierungserfordernis auch bei Leistungen aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis 62
c) Gleichbleibendes Verständnis unabhängig vom Gegenleistungscharakter 64
d) Konkretisierung jedenfalls nicht in der Klausel selbst notwendig 68
e) Zusammenfassung 70
C. Rechtsprechung des BGH: Erfordernis der Konkretisierung einseitiger Bestimmungsrechte 71
I. BGH-Rechtsprechung zu Preisanpassungsklauseln: ausgeprägte Konkretisierungspflicht 72
1. Voraussetzung der Transparenz: Umfang der Preisanpassung aus der Klausel erkennbar und an ihr messbar 72
2. Billiges Ermessen ist keine ausreichende Einschränkung 75
3. Zusammenfassung 77
II. BGH-Rechtsprechung zu anderen einseitigen Leistungsbestimmungsrechten: strengerer Maßstab als das BAG bei Bestimmungsvorbehalten 78
1. Strenge Anforderungen des Transparenzgebots 79
2. Anforderungen im Rahmen der Angemessenheitskontrolle 81
a) Rechtsprechung zum AGBG: billiges Ermessen nach § 315 BGB genügt nicht zur Konkretisierung 82
b) Unveränderter Konkretisierungsmaßstab in der neueren Rechtsprechung 82
c) Billiges Ermessen als ausreichende Konkretisierung des Entscheidungsmaßstabs 84
d) Im Einzelfall geringere Konkretisierung bei Bestimmungsrechten zur erstmaligen Festlegung einer Leistung 84
e) Freie Gestaltung bei freiwilligen Leistungen 86
3. Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB bzw. § 10 Nr. 4 AGBG 87
4. Zusammenfassung 88
III. Intransparenz mangels Verweises auf § 315 Abs. 3 BGB 90
IV. Unangemessenheit von Leistungsbestimmungsrechten wegen Einräumung zusätzlicher Gewinnmöglichkeiten 91
1. Zusätzliche Gewinnmöglichkeit durch fehlende Konkretisierung 91
2. Pflicht zur Weitergabe von Kostensenkungen ist Voraussetzung der Angemessenheit von Anpassungsklauseln 92
3. Zusammenfassung und Ausblick 94
V. Zur Kompensation intransparenter oder unangemessener Klauseln 95
1. Keine Kompensation durch § 315 Abs. 3 BGB 95
2. Kompensation durch Einräumung eines Kündigungsrechts 97
VI. Zusammenfassung und Ausblick 98
D. Rechtsprechung des BAG zu Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten: strenge Anforderungen in der AGB-Kontrolle 100
I. Rechtsprechung zur AGB-Kontrolle von Freiwilligkeitsvorbehalten 101
1. Freiwilligkeitsvorbehalt und Begründung eines Anspruchs: Widersprüchlichkeit führt zur Intransparenz 101
2. Unangemessenheit von Freiwilligkeitsvorbehalten nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB 102
a) Unangemessenheit von Freiwilligkeitsvorbehalten bezüglich laufender Vergütung 103
b) Unangemessenheit wegen Gegenleistungscharakters der betreffenden Leistung 104
c) Zur Harmonisierung der AGB-Kontrolle arbeitgeberseitiger Flexibilisierungsklauseln 105
3. Zur Unangemessenheit von Stichtagsklauseln 105
4. Zusammenfassung und Ausblick 106
II. Rechtsprechung zur AGB-Kontrolle von Widerrufsvorbehalten 108
1. Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform: keine formellen Anforderungen 108
2. Rechtsprechung nach der Schuldrechtsreform: Verschärfte Anforderungen durch AGB-Kontrolle 109
a) Unzumutbarkeit von Widerrufsvorbehalten bei Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses 109
b) Rechtfertigungsgrund als materielle Anforderung 110
c) Konkretisierungspflicht als formelle Anforderung 111
aa) Pflicht zur Angabe von Widerrufsgründen 112
bb) Einmalige abweichende Beurteilung eines Widerrufsvorbehalts: keine Konkretisierungspflicht 114
d) Ausblick für die Bewertung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 115
3. Zusammenfassung und Ausblick 116
E. Schrifttum zur AGB-Kontrolle arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 117
I. Abweichungen von der Rechtsprechung in der Literatur: Pflicht zur Konkretisierung der Entscheidungskriterien 117
1. Stoffels: Konkretisierungspflicht und Kritik an der Rechtsprechung des BAG 118
2. Stoffels: Relativierung der eigenen Meinung 119
3. Kritik an der Rechtsprechung bei Preis 119
4. Weitere Bestätigung einer Konkretisierungspflicht im Schrifttum 120
5. Zusammenfassung 121
II. Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG im Schrifttum: keinerlei Konkretisierungspflicht 122
III. Zur Differenzierung nach dem Charakter der betreffenden Leistung im Schrifttum 123
1. Trotz Unklarheiten in der Rechtsprechung: keine Konkretisierungspflicht auch bei synallagmatischen Leistungen 124
