Untreue und Transparenz

Dominik Stefan Waldvogel

doi:10.3790/978-3-428-55856-8

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Waldvogel, D. (2020). Untreue und Transparenz. Eine Intervention zur Prozeduralisierung der lex lata (§ 266 StGB). Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55856-8

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Untreue und Transparenz

Eine Intervention zur Prozeduralisierung der lex lata (§ 266 StGB)

Waldvogel, Dominik Stefan

Schriften zum Strafrecht, Vol. 360

(2020)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55856-8
978-3-428-15856-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55856-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 410
Collections: RECHT 2020
D&H 2020
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal law: procedure & offences

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Dominik Waldvogel studierte Rechtswissenschaft an der Universität Tübingen, der Valparaiso University (USA) und der Ludwig-Maximilians-Universität München, wo er unter der Betreuung von Prof. Dr. Joachim Vogel, RiOLG, und Prof. Dr. Helmut Satzger mit einem Stipendium der Stiftung der Deutschen Wirtschaft promovierte. Dominik Waldvogel hat sein Referendariat am Landgericht München I absolviert und ist seit 2014 als Rechtsanwalt in Deutschland und den USA tätig.

Abstract

Die vorliegende Arbeit stellt einen Vorschlag zur Prozeduralisierung der Untreue (§ 266 StGB) dar. Die Strafbarkeit soll konkret davon abhängen, ob transparent oder intransparent gehandelt wurde. Den Ausgangspunkt bildet das »Siemens-Urteil« des BGH. Hierzu stellt der Autor die Frage, warum die bloße Nichtaufdeckung einer schwarzen Kasse eine vollendete Untreue begründen kann. Zunächst weist die Arbeit einen tatsächlichen Zusammenhang zwischen Untreue und Intransparenz nach. Es folgt eine Untersuchung des Tatbestands der Untreue auf prozedurale Elemente der Strafbarkeit anhand höchstrichterlicher Entscheidungen, insbesondere zu Risikogeschäften. Am Ende steht das Fazit, dass sich ein Großteil der Kritik an der Untreue und Rechtsprechung als Kritik an einer gesetzlich nicht geregelten prozeduralen Handhabung der Untreue darstellt. Dies wird zum Anlass genommen, ein Alternativkonzept als lex ferenda vorzustellen, bei dem der Untreuetatbestand anhand des Kriteriums der Transparenz prozeduralisiert wird. Die Arbeit soll damit nicht zuletzt Vorbildfunktion für die Prozeduralisierung weiterer Delikte des Wirtschaftsstrafrechts haben.»Breach of Trust and Transparency. An Intervention for the Proceduralization of the Lex Lata (Section 266 German Criminal Code)«

