Einkaufskooperationen und Kartellverbot

Martin Malkus

doi:10.3790/978-3-428-58036-1

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Malkus, M. (2020). Einkaufskooperationen und Kartellverbot. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58036-1

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Einkaufskooperationen und Kartellverbot

Malkus, Martin

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 80

(2020)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58036-1
978-3-428-18036-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58036-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 472
Collections: RECHT 2020
D&H 2020
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Competition law / Antitrust law

Pricing

Institution: € 180.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 119.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Martin Malkus studierte Rechtswissenschaften an der Philipps-Universität Marburg und war dort promotionsbegleitend als Wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. In den Jahren 2014 bis 2019 war er als Rechtsanwalt im Bereich Kartellrecht in einer internationalen Kanzlei in Köln tätig. Seit 2020 ist er Rechtsanwalt in einer auf Kartellrecht spezialisierten Kanzlei in München.

Abstract

Die Untersuchung widmet sich der Abgrenzungsfrage zwischen kartellrechtlich bedenklichen und kartellrechtlich unbedenklichen Einkaufskooperationen im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV. Dazu analysiert sie die positiven wie negativen ökonomischen Wirkungen von Einkaufskooperationen und der mit ihnen verbundenen Nachfragemacht. Sie stellt die europäische und deutsche Rechtsprechung sowie Praxis der Europäischen Kommission und des Bundeskartellamts zur Thematik dar und bewertet diese im Lichte des durch Europäisierung, Ökonomisierung und Dezentralisierung gewandelten Kartellrechts. Im Mittelpunkt der Arbeit steht die kritische Analyse der Horizontalleitlinien der Europäischen Kommission. Vor diesem Hintergrund gibt die Arbeit Handlungsempfehlungen zur rechtssicheren Ausgestaltung von Einkaufskooperationen in der Praxis. Letztlich entwickelt sie ein Abgrenzungsmodell zur kartellrechtlichen Bewertung von Einkaufskooperationen de lege ferenda.»Purchasing Cooperations and Article 101 TFEU«