2. Zusammenfassung 126
IV. Anderer Ansatz: strengere Anforderungen im Gleichlauf mit Widerrufsvorbehalten 127
V. Stimmen zur Anwendbarkeit des Kernbereichsschutzes 128
VI. Fazit 129
F. Zusammenfassung und Ausblick 132
I. Abweichungen des BAG von der strengeren Rechtsprechung des BGH 133
II. Konflikte der BAG-Rechtsprechung mit der eigenen Behandlung von Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten 134
III. Möglicher Hintergrund und Bewertung der großzügigen BAG-Rechtsprechung: die vermeintliche Nähe arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte zu Freiwilligkeitsvorbehalten 137
IV. Die kritische Diskussion in der Literatur 138
V. Weitere Fragen aus der Rechtsprechung zu Bestimmungsvorbehalten 140
VI. Zusammenfassung der relevanten Untersuchungsfragen 141
Kapitel 3: Vorfrage: Das Verhältnis von Angemessenheits- und Transparenzkontrolle 145
A. Zur Notwendigkeit der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung bei Intransparenz 146
I. Keine automatische Unwirksamkeit bei Intransparenz 147
1. Teilweise vertretene Ansicht: Unwirksamkeit ohne Feststellung einer Benachteiligung 147
2. Wortlaut und Gesetzesmaterialien: Notwendigkeit der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung 148
3. Ergebnis 150
II. Spezifische Benachteiligung durch Intransparenz 151
1. Benachteiligung bei Abschluss des Vertrages 151
2. Benachteiligung bei der Abwicklung 153
3. Ergebnis 154
B. Die Unterschiede zur Unangemessenheit nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB 154
I. Überschneidungen von Transparenz- und Angemessenheitskontrolle am Beispiel arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte im Entgeltbereich 154
II. Divergierende Ziele der Transparenz- und Angemessenheitskontrolle 156
1. Anknüpfungspunkt der Transparenzkontrolle: Klarheit und Verständlichkeit 156
2. Anknüpfungspunkt der Angemessenheitskontrolle: inhaltliche Unausgewogenheit 157
3. Ergebnis: Kontrolle nach beiden Maßstäben in allen Fällen 158
III. Dogmatisches Interesse an der korrekten Einordnung 158
IV. Verkürzte Erkenntnis bei Vernachlässigung der Angemessenheitskontrolle 159
V. Schutzzweck des AGB-Rechts gebietet Nebeneinander von Angemessenheits- und Transparenzkontrolle 160
1. Grundlage der AGB-Kontrolle: fehlendes Wettbewerbskorrektiv 160
2. Folge: überindividueller Schutzzweck des AGB-Rechts 162
3. Konsequenz für die Inhaltskontrolle: die inhaltliche Angemessenheit muss neben der Intransparenz geprüft werden 164
VI. Vorteile einer zusätzlichen Angemessenheitskontrolle für den Arbeitgeber 165
C. Ergebnisse 165
Kapitel 4: Die angemessene Ausgestaltung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 167
A. Volle Kontrollfähigkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 167
I. Einleitung 167
II. Zum Regel-Ausnahme-Verhältnis von Kontrollfähigkeit und Kontrollfreiheit 169
1. Besondere Relevanz des Regel-Ausnahme-Verhältnisses bei Bestimmungsvorbehalten 170
2. Inhaltskontrolle als Regelfall 172
3. Dennoch materielle Begründungslast für die Kontrollfähigkeit 173
4. Ergebnisse und Voraussetzungen für die Kontrollfähigkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 174
III. Zum deklaratorischen Charakter arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 174
1. Keine Regelungsidentität mit § 315 BGB 175
2. Kontrollfreiheit als normausfüllende Klausel? 176
3. Kontrollfreiheit von Regelungen zum Ausübungsmaßstab 178
4. Ergebnisse 179
IV. Bestimmungsvorbehalte legen keine Hauptleistungspflicht fest 180
1. Kriterien zur Abgrenzung des kontrollfreien Hauptleistungsbereichs 181
2. Entgeltrelevante Bestimmungsvorbehalte unterfallen nicht dem kontrollfreien Bereich der Hauptleistungspflichten 184
a) Mangelnde Aufmerksamkeit und Vergleichsmöglichkeit des Arbeitnehmers 184
b) Marktschwäche mangels Ausweichmöglichkeit 185
c) Parallele zu Widerrufsvorbehalten 186
d) Erfüllung aller Kriterien 186
3. Ergebnisse 187
V. Abweichung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften durch arbeitgeberseitige Bestimmungsvorbehalte 188
1. Zur Abweichung von der Vertragsbindung im engeren Sinne 188
2. Abweichung von wesentlichen Grundsätzen des BGB 190
3. Zwischenergebnis 193
