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Einkaufskooperationen und Kartellverbot

Malkus, Martin

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 80

(2020)

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About The Author

Martin Malkus studierte Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg und war dort promotionsbegleitend als Wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. In den Jahren 2014 bis 2019 war er als Rechtsanwalt im Bereich Kartellrecht in einer internationalen Kanzlei in Köln tätig. Seit 2020 ist er Rechtsanwalt in einer auf Kartellrecht spezialisierten Kanzlei in München. Martin Malkus studied Law and has been a research assistant at the Philipps University of Marburg. In the years 2014 to 2019, Martin worked as an associate in the competition-law practice at an international law firm in Cologne. Since 2020, Martin is an associate in a law firm specialising in competition law in Munich.

Abstract

Die Untersuchung widmet sich der Abgrenzungsfrage zwischen kartellrechtlich bedenklichen und kartellrechtlich unbedenklichen Einkaufskooperationen im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV. Dazu analysiert sie die positiven wie negativen ökonomischen Wirkungen von Einkaufskooperationen und der mit ihnen verbundenen Nachfragemacht. Sie stellt die europäische und deutsche Rechtsprechung sowie Praxis der Europäischen Kommission und des Bundeskartellamts zur Thematik dar und bewertet diese im Lichte des durch Europäisierung, Ökonomisierung und Dezentralisierung gewandelten Kartellrechts. Im Mittelpunkt der Arbeit steht die kritische Analyse der Horizontalleitlinien der Europäischen Kommission. Vor diesem Hintergrund gibt die Arbeit Handlungsempfehlungen zur rechtssicheren Ausgestaltung von Einkaufskooperationen in der Praxis. Letztlich entwickelt sie ein Abgrenzungsmodell zur kartellrechtlichen Bewertung von Einkaufskooperationen de lege ferenda. »Purchasing Cooperations and Article 101 TFEU«

The dissertation deals with the antitrust assessment of purchasing cooperations under Art. 101 (1) TFEU. It analyses the economic effects of purchasing cooperations and the buyer power associated with them. It presents the case law and practice of the competition authorities on this topic with a special focus on a critical analysis of the European Commission’s Horizontal Guidelines. Based on this analysis, the dissertation develops recommendations for designing legally secure purchasing agreements as well as an analysis model de lege ferenda.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abbildungsverzeichnis 22
Abbildung 1: Übersicht – Organisationsformen und Arten von Einkaufskooperationen 55
Abbildung 2: Gleichgewichtsmodell 71
Abbildung 3: Monopson-Modell 73
Abbildung 4: Verhandlungsmacht durch Abbruchoptionen und Drohpunkte 81
Abbildung 5: Zusammenhang zw. Wettbewerbsintensität und Innovationsanreizen 100
Abbildung 6: Preiselastizitäten 108
Abbildung 7: Produkt- und marktbezogene Faktoren direkter Kollusion der Mitglieder von Einkaufskooperationen auf den Absatzmärkten 123
Abbildung 8: Kooperationsbezogene Faktoren direkter Kollusion der Mitglieder von Einkaufskooperationen auf den Absatzmärkten 125
Abbildung 9: Produkt- und marktbezogene Faktoren stillschweigender Kollusion der Mitglieder von Einkaufskooperationen auf den Absatzmärkten 127
Abbildung 10: Interne Faktoren stillschweigender Kollusion der Mitglieder von Einkaufskooperationen auf den Absatzmärkten 128
Abbildung 11: Voraussetzungen des Monopson-Modells 129