The dissertation deals with the antitrust assessment of purchasing cooperations under Art. 101 (1) TFEU. It analyses the economic effects of purchasing cooperations and the buyer power associated with them. It presents the case law and practice of the competition authorities on this topic with a special focus on a critical analysis of the European Commission’s Horizontal Guidelines. Based on this analysis, the dissertation develops recommendations for designing legally secure purchasing agreements as well as an analysis model de lege ferenda.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abbildungsverzeichnis	22
Abbildung 1: Übersicht – Organisationsformen und Arten von Einkaufskooperationen	55
Abbildung 2: Gleichgewichtsmodell	71
Abbildung 3: Monopson-Modell	73
Abbildung 4: Verhandlungsmacht durch Abbruchoptionen und Drohpunkte	81
Abbildung 5: Zusammenhang zw. Wettbewerbsintensität und Innovationsanreizen	100
Abbildung 6: Preiselastizitäten	108
Abbildung 7: Produkt- und marktbezogene Faktoren direkter Kollusion der Mitglieder von Einkaufskooperationen auf den Absatzmärkten	123
Abbildung 8: Kooperationsbezogene Faktoren direkter Kollusion der Mitglieder von Einkaufskooperationen auf den Absatzmärkten	125
Abbildung 9: Produkt- und marktbezogene Faktoren stillschweigender Kollusion der Mitglieder von Einkaufskooperationen auf den Absatzmärkten	127
Abbildung 10: Interne Faktoren stillschweigender Kollusion der Mitglieder von Einkaufskooperationen auf den Absatzmärkten	128
Abbildung 11: Voraussetzungen des Monopson-Modells	129
Abbildung 12: Schnittmengen rechtlicher Bewertung von Einkaufskooperationen durch Kommission und Rechtsprechung	317
Abbildung 13: Übersicht zu den Wechselwirkungen der Ziele	387
Abbildung 14: Übersicht zu Toleranzklauseln	409
Einleitung	27
A. Ausgangslage	27
I. Problemaufriss	27
II. Relevanz der Thematik	28
III. Stand der Forschung	30
B. Ziele der Untersuchung	31
C. Fragen der Arbeit und Gang der Untersuchung	33
§ 1 Grundbegriffe	34
A. Begriffsbestimmung	34
I. Definition der Einkaufskooperation	34
II. Merkmale der Einkaufskooperation	35
1. Vereinbarung zwischen mindestens zwei Unternehmen	35
2. Gemeinsamer Einkauf	36
3. Selbständigkeit der Kooperationsmitglieder	37
B. Bedeutung von Einkaufskooperationen	38
I. Historischer Überblick	38
II. Gegenwärtige Bedeutung	41
1. Wirtschaftliche Dimension	41
2. Politische Dimension	43
3. Rechtliche Dimension	44
C. Formen und Arten von Einkaufskooperationen	45
I. Marktumfeld	45
II. Funktion der Einkaufskooperation	46
III. Organisation der Einkaufskooperation	46
1. Marktinformationsgemeinschaften	47
2. Verhandlungsgemeinschaften	47
3. Bestellgemeinschaft	48
4. Hochentwickelte Einkaufskooperationen	48
5. Einkaufskooperationen der „neuen Generation“	49
IV. Kooperationsstruktur	50
V. Rechtsform	51
D. Charakteristika von Einkaufskooperationen	52
I. Anzahl der Mitglieder	52
II. Offenheit	52
III. Gleichberechtigung und Mitbestimmung	53
IV. Aktivität	54
V. Bezugszwang	54
VI. Zwischenergebnis	55
E. Zusammenfassung des ersten Kapitels	56
§ 2 Ökonomische Wirkungen von Einkaufskooperationen	57
A. Ambivalente Auswirkungen von Einkaufskooperationen	57
I. Positive Auswirkungen von Einkaufskooperationen	58
1. Economies of scale	59
2. Transaktionskostenreduktion	60
3. Investitionsfördernde Effekte langfristiger Handelsbeziehungen	61
4. Belebung des Anbieterwettbewerbs	62
5. Günstigere Endverkaufspreise	64
II. Negative Auswirkungen von Einkaufskooperationen	64
1. Negative Auswirkungen aufgrund der Kooperationsbildung	64
a) Erhöhte Gefahr der Kartellbildung	65
b) Erhöhte Gefahr stillschweigender Kollusion	65
c) Schutz vor Konkurrenz oder verdeckte Übernahme	66
d) Gefahren durch vertikale Verbindungen	67
2. Negative Auswirkungen aufgrund erhöhter Nachfragemacht	68
a) Begriff und Definitionsversuche	68
b) Ökonomische Modelle zur Erklärung von Nachfragemacht	69
aa) Monopson-Modell	70
