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Untreue und Transparenz

Eine Intervention zur Prozeduralisierung der lex lata (§ 266 StGB)

Waldvogel, Dominik Stefan

Schriften zum Strafrecht, Vol. 360

(2020)

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About The Author

Dominik Waldvogel studierte Rechtswissenschaft an der Universität Tübingen, der Valparaiso University (USA) und der Ludwig-Maximilians-Universität München, wo er unter der Betreuung von Prof. Dr. Joachim Vogel, RiOLG, und Prof. Dr. Helmut Satzger mit einem Stipendium der Stiftung der Deutschen Wirtschaft promovierte. Dominik Waldvogel hat sein Referendariat am Landgericht München I absolviert und ist seit 2014 als Rechtsanwalt in Deutschland und den USA tätig. Dominik Waldvogel studied law at the University of Tuebingen, Valparaiso University (USA), and the Ludwig-Maximilians-University Munich where he did his doctorate under the supervision of Prof. Dr. Joachim Vogel and Prof. Dr. Helmut Satzger with a scholarship of the German Business Foundation (Stiftung der Deutschen Wirtschaft). Dominik Waldvogel completed his legal clerkship at the District Court of Munich (Landgericht München I) and has been working as an attorney at law in Germany and the US since 2014.

Abstract

Die vorliegende Arbeit stellt einen Vorschlag zur Prozeduralisierung der Untreue (§ 266 StGB) dar. Die Strafbarkeit soll konkret davon abhängen, ob transparent oder intransparent gehandelt wurde. Den Ausgangspunkt bildet das »Siemens-Urteil« des BGH. Hierzu stellt der Autor die Frage, warum die bloße Nichtaufdeckung einer schwarzen Kasse eine vollendete Untreue begründen kann. Zunächst weist die Arbeit einen tatsächlichen Zusammenhang zwischen Untreue und Intransparenz nach. Es folgt eine Untersuchung des Tatbestands der Untreue auf prozedurale Elemente der Strafbarkeit anhand höchstrichterlicher Entscheidungen, insbesondere zu Risikogeschäften. Am Ende steht das Fazit, dass sich ein Großteil der Kritik an der Untreue und Rechtsprechung als Kritik an einer gesetzlich nicht geregelten prozeduralen Handhabung der Untreue darstellt. Dies wird zum Anlass genommen, ein Alternativkonzept als lex ferenda vorzustellen, bei dem der Untreuetatbestand anhand des Kriteriums der Transparenz prozeduralisiert wird. Die Arbeit soll damit nicht zuletzt Vorbildfunktion für die Prozeduralisierung weiterer Delikte des Wirtschaftsstrafrechts haben. »Breach of Trust and Transparency. An Intervention for the Proceduralization of the Lex Lata (Section 266 German Criminal Code)«

The present study represents an intervention for the proceduralization of the German criminal offence of »breach of trust« (section 266 German Criminal Code) on the basis of transparency as the procedural criterion. Based on a historical, criminological, and system-theoretical analysis and after systematizing the criticism of the German criminal offence of »breach of trust«, the author presents a concept of a procedural criminal law on »breach of trust« within the framework of a lex ferenda, thereby serving as an example for the proceduralization of other white collar offenses.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einführung: Forschungshypothese, Gang der Untersuchung und Transparenzmerkmal 23
§ 1 Die Wahl des Themas 23
§ 2 Obligatorisches zu § 266 StGB 24
§ 3 Die Forschungshypothese 26
A. Kriminologischer und ökonomischer Hintergrund 26
B. Analyse des § 266 StGB de lege lata 27