Abbildung 12: Schnittmengen rechtlicher Bewertung von Einkaufskooperationen durch Kommission und Rechtsprechung 317
Abbildung 13: Übersicht zu den Wechselwirkungen der Ziele 387
Abbildung 14: Übersicht zu Toleranzklauseln 409
Einleitung 27
A. Ausgangslage 27
I. Problemaufriss 27
II. Relevanz der Thematik 28
III. Stand der Forschung 30
B. Ziele der Untersuchung 31
C. Fragen der Arbeit und Gang der Untersuchung 33
§ 1 Grundbegriffe 34
A. Begriffsbestimmung 34
I. Definition der Einkaufskooperation 34
II. Merkmale der Einkaufskooperation 35
1. Vereinbarung zwischen mindestens zwei Unternehmen 35
2. Gemeinsamer Einkauf 36
3. Selbständigkeit der Kooperationsmitglieder 37
B. Bedeutung von Einkaufskooperationen 38
I. Historischer Überblick 38
II. Gegenwärtige Bedeutung 41
1. Wirtschaftliche Dimension 41
2. Politische Dimension 43
3. Rechtliche Dimension 44
C. Formen und Arten von Einkaufskooperationen 45
I. Marktumfeld 45
II. Funktion der Einkaufskooperation 46
III. Organisation der Einkaufskooperation 46
1. Marktinformationsgemeinschaften 47
2. Verhandlungsgemeinschaften 47
3. Bestellgemeinschaft 48
4. Hochentwickelte Einkaufskooperationen 48
5. Einkaufskooperationen der „neuen Generation“ 49
IV. Kooperationsstruktur 50
V. Rechtsform 51
D. Charakteristika von Einkaufskooperationen 52
I. Anzahl der Mitglieder 52
II. Offenheit 52
III. Gleichberechtigung und Mitbestimmung 53
IV. Aktivität 54
V. Bezugszwang 54
VI. Zwischenergebnis 55
E. Zusammenfassung des ersten Kapitels 56
§ 2 Ökonomische Wirkungen von Einkaufskooperationen 57
A. Ambivalente Auswirkungen von Einkaufskooperationen 57
I. Positive Auswirkungen von Einkaufskooperationen 58
1. Economies of scale 59
2. Transaktionskostenreduktion 60
3. Investitionsfördernde Effekte langfristiger Handelsbeziehungen 61
4. Belebung des Anbieterwettbewerbs 62
5. Günstigere Endverkaufspreise 64
II. Negative Auswirkungen von Einkaufskooperationen 64
1. Negative Auswirkungen aufgrund der Kooperationsbildung 64
a) Erhöhte Gefahr der Kartellbildung 65
b) Erhöhte Gefahr stillschweigender Kollusion 65
c) Schutz vor Konkurrenz oder verdeckte Übernahme 66
d) Gefahren durch vertikale Verbindungen 67
2. Negative Auswirkungen aufgrund erhöhter Nachfragemacht 68
a) Begriff und Definitionsversuche 68
b) Ökonomische Modelle zur Erklärung von Nachfragemacht 69
aa) Monopson-Modell 70
(1) Inhalt 70
(2) Kritik am Monopson-Modell 75
(3) Zwischenergebnis zum Monopson-Modell 78
bb) Verhandlungsmodell 78
(1) Inhalt 78
(2) Kritik am Verhandlungsmodell 83
(3) Zwischenergebnis zum Verhandlungsmodell 83
cc) Verhältnis der beiden Modelle 83
c) Zusammenhang zwischen Nachfragemacht und Einkaufskooperationen 85
aa) Gleichstellung zwischen Monopson und Einkaufskooperation 85
bb) Verhandlungsmodell und Einkaufskooperationen 87
cc) Keine vollständige Gleichstellung zwischen Einkaufskooperationen und einzelnen Nachfragern 88
d) Auswirkungen der Nachfragemacht 89
aa) Nettowohlfahrtsverlust 89
bb) Wasserbetteffekt 89
cc) Nivellierungseffekt 92
dd) Spiraleffekt 93
ee) Abschottungs-/Verschließungseffekte 94
ff) Konzentrations- und kollusionsfördernde Effekte auf Anbieterseite 96
gg) Sozialpolitische Effekte 97
III. Ungeklärte Auswirkungen von Einkaufskooperationen und Nachfragemacht 97
1. Qualitäts- und Innovationsverluste? 97
a) Problemstellung 97
b) Theoretische Grundlagen 99
c) Empirische Untersuchungen zu Innovations- und Qualitätsrückgang im Lebensmitteleinzelhandel 101
d) Zwischenergebnis 102
2. Beeinträchtigung der Produktvielfalt? 102
3. Förderung von Marktaustritten? 103
IV. Zwischenergebnis zu den ambivalenten Wirkungen von Einkaufskooperationen und Plädoyer für eine positive Bewertung von Einkaufskooperationen 104