(1) Inhalt	70
(2) Kritik am Monopson-Modell	75
(3) Zwischenergebnis zum Monopson-Modell	78
bb) Verhandlungsmodell	78
(1) Inhalt	78
(2) Kritik am Verhandlungsmodell	83
(3) Zwischenergebnis zum Verhandlungsmodell	83
cc) Verhältnis der beiden Modelle	83
c) Zusammenhang zwischen Nachfragemacht und Einkaufskooperationen	85
aa) Gleichstellung zwischen Monopson und Einkaufskooperation	85
bb) Verhandlungsmodell und Einkaufskooperationen	87
cc) Keine vollständige Gleichstellung zwischen Einkaufskooperationen und einzelnen Nachfragern	88
d) Auswirkungen der Nachfragemacht	89
aa) Nettowohlfahrtsverlust	89
bb) Wasserbetteffekt	89
cc) Nivellierungseffekt	92
dd) Spiraleffekt	93
ee) Abschottungs-/Verschließungseffekte	94
ff) Konzentrations- und kollusionsfördernde Effekte auf Anbieterseite	96
gg) Sozialpolitische Effekte	97
III. Ungeklärte Auswirkungen von Einkaufskooperationen und Nachfragemacht	97
1. Qualitäts- und Innovationsverluste?	97
a) Problemstellung	97
b) Theoretische Grundlagen	99
c) Empirische Untersuchungen zu Innovations- und Qualitätsrückgang im Lebensmitteleinzelhandel	101
d) Zwischenergebnis	102
2. Beeinträchtigung der Produktvielfalt?	102
3. Förderung von Marktaustritten?	103
IV. Zwischenergebnis zu den ambivalenten Wirkungen von Einkaufskooperationen und Plädoyer für eine positive Bewertung von Einkaufskooperationen	104
B. Faktoren zur Bestimmung der Auswirkungen	105
I. Produktbezogene Faktoren	105
1. Gemeinsamkeit von Vor- und Endprodukten	105
2. Art des Produkts	106
3. Preiselastizität der Nachfrage	108
II. Marktbezogene Faktoren	109
1. Größe der Kooperation/Beschaffungsmenge	110
a) Bedeutung der Größe/Beschaffungsmenge	110
b) Größe nicht alleiniger Maßstab	111
c) Die Mär um die Irrelevanz der Größe	112
d) Finanzkraftvorteile	113
e) Zwischenergebnis	113
2. Marktanteil als Kriterium	114
3. Umsatzanteil	115
4. Wettbewerb auf dem Absatzmarkt	116
5. Marktstellung und Marktkonzentration	117
6. Marktgegenseite	118
7. Marktzutrittsschranken	120
C. Zusammenhang zwischen Faktoren und Auswirkungen	121
I. Negative Auswirkungen aufgrund abgestimmten Verhaltens	121
1. Direkte Kollusion	121
a) Marktbezogene Faktoren	122
b) Kooperationsbezogene Faktoren	123
2. Stillschweigende Kollusion (tacit collusion)	125
3. Vertikale Kollusion	128
4. Verdeckte Übernahme	128
II. Negative Auswirkungen aufgrund von Nachfragemacht	129
1. Monopson	129
2. Verhandlungsmodell	130
III. Positive Auswirkungen	131
1. Economies of scale	131
2. Countervailing power	131
3. Günstigere Preise für Endverbraucher	131
IV. Zwischenergebnis zum Zusammenhang zwischen Faktoren und Auswirkungen	132
D. Zusammenfassung des zweiten Kapitels	133
§ 3 Rechtsrahmen, bisherige Rechtsprechung und Kommissionspraxis zu Einkaufskooperationen	135
A. Das europäische Kartellrecht im Wandel der Zeit	136
I. Europäisierung und Harmonisierung	136
II. Ökonomisierung	137
III. System der Legalausnahme	138
IV. Relevanz der Veränderungen	139
B. Das Kartellverbot gem. Art. 101 AEUV	140
I. Allgemeine Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 1 AEUV	140
1. Zwischenstaatlichkeitsklausel	140
2. Unternehmensbegriff	142
3. Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen	144
4. Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung	145
II. Die horizontale Wettbewerbsbeschränkung gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV in der bisherigen Rechtsprechung und Kommissionspraxis	148
1. Tatbestandliche Reduktion des Art. 101 Abs. 1 AEUV: Notwendige Wettbewerbsbeschränkungen und Arbeitsgemeinschaftsgedanke	149
a) Notwendige Wettbewerbsbeschränkung	149
b) Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke	150
c) Tatbestandliche Reduktionen in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH: Gøttrup-Klim/DLG	150
2. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen	153
a) Relevanz der Abgrenzung zwischen bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkung	153