4. Kontrollfähigkeit unabhängig vom Charakter der Leistung 194
5. Ergebnisse zur Abweichung von Rechtsvorschriften 195
VI. Ergebnisse 197
B. Die Angemessenheitskontrolle arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte im Entgeltbereich 199
I. Vorüberlegung: anwendbare Tatbestände des § 307 BGB 200
II. Übersicht: Die Voraussetzungen der Angemessenheit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 202
1. Unangemessene Benachteiligung durch bloße Existenz eines Bestimmungsvorbehalts? 203
2. Der Schutz des Kernbereichs des Arbeitsverhältnisses bei arbeitgeberseitigen Bestimmungsvorbehalten 203
3. Mindestinhalt „billiges Ermessen“? 206
4. Konflikt mit dem vertraglichen Synallagma und Äquivalenzverhältnis 207
5. Zur Pflicht einer tatbestandlichen Konkretisierung von Entscheidungskriterien 208
a) Interessenabwägung: Konkretisierung oder nicht? 209
b) Kontrollüberlegung: Vergleich mit Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten 210
c) Konkrete Ausgestaltungsanforderungen 211
6. Kompensation unangemessener Benachteiligungen? 211
III. Zur Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 212
1. Prüfungsgrundlage für die generelle Angemessenheit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 213
a) Keine Aushöhlung wesentlicher Rechte und Pflichten durch die Verwendung von Bestimmungsvorbehalten (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) 213
b) Keine Prüfung anhand leitbildfähiger Regelungen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) 213
aa) § 315 BGB ist nicht leitbildfähig für die Einräumung einseitiger Bestimmungsrechte 213
bb) Leitbildfähigkeit allgemeiner Prinzipien: Vertragsbindung, Festlegung der Rechte und Pflichten und Vertragsprinzip 214
c) Ergebnis: Prüfung nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB 216
2. Prüfungsmaßstab nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB 217
3. Zur Angemessenheit der Verwendung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 218
a) Benachteiligung des Arbeitnehmers durch Implementierung eines Bestimmungsvorbehalts 219
b) Zwischenergebnis: Vorliegen einer rechtfertigungsbedürftigen Benachteiligung 221
c) Rechtfertigungsanforderung: berechtigtes Interesse des Arbeitgebers 221
d) Berechtigtes (Flexibilisierungs-)Interesse im Arbeitsverhältnis 222
e) Vergleichbare Interessenlage bei befristeten Arbeitsverhältnissen 223
f) Ergebnis 223
4. Fazit: Keine generelle Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 224
IV. Unangemessenheit bei Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses 224
1. Anwendbarkeit des Kernbereichsschutzes auf arbeitgeberseitige Bestimmungsvorbehalte 227
a) Grundgedanken des Kernbereichsschutzes 228
b) Anwendbarkeit auf einseitige Bestimmungsvorbehalte 229
c) Ergebnis 232
2. Dogmatische Begründung des Kernbereichsschutzes und Prüfungsstandort im System der §§ 305 ff. BGB 233
a) Grundsätzlich vorrangige Prüfung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB: Herleitung des Kernbereichsschutzes aus gesetzlichem Leitbild 234
aa) Zur Herleitung aus dem Kündigungsschutzrecht 235
bb) Zur Herleitung aus § 611a Abs. 2 BGB 235
cc) Zur Herleitung aus § 615 S. 1 BGB: keine Verlagerung des Wirtschaftsrisikos 236
dd) Zur Herleitung aus dem Äquivalenzprinzip 236
ee) Zwischenergebnis: keine eindeutige Herleitung aus einem gesetzlichen Leitbild 237
b) Begrenzte Relevanz der Herleitung: Kernbereichsschutz ergibt sich aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB 237
c) Ergebnis 237
3. Inhaltliche Anforderungen nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zum Schutz des Kernbereichs 238
4. Zwischenergebnis: Anwendung des Kernbereichsschutzes bei arbeitgeberseitigen Bestimmungsvorbehalten gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB 240
5. Definition des Kernbereichs des Arbeitsverhältnisses 240
a) Keine Festlegung im Einzelfall 241
b) Festlegung des Kernbereichs durch prozentuale Grenzen der Gesamtvergütung 242
c) Besonderheiten bei Sonderzahlungen 243
d) Besonderheiten nach der Stellung des Arbeitnehmers 244
e) Verbot der Tariflohnunterschreitung ist kein Teil der AGB-Prüfung 244
f) Ergebnis 244
6. Zur Feststellung des Gegenleistungscharakters entgeltrelevanter Leistungen 245