B. Faktoren zur Bestimmung der Auswirkungen 105
I. Produktbezogene Faktoren 105
1. Gemeinsamkeit von Vor- und Endprodukten 105
2. Art des Produkts 106
3. Preiselastizität der Nachfrage 108
II. Marktbezogene Faktoren 109
1. Größe der Kooperation/Beschaffungsmenge 110
a) Bedeutung der Größe/Beschaffungsmenge 110
b) Größe nicht alleiniger Maßstab 111
c) Die Mär um die Irrelevanz der Größe 112
d) Finanzkraftvorteile 113
e) Zwischenergebnis 113
2. Marktanteil als Kriterium 114
3. Umsatzanteil 115
4. Wettbewerb auf dem Absatzmarkt 116
5. Marktstellung und Marktkonzentration 117
6. Marktgegenseite 118
7. Marktzutrittsschranken 120
C. Zusammenhang zwischen Faktoren und Auswirkungen 121
I. Negative Auswirkungen aufgrund abgestimmten Verhaltens 121
1. Direkte Kollusion 121
a) Marktbezogene Faktoren 122
b) Kooperationsbezogene Faktoren 123
2. Stillschweigende Kollusion (tacit collusion) 125
3. Vertikale Kollusion 128
4. Verdeckte Übernahme 128
II. Negative Auswirkungen aufgrund von Nachfragemacht 129
1. Monopson 129
2. Verhandlungsmodell 130
III. Positive Auswirkungen 131
1. Economies of scale 131
2. Countervailing power 131
3. Günstigere Preise für Endverbraucher 131
IV. Zwischenergebnis zum Zusammenhang zwischen Faktoren und Auswirkungen 132
D. Zusammenfassung des zweiten Kapitels 133
§ 3 Rechtsrahmen, bisherige Rechtsprechung und Kommissionspraxis zu Einkaufskooperationen 135
A. Das europäische Kartellrecht im Wandel der Zeit 136
I. Europäisierung und Harmonisierung 136
II. Ökonomisierung 137
III. System der Legalausnahme 138
IV. Relevanz der Veränderungen 139
B. Das Kartellverbot gem. Art. 101 AEUV 140
I. Allgemeine Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 1 AEUV 140
1. Zwischenstaatlichkeitsklausel 140
2. Unternehmensbegriff 142
3. Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen 144
4. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung 145
II. Die horizontale Wettbewerbsbeschränkung gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV in der bisherigen Rechtsprechung und Kommissionspraxis 148
1. Tatbestandliche Reduktion des Art. 101 Abs. 1 AEUV: Notwendige Wettbewerbsbeschränkungen und Arbeitsgemeinschaftsgedanke 149
a) Notwendige Wettbewerbsbeschränkung 149
b) Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke 150
c) Tatbestandliche Reduktionen in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH: Gøttrup-Klim/DLG 150
2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 153
a) Relevanz der Abgrenzung zwischen bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkung 153
b) Merkmale und Fallgruppen der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung 154
c) Der Bezugszwang als Kern der Wettbewerbsbeschränkung in der bisherigen Rechtsprechung und Kommissionspraxis 156
aa) Vollständiger Bezugszwang als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 157
(1) EuGH: Coöperative Stremsel- en Kleurselfabriek (Lab-Urteil) 157
(2) Weitere Entscheidungen 158
bb) Faktischer Bezugszwang 158
cc) Zwischenergebnis zum Bezugszwang 161
3. Bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen 162
4. Zwischenergebnis 164
III. Freistellung vom Kartellverbot gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV 165
1. Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung, Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts 166
2. Verbraucherbeteiligung 169
3. Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 171
4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 174
5. Beständigkeit der Freistellungsvoraussetzungen 176
IV. Rechtsfolgen 176