b) Merkmale und Fallgruppen der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung	154
c) Der Bezugszwang als Kern der Wettbewerbsbeschränkung in der bisherigen Rechtsprechung und Kommissionspraxis	156
aa) Vollständiger Bezugszwang als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung	157
(1) EuGH: Coöperative Stremsel- en Kleurselfabriek (Lab-Urteil)	157
(2) Weitere Entscheidungen	158
bb) Faktischer Bezugszwang	158
cc) Zwischenergebnis zum Bezugszwang	161
3. Bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen	162
4. Zwischenergebnis	164
III. Freistellung vom Kartellverbot gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV	165
1. Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung, Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts	166
2. Verbraucherbeteiligung	169
3. Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung	171
4. Keine Ausschaltung des Wettbewerbs	174
5. Beständigkeit der Freistellungsvoraussetzungen	176
IV. Rechtsfolgen	176
1. Nichtigkeit der Einkaufskooperation bzw. Einkaufsvereinbarung	176
2. Bußgelder	177
3. Schadensersatzansprüche	177
4. Keine strafrechtlichen Konsequenzen	178
5. Verpflichtungszusagen (Commitments)	179
V. Zwischenergebnis	180
C. Die Horizontalleitlinien der Kommission	180
I. Rechtsnatur und Bindungswirkung	181
1. Keine Bindungswirkung gegenüber den Unionsgerichten	181
2. Selbstbindung der Kommission	183
3. Zur Bindungswirkung gegenüber nationalen Gerichten und Kartellbehörden	185
4. Bindungswirkung gegenüber Unternehmen	188
II. System und Kriterien der Horizontalleitlinien	189
1. Anwendungsbereich	189
2. Allgemeine Bewertung i. R.d. Art. 101 AEUV	189
a) Keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung (insbesondere kein „verschleiertes Kartell“)	190
b) Bewertung bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen: Die 15 %-Marktanteilsschwelle	190
c) Einzelfallanalyse mit weiteren Faktoren	191
d) Kollusionsergebnis	192
3. Bewertung des Art. 101 Abs. 3 AEUV	193
4. Die Beispielsfälle	193
III. Dogmatik der Horizontalleitlinien	194
D. Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen	194
I. Allgemeines	194
1. Vertikalverhältnisse	195
2. Ökonomische Wirkungen	196
II. Vertikal-GVO der Kommission	197
1. Zur Anwendbarkeit auf Einkaufskooperationen	197
2. Inhalt und System der Vertikal-GVO	200
3. Kriterien außerhalb der Vertikal-GVO	201
III. Typische vertikale Beziehungen	202
1. Vertikale Beziehungen zwischen Verbundzentrale und den Kooperationsmitgliedern	202
2. Vertikale Beziehungen zwischen Einkaufskooperationen und Lieferanten	203
a) Alleinvertrieb	203
b) Alleinbelieferung	204
c) Rabatte	205
d) Meistbegünstigungsklauseln zulasten des Lieferanten	205
e) Gebühren/Zahlungen	206
IV. Zwischenergebnis zu vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen	207
E. Einkaufskooperationen und Nachfragemacht außerhalb des Kartellverbots	207
I. Einkaufskooperationen und Nachfragemacht in der Fusionskontrolle	207
1. Abgrenzung von Einkaufskooperation und konzentrativen Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen	208
a) Problemstellung	208
b) Definition des Gemeinschaftsunternehmens/Abgrenzungsmerkmale	210
aa) Positive Merkmale	210
(1) Ausreichende Ressourcen für eine eigenständige Marktpräsenz	210
(2) Eine auf Dauer angelegte Wirtschaftstätigkeit	211
bb) Negative Merkmale	211
(1) Bloße Hilfsfunktion	212
(2) Grad der tatsächlichen Abhängigkeit von Muttergesellschaften	212
c) Anwendung auf Einkaufskooperationen	213
d) Zwischenergebnis zur Abgrenzung	214
2. Nachfragemacht in Fusionskontrollfällen	215
a) Die Leitlinien zu horizontalen Zusammenschlüssen	215
b) Ausgewählte Entscheidungen	216
aa) REWE/Meinl	217
bb) Kesko/Tuko	218
cc) Carrefour/Promodès	218
dd) Friesland Foods/Campina	219
ee) Promodès/Dirsa	220
ff) Coca-Cola Company/Carlsberg A/S	220
c) Übertragbarkeit der Erkenntnisse auf Einkaufskooperationen	220