C. Prozeduralisierung des § 266 StGB de lege ferenda 30
§ 4 Weitere Ziele der Untersuchung: Kriminologie, Prozeduralisierung und systemtheoretische Analyse des Wirtschaftsstrafrechts 31
A. Kriminologische Untersuchung von Einzeltatbeständen des Wirtschaftsstrafrechts 31
B. Prozeduralisierung und systemtheoretische Analyse des Wirtschaftsstrafrechts 31
§ 5 Der Gang der Untersuchung 32
A. Kapitel 1 32
B. Kapitel 2 33
C. Kapitel 3 34
D. Fazit 34
§ 6 Begriffliche Grundlegung 35
A. Das Transparenzmerkmal 35
I. Etymologie 35
1. Transparenz als naturwissenschaftlicher Begriff 36
2. Transparenz in Politik und volkswirtschaftlichem Kontext 36
3. Transparenz in der Rechtswissenschaft 36
II. Bezugspunkte der Transparenz 37
1. Transparenz als doppelt relativer Begriff 37
2. Akteure einer Untreuetat 37
III. Transparenz als eröffnete Informationsmöglichkeit 38
IV. Zur Frage, wer Transparenz herstellt 39
V. Transparenzhandlung vs. Transparenzerfolg 39
VI. Interne vs. externe Transparenz 39
VII. Transparenz und Kontrolle 40
VIII. Anforderungen an Transparenz 40
B. Untreue-Terminologie 41
C. Prozeduralitäts-Terminologie 41
I. Prozeduralität als Rechtskategorie 41
II. Hypothetische Prozeduralität 42
Kapitel 1: Grundlegung: Der Zusammenhang zwischen Untreue und Transparenz 44
§ 1 Die Grundlage der Forschungshypothese: Der Wirkungszusammenhang zwischen Untreue und Transparenz 44
A. Begrifflichkeit: Wirkungszusammenhang 44
B. Die tatsächliche Prämisse eines Wirkungszusammenhangs 44
C. Die inhaltliche Bestimmung des Wirkungszusammenhangs 45
I. Wirkungszusammenhang und Untreueprävention 45
II. Wirkungszusammenhang als minus zur Kausalität 46
III. Multikausaler Erklärungsansatz und Wahrscheinlichkeitsaussage 47
IV. Wirkungszusammenhang als Reziprozität 47
D. Entscheidung für das Transparenzmerkmal 48
§ 2 Die Struktur des Untreuetatbestandes 48
A. Gesamthistorische Entwicklung 48
I. Untreuetat als römisch-rechtliches furtum oder peculatus 49
II. Art. 170 Peinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V. 50
III. Das Zeitalter Matthias Berlichs 53
IV. von Carpzov – eine dogmatische Weiterentwicklung 55
V. Der Einfluss des Naturrechts 58
VI. Der Kleinschrod'sche Diebstahlsbegriff 60
VII. Die Entwicklung der Gesetzgebung im 18. Jahrhundert 61
VIII. Der Einfluss von Feuerbachs 62
IX. Die Entwicklungen im 19. Jahrhundert 64
B. Bedeutung der historischen Entwicklung für den Wirkungszusammenhang 65
I. Kompensation der Trennung von Vermögen und Verwaltung 65
II. Opfermitverantwortung 67
III. Intransparenz als Strafschärfungsgrund 71
IV. Gesamtergebnis der historischen Entwicklung der Untreue 73
C. Der heutige Tatbestand des § 266 StGB 74
I. Kriminologische Erklärung des Wirkungszusammenhangs 74
1. Vorgehensweise 74
2. Die Kriminologie der Untreue in der Literatur 75
3. Untreue und die Systematisierung der Wirtschaftsstraftaten 77
4. Untreue als Wirtschaftskriminalität 80
a) Die Begriffsbestimmung der Wirtschaftskriminalität 80
aa) Wirtschaftskriminalität als Kriminalität und die Akzessorietät zum materiellen Strafrecht 81
bb) Sutherland – white-collar crime 82
cc) Die Systematik des Strafgesetzbuches 83
dd) § 74c Abs. 1 StGB und § 30 Abs. 4 Nr. 5b AO 83
ee) Schadens- oder opferbezogene Begriffsbestimmung 84
ff) Kombination verschiedener Definitionen 85
gg) Wirtschaftskriminalität im engeren und weiteren Sinne 85
b) Eigene Definition 85
aa) Funktionalität der Definition 85
bb) § 74c Abs. 1 Nr. 6a GVG 87
cc) Kriterium des Vertrauensbruchs 88
dd) Strafrechtsdogmatischer Definitionsansatz 88