The present study represents an intervention for the proceduralization of the German criminal offence of »breach of trust« (section 266 German Criminal Code) on the basis of transparency as the procedural criterion. Based on a historical, criminological, and system-theoretical analysis and after systematizing the criticism of the German criminal offence of »breach of trust«, the author presents a concept of a procedural criminal law on »breach of trust« within the framework of a lex ferenda, thereby serving as an example for the proceduralization of other white collar offenses.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einführung: Forschungshypothese, Gang der Untersuchung und Transparenzmerkmal	23
§ 1 Die Wahl des Themas	23
§ 2 Obligatorisches zu § 266 StGB	24
§ 3 Die Forschungshypothese	26
A. Kriminologischer und ökonomischer Hintergrund	26
B. Analyse des § 266 StGB de lege lata	27
C. Prozeduralisierung des § 266 StGB de lege ferenda	30
§ 4 Weitere Ziele der Untersuchung: Kriminologie, Prozeduralisierung und systemtheoretische Analyse des Wirtschaftsstrafrechts	31
A. Kriminologische Untersuchung von Einzeltatbeständen des Wirtschaftsstrafrechts	31
B. Prozeduralisierung und systemtheoretische Analyse des Wirtschaftsstrafrechts	31
§ 5 Der Gang der Untersuchung	32
A. Kapitel 1	32
B. Kapitel 2	33
C. Kapitel 3	34
D. Fazit	34
§ 6 Begriffliche Grundlegung	35
A. Das Transparenzmerkmal	35
I. Etymologie	35
1. Transparenz als naturwissenschaftlicher Begriff	36
2. Transparenz in Politik und volkswirtschaftlichem Kontext	36
3. Transparenz in der Rechtswissenschaft	36
II. Bezugspunkte der Transparenz	37
1. Transparenz als doppelt relativer Begriff	37
2. Akteure einer Untreuetat	37
III. Transparenz als eröffnete Informationsmöglichkeit	38
IV. Zur Frage, wer Transparenz herstellt	39
V. Transparenzhandlung vs. Transparenzerfolg	39
VI. Interne vs. externe Transparenz	39
VII. Transparenz und Kontrolle	40
VIII. Anforderungen an Transparenz	40
B. Untreue-Terminologie	41
C. Prozeduralitäts-Terminologie	41
I. Prozeduralität als Rechtskategorie	41
II. Hypothetische Prozeduralität	42
Kapitel 1: Grundlegung: Der Zusammenhang zwischen Untreue und Transparenz	44
§ 1 Die Grundlage der Forschungshypothese: Der Wirkungszusammenhang zwischen Untreue und Transparenz	44
A. Begrifflichkeit: Wirkungszusammenhang	44
B. Die tatsächliche Prämisse eines Wirkungszusammenhangs	44
C. Die inhaltliche Bestimmung des Wirkungszusammenhangs	45
I. Wirkungszusammenhang und Untreueprävention	45
II. Wirkungszusammenhang als minus zur Kausalität	46
III. Multikausaler Erklärungsansatz und Wahrscheinlichkeitsaussage	47
IV. Wirkungszusammenhang als Reziprozität	47
D. Entscheidung für das Transparenzmerkmal	48
§ 2 Die Struktur des Untreuetatbestandes	48
A. Gesamthistorische Entwicklung	48
I. Untreuetat als römisch-rechtliches furtum oder peculatus	49
II. Art. 170 Peinliche Halsgerichtsordnung Kaiser Karls V.	50
III. Das Zeitalter Matthias Berlichs	53
IV. von Carpzov – eine dogmatische Weiterentwicklung	55
V. Der Einfluss des Naturrechts	58
VI. Der Kleinschrod'sche Diebstahlsbegriff	60
VII. Die Entwicklung der Gesetzgebung im 18. Jahrhundert	61
VIII. Der Einfluss von Feuerbachs	62
IX. Die Entwicklungen im 19. Jahrhundert	64
B. Bedeutung der historischen Entwicklung für den Wirkungszusammenhang	65
I. Kompensation der Trennung von Vermögen und Verwaltung	65
II. Opfermitverantwortung	67
III. Intransparenz als Strafschärfungsgrund	71
IV. Gesamtergebnis der historischen Entwicklung der Untreue	73
C. Der heutige Tatbestand des § 266 StGB	74
I. Kriminologische Erklärung des Wirkungszusammenhangs	74
1. Vorgehensweise	74
2. Die Kriminologie der Untreue in der Literatur	75