d) Erkenntnisse aus den Fusionskontrollentscheidungen nder Kommission	221
II. Die Einkaufskooperation und der Missbrauchstatbestand gem. Art. 102 AEUV	222
1. Anwendungsbereich des Art. 102 AEUV und Verhältnis zu Art. 101 AEUV	222
2. Theoretische Fallkonstellationen missbräuchlichen Verhaltens	224
a) Verhältnis Einkaufskooperation und Kooperationsmitglieder	224
b) Missbräuchliches Verhalten gegenüber Nichtmitgliedern der Einkaufskooperation	225
c) Vereinbarungen zwischen der Einkaufskooperation und Lieferanten	225
III. Verhältnis zum Lauterkeitsrecht	225
F. Exkurs: Besonderheiten der kartellrechtlichen Bewertung von Einkaufskooperationen nach deutschem Recht	226
I. Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts: Die Zwischenstaatlichkeitsklausel	227
II. Besonderheiten der deutschen Rechtslage	228
1. Der deutsche Unternehmensbegriff – Einkauf durch den Staat	228
2. Die Doppelkontrolle von Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen	232
3. Die Wettbewerbsbeschränkung im deutschen Recht	232
4. Das Mittelstandskartell gem. § 3 GWB	233
III. Zwischenergebnis	237
G. Zusammenfassung des dritten Kapitels	238
§ 4 Bewertung von Einkaufskooperationen de lege lata	240
A. Kritik an den Horizontalleitlinien	241
I. Kritik an der Rechtsnatur der Horizontalleitlinien	241
1. Rechtsunsicherheit	241
2. Fehlende Legitimation der Horizontalleitlinien	243
II. Kritik am System und an den Kriterien der Horizontalleitlinien	244
1. Die 15 %-Marktanteilsschwelle	244
a) Bedürfnis einer Marktanteilsschwelle	244
aa) Kritik an der Handhabbarkeit	244
bb) Kritik an der Rechtssicherheit	247
cc) Kritik an der Treffsicherheit	248
dd) Zwischenergebnis	248
b) Höhe der Marktanteilsschwelle	248
aa) Die Höhe der Marktanteilsschwelle der Horizontalleitlinien im systematischen Vergleich	248
bb) Die Höhe der Marktanteilsschwelle der Horizontalleitlinien im Vergleich zur US-Praxis	251
cc) Die Höhe der Marktanteilsschwelle der Horizontalleitlinien mit Blick auf die positiven Wirkungen von Einkaufskooperationen und der Vermeidung eines chilling effect	252
dd) Zwischenergebnis	253
c) Fokus auf Beschaffungs- und Absatzmarkt	253
d) Marktanteilsschwelle als einziges Kriterium	254
2. Die Beispielsfälle	255
III. Kritik an der Dogmatik der Horizontalleitlinien	255
1. Kritik am more economic approach	255
2. „Less economic approach“	256
3. Einkaufskooperationen und Nachfragemacht	258
IV. Konsequenzen	258
B. Bestandskraft der alten Rechtslage im Wandel der Zeit	259
I. Ökonomisierung	259
1. Entstehung des more economic approach und Entwicklungslinien	259
2. Fragen zum more economic approach	261
a) Was? – Begriff und Ausprägungen des more economic approach	261
aa) Implementierung ökonomischer Erkenntnisse	261
bb) Wirkungsbasierter Ansatz (effects based approach)	262
cc) Konsumentenwohlfahrt (consumer welfare)	262
b) Warum? – Vor- und Nachteile des more economic approach	263
aa) Implementierung ökonomischer Erkenntnisse	264
bb) Wirkungsbasierter Ansatz (effects based approach)	264
cc) Diskussion um den richtigen Wohlfahrtstandard	265
(1) Grundpositionen	265
(2) Argumentationsstränge	265
c) Wer? – Anwender des more economic approach	271
3. Der more economic approach in der Rechtsprechung	272
a) Implementierung ökonomischer Erkenntnisse	272
b) Entscheidung für einen wirkungsbasierten Ansatz (effects based approach)	273
c) Entscheidung für den Schutz des Wettbewerbs als solchen und Schutz der Wettbewerbsstrukturen	275
4. Zwischenergebnis	276
II. System der Legalausnahme	277
1. Einfluss auf die Auslegung tatbestandlicher Reduktionen des Art. 101 Abs. 1 AEUV	277
2. Aktuelle Rechtsprechung zu tatbestandlichen Reduktionen	278
3. Bewertung	279
III. Zwischenergebnis	281
C. Lösungsvorschläge für Unklarheiten und Lücken in den Horizontalleitlinien de lege lata	282
I. Marktabgrenzung	282
1. Der sachlich relevante Markt	283
a) Keine Besonderheiten auf dem Absatzmarkt	283