ee) Wirtschaftsstraftat und Vermögensdelikt 89
ff) Korruptionskriminalität 89
gg) Prämissen für die weitere Untersuchung 90
c) Erkenntnisse der täterbezogenen Theorien 91
aa) „Earning and burning money“ 91
bb) Neutralisierungstechniken 92
d) Erkenntnisse der tatbezogenen Theorien 93
aa) Das „fraud triangle“ 93
bb) Das Leipziger Verlaufsmodell wirtschaftskriminellen Handelns 93
cc) Der „routine activity approach“ 94
dd) Schlussfolgerungen zum Wirkungszusammenhang 95
ee) Der rational choice approach 97
ff) Die principal agent theory 99
e) Erkenntnisse der opferbezogenen Theorien 100
aa) Kontrollvakuum bei selbständigen Rechtspersönlichkeiten 102
bb) Verflüchtigte Opfereigenschaft – Jedermannsrecht zur vorläufigen Festnahme bei der Untreue? 103
cc) Scheinlegale Einkleidung der Tathandlungen 105
f) Eigener Ansatz: materiell-rechtliche Besonderheiten des Untreuetatbestandes 106
aa) Zur Idiosynkrasie der Untreue 107
bb) Schlussfolgerungen anhand der Idiosynkrasie der Untreue 108
(1) Die Untreue als Kontaktdelikt 108
(2) Intransparenz als Kriterium einer Vermögensbetreuungspflicht 110
(3) Indifferenz der Tathandlung der Untreue 110
(4) Indifferenz des Taterfolgs der Untreue 112
(5) Überindividuale Opfer 113
(6) Rational choice theory trotz fehlender Bereicherungsabsicht als Tatbestandsmerkmal 114
(7) Untreue als special opportunity crime 115
cc) Systemtheoretischer Erklärungsansatz 115
(1) Systemfunktionale Definition von Wirtschaftsstrafrecht 116
(2) Transparenz als transpersonale mediatisierte Kommunikation 116
(3) Das Untreuesystem 116
(4) Autopoiesis des Untreuesystems 117
II. Praxis der Strafverfolgung 118
1. Hohe Latenz 119
2. Komplexe Sachverhaltskonstellationen 120
III. Metaebene 121
§ 3 Zusammenfassung der Ergebnisse 123
Kapitel 2: Rechtstatsächliche Analyse des § 266 StGB in Bezug auf prozedurale Elemente der Strafbarkeit 125
§ 1 Einführung 125
§ 2 Zum Begriff prozeduralen Untreuerechts 126
A. Wortlaut „prozedural“ 126
B. Prozeduralität im Alltagsleben 127
C. Vorläufige Arbeitshypothese 128
§ 3 Prozedurales Strafrecht bei Andreas Eicker 128
A. Rechtstechnische Instrumente prozeduralen Rechts 128
B. Kritik an Eickers Konzeption prozeduralen Strafrechts 129
§ 4 Das Konzept des „rechtsfreien Raums“ bei Arthur Kaufmann 130
A. Wertungspaare des Rechts als Disjunktionen 131
B. Prozedurales Recht als Rechtsanwendungsregeln 132
C. Der Grund für den „rechtsfreien Raum“ 132
§ 5 Prozedurales Strafrecht bei Albin Eser 133
A. Das Unrecht als Prozeduralisierungsobjekt 133
B. Prozeduralisierung als Substitution eines materialen Kriteriums 134
C. Entmaterialisierung des Unrechts 135
D. Zum Nutzen prozeduralen Strafrechts bei Eser 135
E. Zusammenfassung: Esers Verständnis prozeduralen Strafrechts 136
§ 6 Prozedurales Strafrecht bei Winfried Hassemer 136
A. Hassemers Standpunkt Mitte der 1990er Jahre 136
B. Der Einfluss Niklas Luhmanns auf Hassemers Standpunkt 137
C. Zu den Vorzügen prozeduralen Strafrechts bei Hassemer 138
D. Zusammenfassung der Konzeption prozeduralen Strafrechts Hassemers 140
§ 7 Eigene Definition von (hypothetischer) Prozeduralität bei der Untreue 140
A. Differenzierung zwischen „Ob“ und „Warum“ einer Prozeduralität 141
B. Notwendigkeit einer eigenen Definition 141
C. Prozeduralität 142
I. Die Goldene Regel und der kategorische Imperativ 143
1. Goldene Regel und kategorischer Imperativ als bloße Verhaltensanleitungen 144
2. Verallgemeinerung der Prozeduralität der Prinzipien 145