1. Nichtigkeit der Einkaufskooperation bzw. Einkaufsvereinbarung 176
2. Bußgelder 177
3. Schadensersatzansprüche 177
4. Keine strafrechtlichen Konsequenzen 178
5. Verpflichtungszusagen (Commitments) 179
V. Zwischenergebnis 180
C. Die Horizontalleitlinien der Kommission 180
I. Rechtsnatur und Bindungswirkung 181
1. Keine Bindungswirkung gegenüber den Unionsgerichten 181
2. Selbstbindung der Kommission 183
3. Zur Bindungswirkung gegenüber nationalen Gerichten und Kartellbehörden 185
4. Bindungswirkung gegenüber Unternehmen 188
II. System und Kriterien der Horizontalleitlinien 189
1. Anwendungsbereich 189
2. Allgemeine Bewertung i. R.d. Art. 101 AEUV 189
a) Keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung (insbesondere kein „verschleiertes Kartell“) 190
b) Bewertung bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen: Die 15 %-Marktanteilsschwelle 190
c) Einzelfallanalyse mit weiteren Faktoren 191
d) Kollusionsergebnis 192
3. Bewertung des Art. 101 Abs. 3 AEUV 193
4. Die Beispielsfälle 193
III. Dogmatik der Horizontalleitlinien 194
D. Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen 194
I. Allgemeines 194
1. Vertikalverhältnisse 195
2. Ökonomische Wirkungen 196
II. Vertikal-GVO der Kommission 197
1. Zur Anwendbarkeit auf Einkaufskooperationen 197
2. Inhalt und System der Vertikal-GVO 200
3. Kriterien außerhalb der Vertikal-GVO 201
III. Typische vertikale Beziehungen 202
1. Vertikale Beziehungen zwischen Verbundzentrale und den Kooperationsmitgliedern 202
2. Vertikale Beziehungen zwischen Einkaufskooperationen und Lieferanten 203
a) Alleinvertrieb 203
b) Alleinbelieferung 204
c) Rabatte 205
d) Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Lieferanten 205
e) Gebühren/Zahlungen 206
IV. Zwischenergebnis zu vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen 207
E. Einkaufskooperationen und Nachfragemacht außerhalb des Kartellverbots 207
I. Einkaufskooperationen und Nachfragemacht in der Fusionskontrolle 207
1. Abgrenzung von Einkaufskooperation und konzentrativen Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen 208
a) Problemstellung 208
b) Definition des Gemeinschaftsunternehmens/Abgrenzungsmerkmale 210
aa) Positive Merkmale 210
(1) Ausreichende Ressourcen für eine eigenständige Marktpräsenz 210
(2) Eine auf Dauer angelegte Wirtschaftstätigkeit 211
bb) Negative Merkmale 211
(1) Bloße Hilfsfunktion 212
(2) Grad der tatsächlichen Abhängigkeit von Muttergesellschaften 212
c) Anwendung auf Einkaufskooperationen 213
d) Zwischenergebnis zur Abgrenzung 214
2. Nachfragemacht in Fusionskontrollfällen 215
a) Die Leitlinien zu horizontalen Zusammenschlüssen 215
b) Ausgewählte Entscheidungen 216
aa) REWE/Meinl 217
bb) Kesko/Tuko 218
cc) Carrefour/Promodès 218
dd) Friesland Foods/Campina 219
ee) Promodès/Dirsa 220
ff) Coca-Cola Company/Carlsberg A/S 220
c) Übertragbarkeit der Erkenntnisse auf Einkaufskooperationen 220
d) Erkenntnisse aus den Fusionskontrollentscheidungen \nder Kommission 221
II. Die Einkaufskooperation und der Missbrauchstatbestand gem. Art. 102 AEUV 222
1. Anwendungsbereich des Art. 102 AEUV und Verhältnis zu Art. 101 AEUV 222
2. Theoretische Fallkonstellationen missbräuchlichen Verhaltens 224
a) Verhältnis Einkaufskooperation und Kooperationsmitglieder 224
b) Missbräuchliches Verhalten gegenüber Nichtmitgliedern der Einkaufskooperation 225
c) Vereinbarungen zwischen der Einkaufskooperation und Lieferanten 225
III. Verhältnis zum Lauterkeitsrecht 225
F. Exkurs: Besonderheiten der kartellrechtlichen Bewertung von Einkaufskooperationen nach deutschem Recht 226
I. Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts: Die Zwischenstaatlichkeitsklausel 227