3. Untreue und die Systematisierung der Wirtschaftsstraftaten	77
4. Untreue als Wirtschaftskriminalität	80
a) Die Begriffsbestimmung der Wirtschaftskriminalität	80
aa) Wirtschaftskriminalität als Kriminalität und die Akzessorietät zum materiellen Strafrecht	81
bb) Sutherland – white-collar crime	82
cc) Die Systematik des Strafgesetzbuches	83
dd) § 74c Abs. 1 StGB und § 30 Abs. 4 Nr. 5b AO	83
ee) Schadens- oder opferbezogene Begriffsbestimmung	84
ff) Kombination verschiedener Definitionen	85
gg) Wirtschaftskriminalität im engeren und weiteren Sinne	85
b) Eigene Definition	85
aa) Funktionalität der Definition	85
bb) § 74c Abs. 1 Nr. 6a GVG	87
cc) Kriterium des Vertrauensbruchs	88
dd) Strafrechtsdogmatischer Definitionsansatz	88
ee) Wirtschaftsstraftat und Vermögensdelikt	89
ff) Korruptionskriminalität	89
gg) Prämissen für die weitere Untersuchung	90
c) Erkenntnisse der täterbezogenen Theorien	91
aa) „Earning and burning money“	91
bb) Neutralisierungstechniken	92
d) Erkenntnisse der tatbezogenen Theorien	93
aa) Das „fraud triangle“	93
bb) Das Leipziger Verlaufsmodell wirtschaftskriminellen Handelns	93
cc) Der „routine activity approach“	94
dd) Schlussfolgerungen zum Wirkungszusammenhang	95
ee) Der rational choice approach	97
ff) Die principal agent theory	99
e) Erkenntnisse der opferbezogenen Theorien	100
aa) Kontrollvakuum bei selbständigen Rechtspersönlichkeiten	102
bb) Verflüchtigte Opfereigenschaft – Jedermannsrecht zur vorläufigen Festnahme bei der Untreue?	103
cc) Scheinlegale Einkleidung der Tathandlungen	105
f) Eigener Ansatz: materiell-rechtliche Besonderheiten des Untreuetatbestandes	106
aa) Zur Idiosynkrasie der Untreue	107
bb) Schlussfolgerungen anhand der Idiosynkrasie der Untreue	108
(1) Die Untreue als Kontaktdelikt	108
(2) Intransparenz als Kriterium einer Vermögensbetreuungspflicht	110
(3) Indifferenz der Tathandlung der Untreue	110
(4) Indifferenz des Taterfolgs der Untreue	112
(5) Überindividuale Opfer	113
(6) Rational choice theory trotz fehlender Bereicherungsabsicht als Tatbestandsmerkmal	114
(7) Untreue als special opportunity crime	115
cc) Systemtheoretischer Erklärungsansatz	115
(1) Systemfunktionale Definition von Wirtschaftsstrafrecht	116
(2) Transparenz als transpersonale mediatisierte Kommunikation	116
(3) Das Untreuesystem	116
(4) Autopoiesis des Untreuesystems	117
II. Praxis der Strafverfolgung	118
1. Hohe Latenz	119
2. Komplexe Sachverhaltskonstellationen	120
III. Metaebene	121
§ 3 Zusammenfassung der Ergebnisse	123
Kapitel 2: Rechtstatsächliche Analyse des § 266 StGB in Bezug auf prozedurale Elemente der Strafbarkeit	125
§ 1 Einführung	125
§ 2 Zum Begriff prozeduralen Untreuerechts	126
A. Wortlaut „prozedural“	126
B. Prozeduralität im Alltagsleben	127
C. Vorläufige Arbeitshypothese	128
§ 3 Prozedurales Strafrecht bei Andreas Eicker	128
A. Rechtstechnische Instrumente prozeduralen Rechts	128
B. Kritik an Eickers Konzeption prozeduralen Strafrechts	129
§ 4 Das Konzept des „rechtsfreien Raums“ bei Arthur Kaufmann	130
A. Wertungspaare des Rechts als Disjunktionen	131
B. Prozedurales Recht als Rechtsanwendungsregeln	132
C. Der Grund für den „rechtsfreien Raum“	132
§ 5 Prozedurales Strafrecht bei Albin Eser	133
A. Das Unrecht als Prozeduralisierungsobjekt	133
B. Prozeduralisierung als Substitution eines materialen Kriteriums	134
C. Entmaterialisierung des Unrechts	135
D. Zum Nutzen prozeduralen Strafrechts bei Eser	135
E. Zusammenfassung: Esers Verständnis prozeduralen Strafrechts	136
§ 6 Prozedurales Strafrecht bei Winfried Hassemer	136
A. Hassemers Standpunkt Mitte der 1990er Jahre	136
B. Der Einfluss Niklas Luhmanns auf Hassemers Standpunkt	137