II. Relativität der Prozeduralität 146
III. Das Prozeduralisierungsobjekt 147
IV. Prozeduralität des Entscheidungskriteriums 148
1. Bestimmung der „Andersartigkeit“ des Entscheidungskriteriums 148
2. Zeitliche Entwicklung des Rechts 149
3. Prozeduralisierung als Vorgang 149
4. Bezugspunkt als Voraussetzung für Prozeduralität 150
D. Das Untreuesystem 150
I. Der Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB als Entscheidungsschema 150
II. Die Systemtheorie Luhmanns 151
1. Systemtheorie und Definition von prozeduralem Strafrecht 152
2. Intersystemische Einwirkungsmöglichkeiten und Prozeduralität 152
3. Im Rahmen der eigenen Definition von prozeduralem Untreuestrafrecht relevante Grundannahmen der Systemtheorie 152
a) Selektion 153
b) Code und Programm 154
c) Der Untreuecode und das Untreueprogramm 155
4. (Hypothetische) Prozeduralität als Veränderung der System-Umwelt-Differenz auf Grund intersystemischer Irritationen 157
III. Kriterien der Strafbarkeitsentscheidung 160
IV. Zwischenergebnis 160
E. Prozeduralisierungsindizien 160
I. Dilemmasituationen 161
II. Tatbestandlich angelegte Prozeduralisierungstendenzen des § 266 Abs. 1 StGB 161
F. Legitimität einer Prozeduralisierung 163
G. Ergebnis: Definition prozeduralen Untreuerechts 164
§ 8 Untersuchung des § 266 StGB auf hypothetische Prozeduralität 164
A. Untersuchungsgegenstand 164
B. Zusammenfassung und wichtige Begriffe 165
I. Prozeduralisierungsobjekt 165
II. Entscheidungskriterium 166
III. Entscheidungsschema 166
IV. Strafbarkeitsentscheidung 166
V. Arbeitsdefinition von Prozeduralisierung 167
C. Geschützes Rechtsgut des § 266 StGB 167
D. Einzelne Fallkonstellationen 168
I. Risikogeschäfte 168
1. Die Business Judgment Rule im Aktienrecht 169
a) Das ARAG/Garmenbeck-Urteil – unternehmerisches Ermessen 170
b) Die gesetzlich normierte Business Judgment Rule 171
c) Anwendungsvoraussetzung der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG 171
d) Tatbestandsvoraussetzungen der Business Judgment Rule 172
e) Die Rechtsfolge der Business Judgment Rule 173
f) Handlungsdirektive – Beweislast 174
g) Die strafrechtliche Wirkung der Business Judgment Rule, limitierte Zivilrechtsakzessorietät der Untreue 176
h) Prozeduralität der Business Judgment Rule 178
2. Risikoüberwachungssysteme 180
a) Kreditgewährung 180
b) Die Pflichtverletzung bei der Kreditgewährung 181
c) Die Publizitätspflicht des § 18 S. 1 KWG 181
d) Die Entscheidung BGHSt 46, 30 181
aa) Inhalt der Entscheidung 181
bb) Zur (hypothetischen) Prozeduralität 184
e) Die Entscheidung BGHSt 47, 148 (Fortführung von BGHSt 46, 30) 186
aa) Inhalt der Entscheidung 186
bb) Zur Prozeduralität 189
cc) Materiale Voraussetzungen von Transparenz als prozedurales Entscheidungskriterium 190
3. Spekulationsgeschäfte und Investitionsentscheidungen 191
a) Investitionen in Asset-Backed-Securities 191
b) Fristentransformation als Pflichtverletzung 192
c) Indiz einer hypothetischen Prozeduralisierung 193
4. Zusammenfassung 194
II. Unternehmensspenden/Sponsoring (gravierende Pflichtverletzung) 194
1. Die Entscheidung BGHSt 47, 187 („SSV Reutlingen“ – gravierende Pflichtverletzung) 194
a) Sachverhalt der Entscheidung 194
b) Die rechtliche Würdigung des Bundesgerichtshofs 196
c) Zur hypothetischen Prozeduralität 198
aa) Hypothetisch prozedurales Entscheidungskriterium der gravierenden Pflichtverletzung 198
bb) Prozeduralität der „gravierenden Pflichtverletzung“: Die Entscheidungskriterien der privaten Präferenz und innerbetrieblichen Transparenz 199