a) Orientierung an der Einordnung bei Mindestlöhnen: funktionale Äquivalenz als Abgrenzungskriterium? 246
aa) Funktionaler Äquivalenzvergleich: Theorien zur Bestimmung der Mindestlohnwirksamkeit 246
bb) Keine Übertragbarkeit des Funktionsvergleichs auf die AGB-Kontrolle von Flexibilisierungsklauseln 248
cc) Funktionsbetrachtung als sinnvoller Anknüpfungspunkt in der AGB-Kontrolle 249
dd) Zusammenfassung: Bestimmung nach dem Zweck der Leistung ohne Vergleichselement 250
b) Feststellung des Gegenleistungscharakters anhand der objektiven Funktion der Leistung im Rahmen der AGB-Kontrolle 251
aa) Ausgangspunkt: Funktion der Leistung unter verobjektivierter Betrachtung 251
bb) (Geld-)Leistungen des Arbeitgebers sind regelmäßig Teil der Gegenleistung 252
cc) Betriebstreueleistungen haben Gegenleistungscharakter 253
dd) Keine Unterscheidung zwischen laufendem Entgelt und Sonderzahlungen 254
ee) Kein Gegenleistungscharakter von Zahlungen aus altruistischen Motiven 255
ff) Kein Gegenleistungscharakter bei reinem Aufwendungsersatz 256
c) Ergebnis 256
7. Erforderliche Vertragsgestaltung zum Schutz des Kernbereichs bei Bestimmungsvorbehalten 257
a) Besonderheiten bei Sonderzahlungen 258
b) Kein Kernbereichsschutz durch billiges Ermessen 258
c) Ausreichender Schutz bei Angabe von Richtwerten zur Leistungshöhe 260
d) Kernbereichsschutz durch prozentuale Obergrenze der Leistungshöhe 261
e) Umfassender Schutz bei rahmenmäßiger Festlegung des Leistungsumfangs 262
f) Zusammenfassung der möglichen Vertragsgestaltungen zum Schutz des Kernbereichs bei Bestimmungsvorbehalten 262
8. Ergebnis 263
V. Billiges Ermessen als verbindlicher Mindestinhalt von Bestimmungsvorbehalten 265
1. Einleitung 266
2. Billiges Ermessen als unabdingbares Leitbild aus § 315 BGB 268
3. Keine verwenderfreundliche Auslegung nach § 315 BGB 270
4. Ergebnisse 273
VI. Unzulässige Möglichkeit der einseitigen Änderung von Synallagma und Äquivalenzverhältnis bei Leistungen aus dem Gegenseitigkeitsverhältnis? 273
1. Einseitige Relativierung des Synallagmas durch arbeitgeberseitige Bestimmungsvorbehalte 275
a) Das Synallagma ist Ausfluss der Privatautonomie 275
b) Verhältnis von Synallagma und AGB-Recht: keine Kontrolle privatautonomer Entscheidungen 278
c) Zwischenergebnis: das Synallagma unterliegt keiner Inhaltskontrolle 281
d) Die Problematik des einseitigen Eingriffs in das Synallagma 281
e) Zwischenergebnis 283
f) Berührungspunkte einseitiger Bestimmungsvorbehalte mit dem vertraglichen Synallagma 284
g) Konsequenzen für die Angemessenheit einseitiger Bestimmungsvorbehalte 285
h) Ergebnis 287
2. Verbot der Gewinnsteigerung bzw. Beachtung des Äquivalenzverhältnisses bei arbeitgeberseitigen Bestimmungsvorbehalten 288
a) Die Problematik einseitiger Änderungen bzw. einseitiger Gestaltung des Äquivalenzverhältnisses 289
b) Zwischenergebnis 291
c) Einseitige Änderungsmöglichkeit des Äquivalenzverhältnisses durch Bestimmungsvorbehalte 292
d) Ergebnis 294
3. Fazit 295
VII. Unangemessene Benachteiligung bei fehlender Konkretisierung der Entscheidungskriterien in Bestimmungsvorbehalten 297
1. Die Benachteiligung des Arbeitnehmers durch Bestimmungsvorbehalte 299
2. Übersicht zur Interessenabwägung 300
a) Die gegenläufigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien 300
b) Leistungsanreiz ohne entsprechende Bindung des Arbeitgebers bei nicht konkretisierten Bestimmungsvorbehalten? 301
c) AGB-spezifische Abwägungsgesichtspunkte 302
d) Einordnung des Ergebnisses: systematischer Vergleich mit der Behandlung von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten 303
e) Inhaltliche Anforderungen an eine Konkretisierung von Bestimmungsvorbehalten 304
3. Die grundlegenden Interessen der Arbeitsvertragsparteien als arbeitsrechtliche Besonderheiten in der Interessenabwägung 305
a) Besondere Flexibilisierungsinteressen im Arbeitsverhältnis streiten für freie Bestimmungsvorbehalte 306
aa) Unvorhersehbare wirtschaftliche Entwicklung als Flexibilisierungsgrund 306
bb) Motivationszweck flexibler Leistungsversprechen 310
b) Gegenläufiges Interesse des Arbeitnehmers: persönliche Abhängigkeit vom Arbeitsverhältnis 311
c) Zwischenergebnis 313
4. Interesse des Arbeitnehmers an Vorhersehbarkeit 314
5. Leistungsanreiz ohne Bindung des Arbeitgebers bei nicht konkretisierten Bestimmungsvorbehalten 315