C. Zu den Vorzügen prozeduralen Strafrechts bei Hassemer	138
D. Zusammenfassung der Konzeption prozeduralen Strafrechts Hassemers	140
§ 7 Eigene Definition von (hypothetischer) Prozeduralität bei der Untreue	140
A. Differenzierung zwischen „Ob“ und „Warum“ einer Prozeduralität	141
B. Notwendigkeit einer eigenen Definition	141
C. Prozeduralität	142
I. Die Goldene Regel und der kategorische Imperativ	143
1. Goldene Regel und kategorischer Imperativ als bloße Verhaltensanleitungen	144
2. Verallgemeinerung der Prozeduralität der Prinzipien	145
II. Relativität der Prozeduralität	146
III. Das Prozeduralisierungsobjekt	147
IV. Prozeduralität des Entscheidungskriteriums	148
1. Bestimmung der „Andersartigkeit“ des Entscheidungskriteriums	148
2. Zeitliche Entwicklung des Rechts	149
3. Prozeduralisierung als Vorgang	149
4. Bezugspunkt als Voraussetzung für Prozeduralität	150
D. Das Untreuesystem	150
I. Der Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB als Entscheidungsschema	150
II. Die Systemtheorie Luhmanns	151
1. Systemtheorie und Definition von prozeduralem Strafrecht	152
2. Intersystemische Einwirkungsmöglichkeiten und Prozeduralität	152
3. Im Rahmen der eigenen Definition von prozeduralem Untreuestrafrecht relevante Grundannahmen der Systemtheorie	152
a) Selektion	153
b) Code und Programm	154
c) Der Untreuecode und das Untreueprogramm	155
4. (Hypothetische) Prozeduralität als Veränderung der System-Umwelt-Differenz auf Grund intersystemischer Irritationen	157
III. Kriterien der Strafbarkeitsentscheidung	160
IV. Zwischenergebnis	160
E. Prozeduralisierungsindizien	160
I. Dilemmasituationen	161
II. Tatbestandlich angelegte Prozeduralisierungstendenzen des § 266 Abs. 1 StGB	161
F. Legitimität einer Prozeduralisierung	163
G. Ergebnis: Definition prozeduralen Untreuerechts	164
§ 8 Untersuchung des § 266 StGB auf hypothetische Prozeduralität	164
A. Untersuchungsgegenstand	164
B. Zusammenfassung und wichtige Begriffe	165
I. Prozeduralisierungsobjekt	165
II. Entscheidungskriterium	166
III. Entscheidungsschema	166
IV. Strafbarkeitsentscheidung	166
V. Arbeitsdefinition von Prozeduralisierung	167
C. Geschützes Rechtsgut des § 266 StGB	167
D. Einzelne Fallkonstellationen	168
I. Risikogeschäfte	168
1. Die Business Judgment Rule im Aktienrecht	169
a) Das ARAG/Garmenbeck-Urteil – unternehmerisches Ermessen	170
b) Die gesetzlich normierte Business Judgment Rule	171
c) Anwendungsvoraussetzung der Business Judgment Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG	171
d) Tatbestandsvoraussetzungen der Business Judgment Rule	172
e) Die Rechtsfolge der Business Judgment Rule	173
f) Handlungsdirektive – Beweislast	174
g) Die strafrechtliche Wirkung der Business Judgment Rule, limitierte Zivilrechtsakzessorietät der Untreue	176
h) Prozeduralität der Business Judgment Rule	178
2. Risikoüberwachungssysteme	180
a) Kreditgewährung	180
b) Die Pflichtverletzung bei der Kreditgewährung	181
c) Die Publizitätspflicht des § 18 S. 1 KWG	181
d) Die Entscheidung BGHSt 46, 30	181
aa) Inhalt der Entscheidung	181
bb) Zur (hypothetischen) Prozeduralität	184
e) Die Entscheidung BGHSt 47, 148 (Fortführung von BGHSt 46, 30)	186
aa) Inhalt der Entscheidung	186
bb) Zur Prozeduralität	189
cc) Materiale Voraussetzungen von Transparenz als prozedurales Entscheidungskriterium	190
3. Spekulationsgeschäfte und Investitionsentscheidungen	191
a) Investitionen in Asset-Backed-Securities	191
b) Fristentransformation als Pflichtverletzung	192
c) Indiz einer hypothetischen Prozeduralisierung	193
4. Zusammenfassung	194
II. Unternehmensspenden/Sponsoring (gravierende Pflichtverletzung)	194
1. Die Entscheidung BGHSt 47, 187 („SSV Reutlingen“ – gravierende Pflichtverletzung)	194