2. Die Entscheidung BGHSt 50, 331 „Mannesmann-Urteil“ 201
a) Inhalt der Entscheidung 201
b) Zur hypothetischen Prozeduralität 202
III. Schwarze Kassen als Untreue 203
1. Die Entscheidung BGHSt 52, 323 („Siemens“) 204
a) Sachverhalt der Entscheidung 204
b) Das Urteil des Bundesgerichtshofes 205
c) Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts 207
d) Zur hypothetischen Prozeduralität der Entscheidung des Bundesgerichtshofes 208
aa) Hypothetische Prozeduralisierung der Pflichtverletzung 208
bb) Hypothetische Prozeduralisierung des Vermögensnachteils 209
cc) Hypothetisch prozedurales Entscheidungskriterium: Transparenz 211
IV. Vermögensentzug einer Gesellschaft mit Zustimmung der Gesellschafter – Verstoß gegen Buchführungspflichten 212
1. Die Entscheidung BGHSt 35, 333 – Normativierung des Schadensbegriffs 212
a) Sachverhalt der Entscheidung 212
b) Zur hypothetischen Prozeduralität von BGHSt 35, 333 213
2. Die Entscheidung BGHSt 49, 147 – Bremer Vulkan 214
a) Zur Problematik des Einverständnisses 218
aa) Die Zustimmungsfähigkeit 218
bb) Die Wirkung der Zustimmung 219
cc) Aufgedrängter Vermögensschutz bei beschränkt haftenden Rechtspersönlichkeiten 221
dd) Argumentum a maiore ad minus: Gründungs- und Auflösungsfreiheit beschränkt haftender Rechtspersönlichkeiten 222
ee) Strafrechtlicher Gläubigerschutz und Interessentheorie 223
b) Zur hypothetischen Prozeduralität 225
V. Criminal Compliance und Untreue 226
1. Untreuestrafbarkeit durch Compliance-Verstöße 227
a) Untreue durch Verstoß gegen unternehmensinterne Compliance-Regeln 228
aa) Repetierende Compliance-Regeln 228
bb) Neue (verfahrensmäßige) Compliance-Regeln 228
cc) Untreue durch unterlassene Etablierung eines Compliance-Systems 229
b) BGHSt 54, 44 – Garantenpflicht des Compliance Officers 231
2. Der Deutsche Corporate Governance Kodex 232
3. Vermögensnachteil bei der Verletzung von Compliance-Regeln 234
4. Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs 234
5. Compliance als Strafmilderungsgrund 235
6. Fazit 236
7. Hypothetische Prozeduralität 236
VI. Strafprozessuale Aspekte 236
1. Die Verständigung im Strafprozess 237
3. Wege der vorzeitigen Beendigung des Strafverfahrens 241
4. Strafzumessung 242
VII. Die „Pflichtverletzung“ bei der Untreue 242
1. Das Problem des Wortlauts des § 266 Abs. 1 StGB 242
2. Einschränkung auf „gravierende Pflichtverletzungen“ 243
3. Entmaterialisierung des Tatbestandsmerkmals der Pflichtverletzung; Vermögensbezug der Pflichtverletzung 244
4. Die Verschleifung von Pflichtverletzung und Vermögensnachteil 245
5. Die hypothetische Prozeduralität des Tatbestandsmerkmals der „Pflichtverletzung“ 245
VIII. Der Vermögensnachteil 246
1. Die schadensgleiche Vermögensgefährdung 247
a) Die schadensgleiche Vermögensgefährdung als notwendige Konsequenz des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs 248
b) Inkonsequenzen der Anwendung der Lehre der schadensgleichen Vermögensgefährdung 249
c) Hypothetische Prozeduralität der schadensgleichen Vermögensgefährdung 250
2. Die Untreue als vermeintliches zeitliches Distanzdelikt 251
a) Der Begriff des zeitlichen Distanzdelikts 251
b) Entstehung eines effektuierten Vermögensnachteils als dynamischer Prozess? 251
c) Prozeduralisierung bei geringer zeitlicher Distanz zwischen Untreuehandlung und endgültigem Schadenseintritt 252
d) Konsequenz: Kritik an der Untreuerechtsprechung unter dem Topos der Vorverlagerung der Strafbarkeit bei fehlender Versuchsstrafbarkeit verfehlt 253