II. Besonderheiten der deutschen Rechtslage 228
1. Der deutsche Unternehmensbegriff – Einkauf durch den Staat 228
2. Die Doppelkontrolle von Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen 232
3. Die Wettbewerbsbeschränkung im deutschen Recht 232
4. Das Mittelstandskartell gem. § 3 GWB 233
III. Zwischenergebnis 237
G. Zusammenfassung des dritten Kapitels 238
§ 4 Bewertung von Einkaufskooperationen de lege lata 240
A. Kritik an den Horizontalleitlinien 241
I. Kritik an der Rechtsnatur der Horizontalleitlinien 241
1. Rechtsunsicherheit 241
2. Fehlende Legitimation der Horizontalleitlinien 243
II. Kritik am System und an den Kriterien der Horizontalleitlinien 244
1. Die 15 %-Marktanteilsschwelle 244
a) Bedürfnis einer Marktanteilsschwelle 244
aa) Kritik an der Handhabbarkeit 244
bb) Kritik an der Rechtssicherheit 247
cc) Kritik an der Treffsicherheit 248
dd) Zwischenergebnis 248
b) Höhe der Marktanteilsschwelle 248
aa) Die Höhe der Marktanteilsschwelle der Horizontalleitlinien im systematischen Vergleich 248
bb) Die Höhe der Marktanteilsschwelle der Horizontalleitlinien im Vergleich zur US-Praxis 251
cc) Die Höhe der Marktanteilsschwelle der Horizontalleitlinien mit Blick auf die positiven Wirkungen von Einkaufskooperationen und der Vermeidung eines chilling effect 252
dd) Zwischenergebnis 253
c) Fokus auf Beschaffungs- und Absatzmarkt 253
d) Marktanteilsschwelle als einziges Kriterium 254
2. Die Beispielsfälle 255
III. Kritik an der Dogmatik der Horizontalleitlinien 255
1. Kritik am more economic approach 255
2. „Less economic approach“ 256
3. Einkaufskooperationen und Nachfragemacht 258
IV. Konsequenzen 258
B. Bestandskraft der alten Rechtslage im Wandel der Zeit 259
I. Ökonomisierung 259
1. Entstehung des more economic approach und Entwicklungslinien 259
2. Fragen zum more economic approach 261
a) Was? – Begriff und Ausprägungen des more economic approach 261
aa) Implementierung ökonomischer Erkenntnisse 261
bb) Wirkungsbasierter Ansatz (effects based approach) 262
cc) Konsumentenwohlfahrt (consumer welfare) 262
b) Warum? – Vor- und Nachteile des more economic approach 263
aa) Implementierung ökonomischer Erkenntnisse 264
bb) Wirkungsbasierter Ansatz (effects based approach) 264
cc) Diskussion um den richtigen Wohlfahrtstandard 265
(1) Grundpositionen 265
(2) Argumentationsstränge 265
c) Wer? – Anwender des more economic approach 271
3. Der more economic approach in der Rechtsprechung 272
a) Implementierung ökonomischer Erkenntnisse 272
b) Entscheidung für einen wirkungsbasierten Ansatz (effects based approach) 273
c) Entscheidung für den Schutz des Wettbewerbs als solchen und Schutz der Wettbewerbsstrukturen 275
4. Zwischenergebnis 276
II. System der Legalausnahme 277
1. Einfluss auf die Auslegung tatbestandlicher Reduktionen des Art. 101 Abs. 1 AEUV 277
2. Aktuelle Rechtsprechung zu tatbestandlichen Reduktionen 278
3. Bewertung 279
III. Zwischenergebnis 281
C. Lösungsvorschläge für Unklarheiten und Lücken in den Horizontalleitlinien de lege lata 282
I. Marktabgrenzung 282
1. Der sachlich relevante Markt 283
a) Keine Besonderheiten auf dem Absatzmarkt 283
b) Besonderheiten auf dem Beschaffungsmarkt 284
c) Sachliche Marktabgrenzung im Lebensmitteleinzelhandel 285
2. Der räumlich relevante Markt 287
3. Zwischenergebnis zur Marktabgrenzung 289
II. Relevanter Markt zur Bestimmung der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung 289
1. Relevanz der Frage 289
2. Bewertung der Kommissionspraxis und Rechtsprechung 290
3. Zwischenergebnis 291