b) Besonderheiten auf dem Beschaffungsmarkt	284
c) Sachliche Marktabgrenzung im Lebensmitteleinzelhandel	285
2. Der räumlich relevante Markt	287
3. Zwischenergebnis zur Marktabgrenzung	289
II. Relevanter Markt zur Bestimmung der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung	289
1. Relevanz der Frage	289
2. Bewertung der Kommissionspraxis und Rechtsprechung	290
3. Zwischenergebnis	291
III. Der gemeinsame Einkauf im Spannungsfeld zwischen bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkung	292
1. Vorgaben der Rechtsprechung	293
2. Konsequenzen	296
3. Vereinbarungen über Einkaufspreise als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung?	297
a) Preisvereinbarungen als per se bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen	297
b) Preisvereinbarungen im Rahmen von Einkaufskooperationen sind keine bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen	298
c) Bewertung	299
d) Folgefrage nach der Abgrenzung zwischen Preisvereinbarungen im Rahmen und außerhalb von Einkaufskooperationen	303
IV. Die bewirkte Wettbewerbsbeschränkung	304
1. Ökonomischer Ansatz der Kommission	304
2. Ansätze in der Rechtsprechung	305
3. Orientierung an den theories of harm der Horizontalleitlinien	306
4. Analyse anhand von typischen Fallkonstellationen	309
a) Beispielsfall 2b	309
b) Beispielsfall 3b	312
c) Beispielsfall 5	313
5. Zwischenergebnis zur bewirkten Wettbewerbsbeschränkung	315
D. Schnittmengenanalyse zwischen Kommissionspraxis und gewandelter Rechtsprechung	315
I. Mögliche Schnittmengen	317
1. Unproblematische Konstellationen	317
2. Problematische Konstellationen	317
II. Unterschiede in der Bewertung von Einkaufskooperationen durch Kommission und Rechtsprechung	320
1. Unterschiedliche Bewertung der Spürbarkeit	320
2. Die notwendige Wettbewerbsbeschränkung als Tatbestandsreduktion des Art. 101 Abs. 1 AEUV	321
3. Vereinbarungen über den Preis als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung	324
4. Unterschiedliche Perspektiven: Schutz der Verbraucher vs. Schutz des Wettbewerbs und der Wettbewerbsstrukturen	326
a) Relevanz der unterschiedlichen Perspektiven	327
b) Konsequenzen für die Auslegung	328
aa) Relevanz für den safe harbour der Horizontalleitlinien	328
bb) Relevanz für den Fokus auf den Absatzmarkt	329
5. Bezugszwang	329
a) Gewandelte Rechtsprechung	329
b) Unklare Horizontalleitlinien	330
c) Konsequenzen	331
6. Typische Vereinbarungen im Rahmen von Einkaufskooperationen	332
a) Mindestumsatzklauseln	332
b) Kostendeckungsklausel	332
c) Verbot der Doppelmitgliedschaft	333
d) Rabatte	333
e) Kündigungsfristen	333
7. Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung	334
8. Unterschiedliche Bewertung der Marktanteilsschwelle	335
a) Die Bedeutung der Marktanteilsschwelle in der Rechtsprechung	336
b) Konsequenzen	337
9. Asymmetrische Einkaufskooperationen durch dominierenden „Kopf“	338
a) Unterschiedliche Bewertung	338
b) Konsequenzen	339
10. Art. 101 Abs. 3 AEUV	340
a) Unterschiedliche Beweisanforderungen	340
b) Nachfragemachtbedingte Gewinnallokationen zugunsten der Einkaufskooperation als Effizienzvorteil i. S. v. Art. 101 Abs. 3 AEUV	340
c) Angemessenheit des Bezugszwangs	342
III. Konsequenzen: Unproblematische Konstellationen der einheitlichen Bewertung von Einkaufskooperationen durch Kommission und Rechtsprechung	343
1. Konstellation 1: Kartellrechtlich unbedenkliche Einkaufskooperationen	343
2. Konstellation 2: wettbewerbswidrige Einkaufskooperationen	344
E. Handlungsempfehlungen	346
I. Strategische Vorfrage: „Flucht in die Fusionskontrolle?“	347
II. Kontakt mit Wettbewerbsbehörden	350
III. Präventionsmaßnahmen	354
1. Ständige Kontrolle des safe harbour	355
2. Freiwilligkeit/Kein Bezugszwang/Offenheit statt Geschlossenheit	356
3. Strukturelle Gestaltung	356
4. Selbstauferlegte Beschränkungen zur Vermeidung übermäßiger Nachfragemacht	357
5. Maßnahmen zur Reduzierung bedenklichen Informationsaustauschs	358