6. Zwischenergebnis 317
7. AGB-spezifische Abwägungsgesichtspunkte 317
a) Beherrschbarkeit des mit Bestimmungsvorbehalten geregelten Risikos 318
b) Einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsmacht und strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers 319
c) Zur Möglichkeit der alternativen Gestaltung durch Freiwilligkeitsvorbehalt als Rechtfertigungsargument 320
d) Zwischenergebnis: unangemessene Benachteiligung ohne Konkretisierung der Entscheidungskriterien wegen Verlagerung des Wirtschaftsrisikos 322
e) Zur Üblichkeit von Flexibilisierungsklauseln als Angemessenheitskriterium 323
f) Ausreichender Schutz durch Möglichkeit einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle bei Bestimmungsvorbehalten? 323
g) Fazit 327
8. Zwischenergebnis: Angemessenheit von Bestimmungsvorbehalten erfordert Konkretisierung der Entscheidungskriterien 327
9. Einordnung des gewonnenen Ergebnisses: systematischer Vergleich mit der AGB-Kontrolle von Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten 329
a) Übereinstimmung mit der Behandlung von Widerrufsvorbehalten 330
b) Einordnung des Ergebnisses in das System der AGB-Kontrolle arbeitsrechtlicher Flexibilisierungsklauseln 330
c) Rechtfertigung der Gleichbehandlung mit Widerrufsvorbehalten 331
d) Zur Harmonisierung der AGB-Kontrolle arbeitsrechtlicher Flexibilisierungsklauseln zum Entgelt 332
e) Kontrollüberlegung: Ist das gewonnene Ergebnis plausibel? 335
f) Ergebnis 336
10. Die inhaltliche Ausgestaltung der Entscheidungskriterien bei Bestimmungsvorbehalten 336
a) Konkretisierungsanforderungen bei synallagmatischen Leistungen 338
aa) Zwingende Bindung an die Flexibilisierungsgründe: wirtschaftliche Entwicklungen oder Leistung des Arbeitnehmers 338
(1) Konkretisierungsgrad der zwingenden Entscheidungskriterien: keine speziellen Kriterien erforderlich 340
(2) Notwendiger Ausschluss einer Gewinnsteigerung 340
(3) Keine Beschränkung auf Ausnahmesituationen erforderlich 341
bb) Zulässigkeit zusätzlicher Kriterien 342
cc) Zusammenfassung 343
b) Geringere Konkretisierungsanforderungen bei Sonderzahlungen ohne Gegenleistungscharakter 344
aa) Keine zwingende Bindung an die Flexibilisierungsinteressen 344
bb) Dennoch Erfordernis der Konkretisierung von Entscheidungskriterien: Flexibilisierungsinteressen und/oder andere zweckdienliche Kriterien 345
cc) Keine willkürlichen oder zweckfremden Kriterien 346
dd) Zusammenfassung 347
11. Notwendigkeit ausdrücklicher Festlegung der Kriterien 347
12. Ergebnisse 348
a) Grundlegende Erkenntnisse der Interessenabwägung zur Konkretisierung von Bestimmungsvorbehalten 348
b) Setzen eines Leistungsanreizes ohne entsprechende Bindung des Arbeitgebers führt zur Unangemessenheit des Bestimmungsvorbehalts 349
c) AGB-spezifische Erkenntnisse 349
aa) Unangemessenheit nicht konkretisierter Bestimmungsvorbehalte wegen gewichtiger Abweichung von der gesetzlichen Risikoverteilung: insbesondere Wirtschaftsrisiko 349
bb) Alternative oder übliche Gestaltungsmöglichkeiten haben keine Bedeutung für die Angemessenheitsprüfung 350
cc) Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB hat keinen Einfluss auf die Angemessenheit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 350
d) Verhältnis der Konkretisierungspflicht von Bestimmungsvorbehalten zur Behandlung anderer Flexibilisierungsklauseln 351
aa) Übereinstimmung mit den AGB-rechtlichen Anforderungen an Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalte 351
bb) Teilweise Harmonisierung der Kontrollmaßstäbe 351
e) Die inhaltliche Ausgestaltung der Konkretisierung 352
aa) Bestimmungsvorbehalte über synallagmatische Leistungen: verpflichtende Bindung an die Flexibilisierungsgründe und Zulässigkeit weiterer Entscheidungskriterien 352
bb) Bestimmungsvorbehalte über Sonderzahlungen ohne Gegenleistungscharakter: nur willkürfreie Kriterien als Konkretisierungsanforderung 353
VIII. Zur Kompensation einer unangemessenen Benachteiligung bei Bestimmungsvorbehalten 353
1. Möglichkeit der Kompensation im AGB-Recht 354
2. Keine Kompensation durch § 315 Abs. 3 BGB 355
3. Keine Kompensation durch Kündigungsrecht 356
IX. Ergebnisse zur Angemessenheitskontrolle arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 357