III. Der gemeinsame Einkauf im Spannungsfeld zwischen bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkung 292
1. Vorgaben der Rechtsprechung 293
2. Konsequenzen 296
3. Vereinbarungen über Einkaufspreise als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung? 297
a) Preisvereinbarungen als per se bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 297
b) Preisvereinbarungen im Rahmen von Einkaufskooperationen sind keine bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen 298
c) Bewertung 299
d) Folgefrage nach der Abgrenzung zwischen Preisvereinbarungen im Rahmen und außerhalb von Einkaufskooperationen 303
IV. Die bewirkte Wettbewerbsbeschränkung 304
1. Ökonomischer Ansatz der Kommission 304
2. Ansätze in der Rechtsprechung 305
3. Orientierung an den theories of harm der Horizontalleitlinien 306
4. Analyse anhand von typischen Fallkonstellationen 309
a) Beispielsfall 2b 309
b) Beispielsfall 3b 312
c) Beispielsfall 5 313
5. Zwischenergebnis zur bewirkten Wettbewerbsbeschränkung 315
D. Schnittmengenanalyse zwischen Kommissionspraxis und gewandelter Rechtsprechung 315
I. Mögliche Schnittmengen 317
1. Unproblematische Konstellationen 317
2. Problematische Konstellationen 317
II. Unterschiede in der Bewertung von Einkaufskooperationen durch Kommission und Rechtsprechung 320
1. Unterschiedliche Bewertung der Spürbarkeit 320
2. Die notwendige Wettbewerbsbeschränkung als Tatbestandsreduktion des Art. 101 Abs. 1 AEUV 321
3. Vereinbarungen über den Preis als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 324
4. Unterschiedliche Perspektiven: Schutz der Verbraucher vs. Schutz des Wettbewerbs und der Wettbewerbsstrukturen 326
a) Relevanz der unterschiedlichen Perspektiven 327
b) Konsequenzen für die Auslegung 328
aa) Relevanz für den safe harbour der Horizontalleitlinien 328
bb) Relevanz für den Fokus auf den Absatzmarkt 329
5. Bezugszwang 329
a) Gewandelte Rechtsprechung 329
b) Unklare Horizontalleitlinien 330
c) Konsequenzen 331
6. Typische Vereinbarungen im Rahmen von Einkaufskooperationen 332
a) Mindestumsatzklauseln 332
b) Kostendeckungsklausel 332
c) Verbot der Doppelmitgliedschaft 333
d) Rabatte 333
e) Kündigungsfristen 333
7. Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung 334
8. Unterschiedliche Bewertung der Marktanteilsschwelle 335
a) Die Bedeutung der Marktanteilsschwelle in der Rechtsprechung 336
b) Konsequenzen 337
9. Asymmetrische Einkaufskooperationen durch dominierenden „Kopf“ 338
a) Unterschiedliche Bewertung 338
b) Konsequenzen 339
10. Art. 101 Abs. 3 AEUV 340
a) Unterschiedliche Beweisanforderungen 340
b) Nachfragemachtbedingte Gewinnallokationen zugunsten der ­Einkaufskooperation als Effizienzvorteil i. S. v. Art. 101 Abs. 3 AEUV 340
c) Angemessenheit des Bezugszwangs 342
III. Konsequenzen: Unproblematische Konstellationen der einheitlichen Bewertung von Einkaufskooperationen durch Kommission und Rechtsprechung 343
1. Konstellation 1: Kartellrechtlich unbedenkliche Einkaufskooperationen 343
2. Konstellation 2: wettbewerbswidrige Einkaufskooperationen 344
E. Handlungsempfehlungen 346
I. Strategische Vorfrage: „Flucht in die Fusionskontrolle?“ 347
II. Kontakt mit Wettbewerbsbehörden 350
III. Präventionsmaßnahmen 354
1. Ständige Kontrolle des safe harbour 355
2. Freiwilligkeit/Kein Bezugszwang/Offenheit statt Geschlossenheit 356
3. Strukturelle Gestaltung 356
4. Selbstauferlegte Beschränkungen zur Vermeidung übermäßiger Nachfragemacht 357
5. Maßnahmen zur Reduzierung bedenklichen Informationsaustauschs 358
F. Zusammenfassung des vierten Kapitels 361
§ 5 Entwurf eines Analysemodells zur Bewertung von Einkaufskooperationen de lege ferenda 364