F. Zusammenfassung des vierten Kapitels	361
§ 5 Entwurf eines Analysemodells zur Bewertung von Einkaufskooperationen de lege ferenda	364
A. Bedürfnis und Ausgangslage eines sinnvollen Modells	364
I. Bedürfnis nach einem neuen Modell	364
II. Ausgangslage der Modellentwicklung	367
III. Grenzen der Modellentwicklung	367
1. Praktische Grenzen	367
2. Primärrecht und Rechtsprechung als Rahmen und Grenzen	368
B. Makroebene: Suche nach einem austarierten System aus Rechtssicherheit, Treffsicherheit und Handhabbarkeit	369
I. Rechtssicherheit	369
1. Bedeutung	369
2. Merkmale der Rechtssicherheit	370
3. Konsequenzen für die Modellbildung	372
a) Schaffung einer GVO (R1)	372
b) Schaffung eines zeitlichen safe harbour (R2)	373
c) Rechtsunsichere theories of harm abschaffen (R3)	373
II. Treffsicherheit	374
1. Treffsicherheit als Minimierung von Fehlern erster und zweiter Art	374
a) Verhältnis von Typ-I- und Typ-II-Fehlern	375
b) Präferenz für Typ-II-Fehler	375
2. Treffsicherheit und differenzierte Regelungen	376
3. Konsequenzen für die Modellbildung	377
a) Anhebung der Marktanteilsschwelle (T1)	377
b) Differenzierteres Bewertungssystem durch Einführung weiterer Kriterien (T2 und T3)	377
III. Handhabbarkeit	378
1. Bedeutung	378
2. Adressaten der Handhabbarkeit	378
a) Handhabbarkeit für Unternehmen	379
b) Handhabbarkeit für Kartellbehörden und Gerichte	379
3. Konsequenzen für die Modellbildung	380
a) Einfache Kriterien (H1)	380
b) Graubereiche klären (H2)	380
c) Sinnvolle Beweislastverteilung und sinnvoller Beweismaßstab (H3)	380
IV. Die Wechselwirkungen der Ziele	381
1. Zielharmonie	381
2. Zielneutralität	382
3. Zielkonflikte	382
a) Treffsicherheit zu Handhabbarkeit	382
b) Treffsicherheit zu Rechtssicherheit	384
c) Rechtssicherheit zu Handhabbarkeit	385
4. Zwischenergebnis	386
C. Mikroebene: Konkrete Ausgestaltung	387
I. Rechtsnatur der Horizontalleitlinien und Rechtssicherheit: Schaffung einer Horizontal-GVO mit Regelungen zu Einkaufskooperationen	388
1. Sinnhaftigkeit einer GVO	388
a) Vorteile von Gruppenfreistellungsverordnungen	389
b) Geeignetheit von Gruppenfreistellungsverordnungen	390
2. Hürden im politischen Prozess	391
3. Ausgestaltung einzelner Regelungen der bisherigen Horizontalleitlinien	393
II. System der Horizontalleitlinien und Treffsicherheit	394
1. Zur Sinnhaftigkeit eines an Marktanteilen orientierten safe harbour	395
a) Bedürfnis nach Alternativen?	395
b) Sinnvolle Alternativen?	395
aa) Umsatzbasierte Privilegierung von KMU	395
bb) Relativer Umsatzanteil der Einkaufskooperation gegenüber ihren Lieferanten (T3)	397
cc) Rechtsvergleichender Seitenblick	400
(1) Praxis der US-Wettbewerbsbehörden	400
(2) Praxis in den Niederlanden	401
(3) Fehlende Übertragbarkeit und geringer Erkenntnisgewinn	402
(4) Zwischenergebnis	403
c) Vorteil einer Orientierung am Marktanteilskriterium	403
d) Zwischenergebnis: Modifikation statt Alternativmodelle	405
2. Sinnvolle Höhe des safe harbour (T1)	405
a) Meinungsspektrum	406
b) These	407
c) Art. 29 VO Nr. 1/2003 als Korrektiv?	407
3. Ergänzungen des Systems der Horizontalleitlinien	408
a) Horizontalleitlinien und Rechtssicherheit: Zeitlicher safe harbour (R2)	408
b) Vereinfachte Marktanalyse bei geringfügigen Überlappungen räumlicher Absatzmärkte der Kooperationsmitglieder (H1)	411
4. Nachfragemachtbedingte Gewinnallokationen zugunsten der Einkaufskooperation als Effizienzvorteil i. S. v. Art. 101 Abs. 3 AEUV	412
III. Dogmatik der Horizontalleitlinien und Handhabbarkeit	415
1. Innovations-, Auswahl- und Qualitätsrückgänge sind als theories of harm ungeeignet (R3)	415
2. Beweislastverteilung (H3)	415
3. Fallbeispiele (H2)	418
D. Zusammenfassung des fünften Kapitels	418
Zusammenfassende Thesen	420
Literaturverzeichnis	433
Stichwortverzeichnis	470

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Einkaufskooperationen und Kartellverbot

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