1. Zur Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 357
2. Die Auswirkungen des Kernbereichsschutzes 358
3. Billiges Ermessen als grundlegende Wirksamkeitsvoraussetzung 359
4. Unangemessenheit der Relativierung von Synallagma und Äquivalenzverhältnis 359
5. Die Pflicht zur Konkretisierung von Entscheidungskriterien 360
a) Zusammenfassung der Interessenabwägung 361
b) Zusammenfassung der konkreten Ausgestaltungsanforderungen 362
c) Ergebnisse des Vergleichs mit der Behandlung von Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten 363
6. Zum Gegenleistungscharakter geldwerter Leistungen des Arbeitgebers 364
Kapitel 5: Die Transparenz arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 366
A. Anwendbarkeit und Inhalt der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB 366
I. Anwendbarkeit der Transparenzkontrolle neben Auslegung und Einbeziehungskontrolle 366
1. Verhältnis zur Einbeziehungskontrolle: Transparenzkontrolle bleibt anwendbar 367
2. Möglichkeit der Intransparenz trotz Auslegung 368
a) Kein genereller Ausschluss der Transparenzkontrolle durch kundenfreundliche Auslegung 368
b) Auslegung bei tatbestandlich nicht konkretisierten Bestimmungsvorbehalten 370
c) Auslegung von Bestimmungsvorbehalten bei Beschränkung auf billiges Ermessen 373
3. Ergebnisse 373
II. Inhaltliche Anforderungen des Transparenzgebotes 374
1. Das Täuschungsverbot 375
2. Das Verständlichkeitsgebot 375
3. Das Bestimmtheitsgebot 376
4. Fazit 377
B. Die transparente Gestaltung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 378
I. Einleitung: relevante Aspekte der Transparenz arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 379
1. Die Konkretisierung der Entscheidungskriterien 379
2. Die Konkretisierung des Leistungsumfangs 381
3. Zur Konkretisierung des Entscheidungsmaßstabs und zur Hinweispflicht auf § 315 Abs. 3 BGB 382
II. Zur Intransparenz arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 383
III. Intransparenz ohne Festlegung von Entscheidungskriterien 385
1. Übersicht zur Prüfung der Intransparenz ohne Festlegung von Entscheidungskriterien 387
a) Anknüpfungspunkte für eine Intransparenz 387
b) Zumutbarkeit der Konkretisierung für den Arbeitgeber 389
c) Weitere Abwägungsgesichtspunkte: Gegenleistungscharakter, gerichtliche Billigkeitskontrolle und alternative Gestaltungsmöglichkeiten 389
d) Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung 390
e) Notwendiger Konkretisierungsgrad 392
2. Anknüpfungspunkte für eine Intransparenz: Unklarheiten beim Arbeitnehmer? 392
a) Zur sprachlichen und systematischen Verständlichkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte ohne Konkretisierung 392
b) Keine Möglichkeit zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Leistungsfestsetzung ohne Entscheidungskriterien 393
c) Unklarheiten bezüglich Inhalt und Umfang des Bestimmungsrechts 395
d) Ungerechtfertigter Beurteilungs- bzw. Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers 397
e) Keine ausreichende Konkretisierung durch Bindung an billiges Ermessen 398
f) Zwischenergebnis: Erhebliche Unklarheiten ohne Konkretisierung von Entscheidungskriterien 400
3. Abwägung: welcher Grad der Konkretisierung ist dem Arbeitgeber zumutbar? 401
a) Flexibilisierungsinteressen des Arbeitgebers gebieten möglichst offene Bestimmungsvorbehalte 401
b) Keine Konkretisierungspflicht gemäß der gesetzlichen Konzeption des § 315 Abs. 1 BGB? 403
c) Zumutbarkeit und Gebotenheit einer Konkretisierung der Entscheidungskriterien dem Grunde nach 404
4. Zwischenergebnis der grundlegenden Interessenabwägung: Pflicht zur Konkretisierung der Entscheidungskriterien in Bestimmungsvorbehalten 406
5. Der Einfluss des Gegenleistungscharakters auf die Konkretisierungspflicht arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 406
a) Zur Unterscheidung zwischen synallagmatischen Leistungen und nicht synallagmatischen Sonderzahlungen in der Transparenzkontrolle 407
b) Differenzierte Betrachtung von Leistungen ohne Relevanz für die Vertragsabschlussentscheidung 409
c) Fazit zum Einfluss des Gegenleistungscharakters 410
6. Zum Einfluss der gerichtlichen Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 BGB auf die Transparenzkontrolle arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 411