3. Hypothetische Prozeduralität des Nachteils bei der Untreue 256
IX. § 266 StGB als „Auffangtatbestand“ 257
1. Die Entwicklung im Siemens-Fall 259
2. Strafprozessuale Maßnahmen 260
a) Der Schaden als Verdachtsgrundlage 261
b) Die Untreue als strafprozessualer „Türöffner“ 262
3. Hypothetische Prozeduralität 263
X. Der subjektive Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB 263
E. Ergebnis: Hypothetische Prozeduralität der Untreue 265
§ 9 Ergebnis: Systematisierung der Kritik an der Untreue in Praxis und Theorie 267
Kapitel 3: Vorschläge zu einer lex ferenda 268
§ 1 Ausgangspunkt 268
§ 2 US-amerikanisches Recht 269
A. Einführung, US-amerikanisches Recht als Grundlage des Rechtsvergleichs 269
I. Transparenz in den USA 270
1. Der Freedom of Information Act 270
2. Dokumentation und externe Transparenz 271
II. Criminal Law Theory 271
1. Utilitarianism – John Rawls 272
2. An Economic Theory of the Criminal Law – Richard Posner 274
3. Malum prohibitum und malum in se crimes 275
4. Limitation to malum prohibitum crimes 275
a) Amendment VIII – United States v. Bajakajian 276
b) Amendment VIII – USA PATRIOT Act 277
c) Amendment V 278
d) Zur Prozeduralität von malum prohibitum crimes 279
5. „Carrot and stick“ approach 279
6. Corporate criminal liability und criminal strict liability 280
a) Corporate criminal liability 280
b) Criminal strict liability – underlying concept 281
c) Zur Prozeduralität 281
III. Transparency and white-collar crime 281
1. Sutherland 281
2. Die geschichtliche Entwicklung bis zur Weltfinanzkrise 283
3. Die großen „accounting scandals“ in den USA 283
B. Sarbanes-Oxley Act 2002 285
I. Die Ziele des Sarbanes-Oxley Acts 286
II. Dogmatische Analyse 287
1. Strafbarkeit von inchoate behavior 288
a) Obstruction of justice offenses 289
b) Zur Prozeduralität 290
2. Technische bzw. situative Prävention 290
a) Trennung von Bilanzprüfung und Beratung – Buchprüfer als gatekeeper 291
b) Kontrolle der Kontrollsysteme 291
c) Rechtsanwälte als gatekeeper 292
d) Prävention durch (externe) Transparenz 293
e) Zur Prozeduralität 293
C. Transparenz als „defense“ 294
I. Federal sentencing guidelines 294
1. Compliance als Strafmilderungsgrund 295
2. Zur Prozeduralität 296
II. „Safe harbor“ regulations 296
1. Business judgment rule 296
2. Corporate minutes 297
3. Pretrial diversion agreements 298
D. Schlussfolgerungen 300
§ 3 Geldwäschestrafrecht 301
A. Der Begriff der „Geldwäsche“ 302
B. Typologiebildung im Geldwäscherecht 303
I. Trade based money laundering 303
II. Gatekeeper-Berufsgruppen 303
III. Offshore Finanzplätze 304
IV. Informelle Geldtransfersysteme 304
V. Intransparente geschäftliche Organisationsformen 304
VI. Finanzmarktprodukte 305
VII. Typologien 305
C. Die EG-/EU-Geldwäscherichtlinien und das Geldwäschebekämpfungsgesetz 305
D. Der risk based approach im Geldwäscherecht 307
I. Sinn der Typologiebildung im Geldwäscherecht 307
II. Novellierung des GwG und risk based approach 307
III. Schlussfolgerungen für die lex ferenda 308
§ 4 Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs, § 218a StGB 308
§ 5 Notwendigkeit einer Prozeduralisierung und Eignung des Transparenzmerkmals als prozedurales Entscheidungskriterium 309
A. Systemtheoretische Überlegungen 314
B. Die Koppelung von Rechts- und Wirtschaftssystem 316
C. BVerfGE 126, 170 als Prozeduralisierungsauftrag? 317
I. Bedeutung der Entscheidung 317
II. Grundlegender Inhalt der Entscheidung 317
1. Zum Bestimmtheitsgrundsatz 318
2. Auslegung des § 266 StGB im Allgemeinen 319