a) Sachverhalt der Entscheidung	194
b) Die rechtliche Würdigung des Bundesgerichtshofs	196
c) Zur hypothetischen Prozeduralität	198
aa) Hypothetisch prozedurales Entscheidungskriterium der gravierenden Pflichtverletzung	198
bb) Prozeduralität der „gravierenden Pflichtverletzung“: Die Entscheidungskriterien der privaten Präferenz und innerbetrieblichen Transparenz	199
2. Die Entscheidung BGHSt 50, 331 „Mannesmann-Urteil“	201
a) Inhalt der Entscheidung	201
b) Zur hypothetischen Prozeduralität	202
III. Schwarze Kassen als Untreue	203
1. Die Entscheidung BGHSt 52, 323 („Siemens“)	204
a) Sachverhalt der Entscheidung	204
b) Das Urteil des Bundesgerichtshofes	205
c) Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts	207
d) Zur hypothetischen Prozeduralität der Entscheidung des Bundesgerichtshofes	208
aa) Hypothetische Prozeduralisierung der Pflichtverletzung	208
bb) Hypothetische Prozeduralisierung des Vermögensnachteils	209
cc) Hypothetisch prozedurales Entscheidungskriterium: Transparenz	211
IV. Vermögensentzug einer Gesellschaft mit Zustimmung der Gesellschafter – Verstoß gegen Buchführungspflichten	212
1. Die Entscheidung BGHSt 35, 333 – Normativierung des Schadensbegriffs	212
a) Sachverhalt der Entscheidung	212
b) Zur hypothetischen Prozeduralität von BGHSt 35, 333	213
2. Die Entscheidung BGHSt 49, 147 – Bremer Vulkan	214
a) Zur Problematik des Einverständnisses	218
aa) Die Zustimmungsfähigkeit	218
bb) Die Wirkung der Zustimmung	219
cc) Aufgedrängter Vermögensschutz bei beschränkt haftenden Rechtspersönlichkeiten	221
dd) Argumentum a maiore ad minus: Gründungs- und Auflösungsfreiheit beschränkt haftender Rechtspersönlichkeiten	222
ee) Strafrechtlicher Gläubigerschutz und Interessentheorie	223
b) Zur hypothetischen Prozeduralität	225
V. Criminal Compliance und Untreue	226
1. Untreuestrafbarkeit durch Compliance-Verstöße	227
a) Untreue durch Verstoß gegen unternehmensinterne Compliance-Regeln	228
aa) Repetierende Compliance-Regeln	228
bb) Neue (verfahrensmäßige) Compliance-Regeln	228
cc) Untreue durch unterlassene Etablierung eines Compliance-Systems	229
b) BGHSt 54, 44 – Garantenpflicht des Compliance Officers	231
2. Der Deutsche Corporate Governance Kodex	232
3. Vermögensnachteil bei der Verletzung von Compliance-Regeln	234
4. Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs	234
5. Compliance als Strafmilderungsgrund	235
6. Fazit	236
7. Hypothetische Prozeduralität	236
VI. Strafprozessuale Aspekte	236
1. Die Verständigung im Strafprozess	237
3. Wege der vorzeitigen Beendigung des Strafverfahrens	241
4. Strafzumessung	242
VII. Die „Pflichtverletzung“ bei der Untreue	242
1. Das Problem des Wortlauts des § 266 Abs. 1 StGB	242
2. Einschränkung auf „gravierende Pflichtverletzungen“	243
3. Entmaterialisierung des Tatbestandsmerkmals der Pflichtverletzung; Vermögensbezug der Pflichtverletzung	244
4. Die Verschleifung von Pflichtverletzung und Vermögensnachteil	245
5. Die hypothetische Prozeduralität des Tatbestandsmerkmals der „Pflichtverletzung“	245
VIII. Der Vermögensnachteil	246
1. Die schadensgleiche Vermögensgefährdung	247
a) Die schadensgleiche Vermögensgefährdung als notwendige Konsequenz des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs	248
b) Inkonsequenzen der Anwendung der Lehre der schadensgleichen Vermögensgefährdung	249
c) Hypothetische Prozeduralität der schadensgleichen Vermögensgefährdung	250
2. Die Untreue als vermeintliches zeitliches Distanzdelikt	251
a) Der Begriff des zeitlichen Distanzdelikts	251
b) Entstehung eines effektuierten Vermögensnachteils als dynamischer Prozess?	251
c) Prozeduralisierung bei geringer zeitlicher Distanz zwischen Untreuehandlung und endgültigem Schadenseintritt	252