7. Keine Bedeutung alternativer Gestaltungsmöglichkeiten für die Transparenzanforderungen 413
8. Zwischenergebnis: Intransparenz von Bestimmungsvorbehalten bei fehlender Konkretisierung der Entscheidungskriterien 414
9. Unangemessene Benachteiligung bei fehlender Konkretisierung der Entscheidungskriterien? 418
a) Vorliegen einer Benachteiligung bei Vertragsschluss 418
aa) Schwierigkeiten bei der Vertragsabschlussentscheidung ohne Kenntnis der Entscheidungskriterien 419
bb) Keine Benachteiligung bei Leistungen ohne Abschlussrelevanz 420
b) Benachteiligung des Arbeitnehmers bei der Vertragsabwicklung 421
c) Zusammenfassung 424
10. Notwendiger Konkretisierungsgrad 425
a) Erforderliche Festlegung der Entscheidungskriterien dem Grunde nach 425
b) Gleichlauf mit den Transparenzanforderungen an Widerrufsvorbehalte 426
c) Keine rechnerische Nachvollziehbarkeit erforderlich 427
d) Beispielhafte Klauseln und Kriterien 429
11. Ergebnisse 431
IV. Zur Konkretisierungspflicht des Leistungsumfangs 433
1. Unklarheiten arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte mit offenem Leistungsumfang 434
a) Geringe Unklarheiten bei der Vertragsdurchführung 434
b) Mangelnde Kenntnis über den Leistungsinhalt bei Vertragsschluss 435
c) Unklarheiten über die Festlegung der Leistung auf null 437
d) Zwischenergebnis: Unklarheiten über den Inhalt des Leistungsanspruchs bei Vertragsabschluss 438
2. Gebotenheit und Zumutbarkeit einer Konkretisierung des Leistungsumfangs 438
3. Zwischenergebnis: Erforderlichkeit der Konkretisierung des Leistungsumfangs in Bestimmungsvorbehalten 441
4. Unangemessene Benachteiligung ohne Angaben zum Leistungsumfang: Vereitelung von Marktchancen 442
a) Grundsätzliche Benachteiligung bei Vertragsschluss ohne Konkretisierung des Leistungsumfangs 442
b) Keine Benachteiligung bei Leistungen ohne Abschlussrelevanz 442
c) Fazit: regelmäßig unangemessene Benachteiligung ohne Konkretisierung des Leistungsumfangs 443
5. Zumutbarer Konkretisierungsgrad des Leistungsumfangs in Bestimmungsvorbehalten 443
a) Keine Pflicht zur Festlegung eines starren Leistungsrahmens 444
b) Höhenangaben zur Orientierung sind notwendig und zumutbar 445
c) Die Möglichkeit einer Festlegung der Leistung auf null muss deutlich erkennbar sein 446
d) Zusammenfassung 447
6. Ergebnis 448
V. Zur transparenten Regelung des Entscheidungsmaßstabs und der Möglichkeit einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle in Bestimmungsvorbehalten 449
1. Die Intransparenz von Entscheidungsmaßstäben unterhalb des billigen Ermessens 450
a) Unklarheiten über die Ausübung von Bestimmungsvorbehalten nach offenen Bestimmungsmaßstäben 450
b) Unangemessene Benachteiligung durch offene Bestimmungsmaßstäbe 452
aa) Vorliegen einer Benachteiligung bei der Vertragsabschlussentscheidung 453
bb) Keine Benachteiligung des Arbeitnehmers bei der Vertragsdurchführung 453
cc) Zwischenergebnis: Pflicht zur Konkretisierung des Entscheidungsmaßstabs nur bei Leistungen mit hypothetischer Abschlussrelevanz 455
c) Zusammenfassung 455
2. Notwendiger Konkretisierungsgrad des Entscheidungsmaßstabs 456
3. Zur Hinweispflicht auf § 315 Abs. 3 BGB 457
4. Ergebnisse 458
VI. Das Verhältnis der verschiedenen Konkretisierungsanforderungen zueinander 459
VII. Ergebnisse zur transparenten Gestaltung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 462
1. Die Pflicht zur Konkretisierung der Entscheidungskriterien 462
2. Die Konkretisierung des Leistungsumfangs 464
3. Notwendige Festlegung des Entscheidungsmaßstabs 465
Kapitel 6: Rechtsfolgen unwirksamer Bestimmungsvorbehalte 466
A. Grundsatzfragen zum Umgang mit unwirksamen AGB-Klauseln: geltungserhaltende Reduktion, Teilunwirksamkeit und ergänzende Vertragsauslegung 467
I. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion 468
II. Teilbarkeit zusammengefasster Klauseln („Blue-Pencil-Test“) 469
III. Die ergänzende Vertragsauslegung 470
IV. Zusammenfassung und Einordnung 472
B. Die Unwirksamkeit der gesamten Klausel und ihre Problematik bei arbeitgeberseitigen Bestimmungsvorbehalten 473
C. Zur Aufrechterhaltung von Bestimmungsvorbehalten durch geltungserhaltende Reduktion 476
D. Die Aufrechterhaltung des Leistungsversprechens bei unwirksamen Bestimmungsvorbehalten 479