A. Bedürfnis und Ausgangslage eines sinnvollen Modells 364
I. Bedürfnis nach einem neuen Modell 364
II. Ausgangslage der Modellentwicklung 367
III. Grenzen der Modellentwicklung 367
1. Praktische Grenzen 367
2. Primärrecht und Rechtsprechung als Rahmen und Grenzen 368
B. Makroebene: Suche nach einem austarierten System aus Rechtssicherheit, Treffsicherheit und Handhabbarkeit 369
I. Rechtssicherheit 369
1. Bedeutung 369
2. Merkmale der Rechtssicherheit 370
3. Konsequenzen für die Modellbildung 372
a) Schaffung einer GVO (R1) 372
b) Schaffung eines zeitlichen safe harbour (R2) 373
c) Rechtsunsichere theories of harm abschaffen (R3) 373
II. Treffsicherheit 374
1. Treffsicherheit als Minimierung von Fehlern erster und zweiter Art 374
a) Verhältnis von Typ-I- und Typ-II-Fehlern 375
b) Präferenz für Typ-II-Fehler 375
2. Treffsicherheit und differenzierte Regelungen 376
3. Konsequenzen für die Modellbildung 377
a) Anhebung der Marktanteilsschwelle (T1) 377
b) Differenzierteres Bewertungssystem durch Einführung weiterer Kriterien (T2 und T3) 377
III. Handhabbarkeit 378
1. Bedeutung 378
2. Adressaten der Handhabbarkeit 378
a) Handhabbarkeit für Unternehmen 379
b) Handhabbarkeit für Kartellbehörden und Gerichte 379
3. Konsequenzen für die Modellbildung 380
a) Einfache Kriterien (H1) 380
b) Graubereiche klären (H2) 380
c) Sinnvolle Beweislastverteilung und sinnvoller Beweismaßstab (H3) 380
IV. Die Wechselwirkungen der Ziele 381
1. Zielharmonie 381
2. Zielneutralität 382
3. Zielkonflikte 382
a) Treffsicherheit zu Handhabbarkeit 382
b) Treffsicherheit zu Rechtssicherheit 384
c) Rechtssicherheit zu Handhabbarkeit 385
4. Zwischenergebnis 386
C. Mikroebene: Konkrete Ausgestaltung 387
I. Rechtsnatur der Horizontalleitlinien und Rechtssicherheit: Schaffung einer Horizontal-GVO mit Regelungen zu Einkaufskooperationen 388
1. Sinnhaftigkeit einer GVO 388
a) Vorteile von Gruppenfreistellungsverordnungen 389
b) Geeignetheit von Gruppenfreistellungsverordnungen 390
2. Hürden im politischen Prozess 391
3. Ausgestaltung einzelner Regelungen der bisherigen Horizontalleitlinien 393
II. System der Horizontalleitlinien und Treffsicherheit 394
1. Zur Sinnhaftigkeit eines an Marktanteilen orientierten safe harbour 395
a) Bedürfnis nach Alternativen? 395
b) Sinnvolle Alternativen? 395
aa) Umsatzbasierte Privilegierung von KMU 395
bb) Relativer Umsatzanteil der Einkaufskooperation gegenüber ihren Lieferanten (T3) 397
cc) Rechtsvergleichender Seitenblick 400
(1) Praxis der US-Wettbewerbsbehörden 400
(2) Praxis in den Niederlanden 401
(3) Fehlende Übertragbarkeit und geringer Erkenntnisgewinn 402
(4) Zwischenergebnis 403
c) Vorteil einer Orientierung am Marktanteilskriterium 403
d) Zwischenergebnis: Modifikation statt Alternativmodelle 405
2. Sinnvolle Höhe des safe harbour (T1) 405
a) Meinungsspektrum 406
b) These 407
c) Art. 29 VO Nr. 1/2003 als Korrektiv? 407
3. Ergänzungen des Systems der Horizontalleitlinien 408
a) Horizontalleitlinien und Rechtssicherheit: Zeitlicher safe harbour (R2) 408
b) Vereinfachte Marktanalyse bei geringfügigen Überlappungen räumlicher Absatzmärkte der Kooperationsmitglieder (H1) 411
4. Nachfragemachtbedingte Gewinnallokationen zugunsten der Einkaufskooperation als Effizienzvorteil i. S. v. Art. 101 Abs. 3 AEUV 412
III. Dogmatik der Horizontalleitlinien und Handhabbarkeit 415
1. Innovations-, Auswahl- und Qualitätsrückgänge sind als theories of harm ungeeignet (R3) 415
2. Beweislastverteilung (H3) 415
3. Fallbeispiele (H2) 418
D. Zusammenfassung des fünften Kapitels 418
Zusammenfassende Thesen 420
Literaturverzeichnis 433
Stichwortverzeichnis 470