III. Konkretisierungsbedarf 319
1. Intransparenz des Taterfolgs 319
2. Entstehung des Vermögensnachteils als dynamischer Prozess 320
3. Tatbestandliche Unbestimmtheit des § 266 StGB 320
a) Unbestimmtheit des § 266 StGB 320
b) Konsequenzen der Unbestimmtheit 321
c) Fazit 322
IV. Bildung von Fallgruppen (gefestigte komplexe Obersätze) 322
V. Keine Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen 324
VI. Die Pflichtverletzung als komplexes normatives Tatbestandsmerkmal 325
VII. Fazit 325
1. Zur (hypothetischen) Prozeduralität der Untreue 326
2. Verfassungsmäßigkeit der hypothetisch prozeduralen Handhabung des § 266 StGB auf Grund beschränkten verfassungsgerichtlichen Prüfungsmaßstabes 326
3. Verfassungsmäßigkeit im Sinne der Bestimmtheit des § 266 StGB durch hypothetisch prozedurale Handhabung 327
4. Prozeduralisierungsgebot 327
§ 6 Alternativkonzepte 328
A. Lösung über Einwilligungs- bzw. Einverständnisdogmatik – antizipiertes Einverständnis 328
B. Zivilrechtlich-akzessorische Prozeduralisierung 330
C. Prozeduralität auf Rechtsfolgenseite: Strafrahmenverschiebung und Strafzumessung 331
I. Strafmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB 331
II. Analoge Anwendung der Vorschriften zur tätigen Reue 332
1. Systematisierung der Delikte der tätigen Reue (im Wirtschaftsstrafrecht) 332
2. Analoge Anwendung bei Transparenz bei § 266 StGB 333
III. Fazit zu einer Lösung auf Rechtsfolgenseite 338
D. Berücksichtigung von Transparenz im Rahmen der Strafzumessung – sentencing guidelines auch in Deutschland? 338
I. Strafzumessung im engeren Sinne 338
II. Sentencing guidelines im deutschen Strafrecht? 339
III. Fazit 340
E. Strafprozessuale Lösung 340
I. Die Möglichkeiten der Einstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153b StPO 341
II. Die Möglichkeit der Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO 342
III. Lösung über Strafantragserfordernis 344
F. Zurechnungslösung 345
I. Bei Transparenz: Erlaubtes Risiko 345
II. Risikoverringerungslehre – Risikoerhöhungslehre 347
G. Abstraktes Gefährdungsdelikt 348
§ 7 Legitimation einer gesetzlichen Prozeduralisierung bei § 266 StGB 348
A. Herkömmliche Schranken des Strafrechtsgesetzgebers 349
I. Verfassungsrecht 350
1. Strafe als ultima ratio 350
2. Nulla poena sine lege 352
3. Nemo tenetur se ipsum accusare 352
II. Strafrechtsimmanente Schranken – systemkritischer Rechtsgutsbegriff 353
B. Utilitaristische Legitimation und strafrechtsdogmatische Konsequenzen 354
I. Keine Entmaterialisierung des Rechtsguts 355
II. Utilitaristischer Ansatz – Transparenz als Rechtsgut 356
C. Grenzen von Transparenz – nicht: Datenschutz 357
§ 8 Konkreter Vorschlag einer lex ferenda 359
A. In strafbefreiender Hinsicht 359
B. In strafbegründender Hinsicht 360
C. Detailfragen 360
I. Bestimmung des Prozeduralisierungsobjekts: Pflichtverletzung 360
II. Transparenz bei natürlichen Personen 362
III. Transparenz bei juristischen Personen 362
IV. Drittwirkung von Transparenz 362
V. Inhaltliche Reichweite der Transparenz 363
1. Relevante Informationen als Entscheidungsgrundlage 363
2. Beurteilungsmöglichkeit der Risiken und Chancen 363
3. Überprüfung der Entscheidungsgrundlage – „kreative Transparenz“ 363
VI. Vorherige Transparenz vs. nachträgliche Transparenz 364
VII. Starre gesetzliche Anordnung vs. Entscheidung des Treugebers 365
VIII. Eingeschränkte Zurechnung des Vermögensnachteils 365
D. Formulierungsvorschlag 366
§ 9 Zusammenfassung 366
Literaturverzeichnis 368
Stichwortverzeichnis 407