d) Konsequenz: Kritik an der Untreuerechtsprechung unter dem Topos der Vorverlagerung der Strafbarkeit bei fehlender Versuchsstrafbarkeit verfehlt	253
3. Hypothetische Prozeduralität des Nachteils bei der Untreue	256
IX. § 266 StGB als „Auffangtatbestand“	257
1. Die Entwicklung im Siemens-Fall	259
2. Strafprozessuale Maßnahmen	260
a) Der Schaden als Verdachtsgrundlage	261
b) Die Untreue als strafprozessualer „Türöffner“	262
3. Hypothetische Prozeduralität	263
X. Der subjektive Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB	263
E. Ergebnis: Hypothetische Prozeduralität der Untreue	265
§ 9 Ergebnis: Systematisierung der Kritik an der Untreue in Praxis und Theorie	267
Kapitel 3: Vorschläge zu einer lex ferenda	268
§ 1 Ausgangspunkt	268
§ 2 US-amerikanisches Recht	269
A. Einführung, US-amerikanisches Recht als Grundlage des Rechtsvergleichs	269
I. Transparenz in den USA	270
1. Der Freedom of Information Act	270
2. Dokumentation und externe Transparenz	271
II. Criminal Law Theory	271
1. Utilitarianism – John Rawls	272
2. An Economic Theory of the Criminal Law – Richard Posner	274
3. Malum prohibitum und malum in se crimes	275
4. Limitation to malum prohibitum crimes	275
a) Amendment VIII – United States v. Bajakajian	276
b) Amendment VIII – USA PATRIOT Act	277
c) Amendment V	278
d) Zur Prozeduralität von malum prohibitum crimes	279
5. „Carrot and stick“ approach	279
6. Corporate criminal liability und criminal strict liability	280
a) Corporate criminal liability	280
b) Criminal strict liability – underlying concept	281
c) Zur Prozeduralität	281
III. Transparency and white-collar crime	281
1. Sutherland	281
2. Die geschichtliche Entwicklung bis zur Weltfinanzkrise	283
3. Die großen „accounting scandals“ in den USA	283
B. Sarbanes-Oxley Act 2002	285
I. Die Ziele des Sarbanes-Oxley Acts	286
II. Dogmatische Analyse	287
1. Strafbarkeit von inchoate behavior	288
a) Obstruction of justice offenses	289
b) Zur Prozeduralität	290
2. Technische bzw. situative Prävention	290
a) Trennung von Bilanzprüfung und Beratung – Buchprüfer als gatekeeper	291
b) Kontrolle der Kontrollsysteme	291
c) Rechtsanwälte als gatekeeper	292
d) Prävention durch (externe) Transparenz	293
e) Zur Prozeduralität	293
C. Transparenz als „defense“	294
I. Federal sentencing guidelines	294
1. Compliance als Strafmilderungsgrund	295
2. Zur Prozeduralität	296
II. „Safe harbor“ regulations	296
1. Business judgment rule	296
2. Corporate minutes	297
3. Pretrial diversion agreements	298
D. Schlussfolgerungen	300
§ 3 Geldwäschestrafrecht	301
A. Der Begriff der „Geldwäsche“	302
B. Typologiebildung im Geldwäscherecht	303
I. Trade based money laundering	303
II. Gatekeeper-Berufsgruppen	303
III. Offshore Finanzplätze	304
IV. Informelle Geldtransfersysteme	304
V. Intransparente geschäftliche Organisationsformen	304
VI. Finanzmarktprodukte	305
VII. Typologien	305
C. Die EG-/EU-Geldwäscherichtlinien und das Geldwäschebekämpfungsgesetz	305
D. Der risk based approach im Geldwäscherecht	307
I. Sinn der Typologiebildung im Geldwäscherecht	307
II. Novellierung des GwG und risk based approach	307
III. Schlussfolgerungen für die lex ferenda	308
§ 4 Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs, § 218a StGB	308
§ 5 Notwendigkeit einer Prozeduralisierung und Eignung des Transparenzmerkmals als prozedurales Entscheidungskriterium	309
A. Systemtheoretische Überlegungen	314
B. Die Koppelung von Rechts- und Wirtschaftssystem	316
C. BVerfGE 126, 170 als Prozeduralisierungsauftrag?	317
I. Bedeutung der Entscheidung	317
II. Grundlegender Inhalt der Entscheidung	317
1. Zum Bestimmtheitsgrundsatz	318
2. Auslegung des § 266 StGB im Allgemeinen	319