I. Der Schutzzweck des AGB-Rechts gebietet eine Aufrechterhaltung des Leistungsversprechens 479
II. Aufrechterhaltung mittels „Blue-Pencil-Tests“ 480
III. Andere Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung 482
IV. Ergebnis 484
E. Füllung der übrigen Lücke durch dispositives Gesetzesrecht 485
I. Mangelnde Eignung der §§ 315, 316 BGB zur Lückenfüllung 485
II. Lückenfüllung durch § 612 Abs. 2 BGB 487
III. Fazit 489
F. Ersetzung unwirksamer Bestimmungsvorbehalte durch ergänzende Vertragsauslegung 490
I. Anwendbarkeit der ergänzenden Vertragsauslegung 490
II. Die Ersetzung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte mittels ergänzender Vertragsauslegung 493
1. Zur Möglichkeit der Ersetzung durch ein festes Leistungsversprechen 493
2. Zur Konstruktion eines „neuen“ Bestimmungsvorbehalts 494
3. Ersetzung durch eine selbstständige dynamische Anpassungsklausel 496
a) Interessenausgleich durch automatische, dynamische Anpassung der Leistungshöhe 496
b) Ausgestaltungsmöglichkeiten selbstständiger Anpassungsklauseln 497
III. Ergebnis 499
G. Zusammenfassung zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 500
Kapitel 7: Zusammenfassung und Ergebnisse 503
A. Gesamtfazit 503
B. Die Ergebnisse im Einzelnen 506
I. Allgemeine Ergebnisse zur AGB-Kontrolle 506
1. Zum Verhältnis von Angemessenheits- und Transparenzkontrolle 506
2. Zur unangemessenen Benachteiligung bei Intransparenz 506
3. Zum Verhältnis von Kontrollfreiheit und Inhaltskontrolle 507
4. Zu den Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit von AGB-Klauseln 507
5. Sonstige Erkenntnisse 507
II. Das Verhältnis von § 315 BGB zur AGB-Kontrolle arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 508
1. Zum Einfluss der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB auf die AGB-Kontrolle arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 508
2. Die Auswirkungen des § 315 Abs. 1 BGB auf die AGB-Kontrolle arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 509
III. Ergebnisse zur Bestimmung des Gegenleistungscharakters von Leistungen unter Bestimmungsvorbehalt 509
IV. Zur Auslegung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 510
V. Ergebnisse zur Angemessenheitskontrolle arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 510
1. Kontrollfähigkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 511
2. Zur Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 511
3. Unangemessenheit von Bestimmungsvorbehalten bei Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses 512
4. Ergebnisse zur Angemessenheit des Ermessensmaßstabs 514
5. Relativierung von Synallagma und Äquivalenzverhältnis durch arbeitgeberseitige Bestimmungsvorbehalt 514
6. Ergebnisse zur Konkretisierung der Entscheidungskriterien 515
a) Die grundlegende Interessenabwägung 515
b) Unangemessenheit nicht konkretisierter Bestimmungsvorbehalte wegen Leistungsanreizes ohne entsprechende Bindung des Arbeitgebers 516
c) Unangemessenheit nicht konkretisierter Bestimmungsvorbehalte wegen Verlagerung des Wirtschaftsrisikos 517
d) Zum Einfluss der alternativen Gestaltungsmöglichkeit durch Freiwilligkeitsvorbehalt 517
e) Verhältnis der Konkretisierungspflicht arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte zur Behandlung anderer Flexibilisierungsklauseln 517
f) Die inhaltliche Ausgestaltung der Konkretisierung von Entscheidungskriterien bei arbeitgeberseitigen Bestimmungsvorbehalten 518
aa) Konkretisierung der Entscheidungskriterien bei Bestimmungsvorbehalten über synallagmatische Leistungen 518
bb) Konkretisierung der Entscheidungskriterien bei Bestimmungsvorbehalten über Sonderzahlungen ohne Gegenleistungscharakter 519
VI. Ergebnisse zur Kompensation einer unangemessenen Benachteiligung bei Bestimmungsvorbehalten 520
VII. Ergebnisse zur transparenten Gestaltung arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 520
1. Die transparente Konkretisierung der Entscheidungskriterien 521
2. Zur transparenten Konkretisierung des Leistungsumfangs 523
3. Die transparente Konkretisierung des Entscheidungsmaßstabs 524
VIII. Ergebnisse zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Bestimmungsvorbehalte 525
IX. Zusammenfassung und Beispiele 526
C. Ausblick 529
Literaturverzeichnis 532
Sachwortverzeichnis 543