III. Konkretisierungsbedarf	319
1. Intransparenz des Taterfolgs	319
2. Entstehung des Vermögensnachteils als dynamischer Prozess	320
3. Tatbestandliche Unbestimmtheit des § 266 StGB	320
a) Unbestimmtheit des § 266 StGB	320
b) Konsequenzen der Unbestimmtheit	321
c) Fazit	322
IV. Bildung von Fallgruppen (gefestigte komplexe Obersätze)	322
V. Keine Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen	324
VI. Die Pflichtverletzung als komplexes normatives Tatbestandsmerkmal	325
VII. Fazit	325
1. Zur (hypothetischen) Prozeduralität der Untreue	326
2. Verfassungsmäßigkeit der hypothetisch prozeduralen Handhabung des § 266 StGB auf Grund beschränkten verfassungsgerichtlichen Prüfungsmaßstabes	326
3. Verfassungsmäßigkeit im Sinne der Bestimmtheit des § 266 StGB durch hypothetisch prozedurale Handhabung	327
4. Prozeduralisierungsgebot	327
§ 6 Alternativkonzepte	328
A. Lösung über Einwilligungs- bzw. Einverständnisdogmatik – antizipiertes Einverständnis	328
B. Zivilrechtlich-akzessorische Prozeduralisierung	330
C. Prozeduralität auf Rechtsfolgenseite: Strafrahmenverschiebung und Strafzumessung	331
I. Strafmilderung gemäß § 49 Abs. 1 StGB	331
II. Analoge Anwendung der Vorschriften zur tätigen Reue	332
1. Systematisierung der Delikte der tätigen Reue (im Wirtschaftsstrafrecht)	332
2. Analoge Anwendung bei Transparenz bei § 266 StGB	333
III. Fazit zu einer Lösung auf Rechtsfolgenseite	338
D. Berücksichtigung von Transparenz im Rahmen der Strafzumessung – sentencing guidelines auch in Deutschland?	338
I. Strafzumessung im engeren Sinne	338
II. Sentencing guidelines im deutschen Strafrecht?	339
III. Fazit	340
E. Strafprozessuale Lösung	340
I. Die Möglichkeiten der Einstellung des Verfahrens nach §§ 153, 153b StPO	341
II. Die Möglichkeit der Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO	342
III. Lösung über Strafantragserfordernis	344
F. Zurechnungslösung	345
I. Bei Transparenz: Erlaubtes Risiko	345
II. Risikoverringerungslehre – Risikoerhöhungslehre	347
G. Abstraktes Gefährdungsdelikt	348
§ 7 Legitimation einer gesetzlichen Prozeduralisierung bei § 266 StGB	348
A. Herkömmliche Schranken des Strafrechtsgesetzgebers	349
I. Verfassungsrecht	350
1. Strafe als ultima ratio	350
2. Nulla poena sine lege	352
3. Nemo tenetur se ipsum accusare	352
II. Strafrechtsimmanente Schranken – systemkritischer Rechtsgutsbegriff	353
B. Utilitaristische Legitimation und strafrechtsdogmatische Konsequenzen	354
I. Keine Entmaterialisierung des Rechtsguts	355
II. Utilitaristischer Ansatz – Transparenz als Rechtsgut	356
C. Grenzen von Transparenz – nicht: Datenschutz	357
§ 8 Konkreter Vorschlag einer lex ferenda	359
A. In strafbefreiender Hinsicht	359
B. In strafbegründender Hinsicht	360
C. Detailfragen	360
I. Bestimmung des Prozeduralisierungsobjekts: Pflichtverletzung	360
II. Transparenz bei natürlichen Personen	362
III. Transparenz bei juristischen Personen	362
IV. Drittwirkung von Transparenz	362
V. Inhaltliche Reichweite der Transparenz	363
1. Relevante Informationen als Entscheidungsgrundlage	363
2. Beurteilungsmöglichkeit der Risiken und Chancen	363
3. Überprüfung der Entscheidungsgrundlage – „kreative Transparenz“	363
VI. Vorherige Transparenz vs. nachträgliche Transparenz	364
VII. Starre gesetzliche Anordnung vs. Entscheidung des Treugebers	365
VIII. Eingeschränkte Zurechnung des Vermögensnachteils	365
D. Formulierungsvorschlag	366
§ 9 Zusammenfassung	366
Literaturverzeichnis	368
Stichwortverzeichnis	407

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Untreue und Transparenz

Eine Intervention zur Prozeduralisierung der lex lata (§ 266 StGB)

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