Die Strafbarkeit des Apothekers nach § 299a StGB im Lichte des Pharmamarketings
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Die Strafbarkeit des Apothekers nach § 299a StGB im Lichte des Pharmamarketings
Schriften zum Strafrecht, Vol. 363
(2021)
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Anne Türke studierte von 2009 bis 2015 Rechtswissenschaften an der Eberhard Karls Universität Tübingen. Im Anschluss daran absolvierte sie den juristischen Vorbereitungsdienst am Oberlandesgericht in Karlsruhe. Im November 2017 trat sie in den Justizdienst des Landes Baden-Württemberg ein. Sie arbeitete zunächst für zwei Jahre als Strafrichterin in einer Großen Strafkammer und ist seit Dezember 2019 als Staatsanwältin tätig. Von Februar 2018 bis Mai 2020 promovierte Anne Türke zu einer wirtschaftsstrafrechtlichen Fragestellung berufsbegleitend an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg bei Professor Dr. Gerson Trüg.Abstract
Der Apotheker nimmt im Gesundheitswesen aufgrund der Apothekenpflicht für Arzneimittel eine Schlüsselstellung ein, die ihn besonders attraktiv für Pharmaunternehmen macht, da ihr wirtschaftlicher Erfolg maßgeblich von der Abgabeentscheidung des Apothekers abhängt. Die Autorin zeigt in ihrem Werk auf, dass sich Apotheker auch nach Einführung des § 299a StGB, der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen unter Strafe stellen soll, nicht strafbar machen können, wenn sie finanzielle Zuwendungen seitens der Pharmaunternehmen im Gegenzug für eine bevorzugte Abgabe ihrer Arzneimittel annehmen. Die insoweit bestehende Strafbarkeitslücke kann auch nicht durch andere Straftatbestände zufriedenstellend geschlossen werden und ist mit Blick auf die herausgehobene Stellung des Apothekers im Gesundheitswesen auch nicht unter dem Aspekt des fragmentarischen Charakters des Strafrechts hinnehmbar. Die Autorin schließt ihre Arbeit daher mit Überlegungen zu einer Reformierung des § 299a StGB.»Pharmacist's Criminal Liability in Accordance to Section 299a of the German Criminal Code under the Spotlight of Pharmaceutical Marketing«The author states that pharmacists cannot be punished even after the introduction of Section 299a of the German criminal code if they accept financial advantages on the part of pharmaceutical companies in return for a preferential supply of their medicines. In regards with the prominent position of the pharmacist in the health sector, this criminality gap is unacceptable. The author, therefore, concludes her thesis with a reform proposal to Section 299a of the German criminal code.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 11 | ||
| § 1 Einleitung | 17 | ||
| I. Anstoß für das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswese | 17 | ||
| II. Untersuchungsgegenstand | 19 | ||
| 1. Hinführung | 19 | ||
| 2. Untersuchung im Einzelne | 22 | ||
| § 2 Erforderlichkeit einer strafrechtlichen Regelung | 25 | ||
| I. Bedeutung für den Untersuchungsgegenstand | 25 | ||
| II. Notwendigkeit einer strafrechtlichen Norm | 26 | ||
| 1. Dimensionen des Gesundheitsmarktes | 26 | ||
| 2. Ultima-ratio Prinzip | 27 | ||
| a) Grundlagen des ultima-ratio Prinzips | 27 | ||
| b) Verhaltenskodizes der Pharmaindustrie im Lichte des ultima-ratio Prinzips | 29 | ||
| aa) Defizite der Verhaltenskodizes der Pharmaindustrie | 30 | ||
| bb) Zweckbestimmung der Maßnahmen der Verfahrensordnunge | 34 | ||
| c) Berufsrecht im Lichte des ultima-ratio Prinzips | 35 | ||
| aa) Defizite der berufsrechtlichen Vorschrifte | 36 | ||
| bb) Zweckbestimmung berufsrechtlicher Maßnahme | 37 | ||
| d) Approbationsrecht im Lichte des ultima-ratio Prinzips | 41 | ||
| aa) Defizite der approbationsrechtlichen Vorschrifte | 43 | ||
| bb) Zweckbestimmung des Widerrufs der Approbatio | 44 | ||
| e) Bewertung | 45 | ||
| f) Ordnungswidrigkeitenrecht im Lichte des ultima-ratio Prinzips | 46 | ||
| aa) § 15 Abs. 1 Nr. 4a HWG | 46 | ||
| bb) § 25 Abs. 1 Nr. 2 ApoG | 50 | ||
| cc) Verhältnis zum Strafrecht | 51 | ||
| g) Zwischenfazit | 55 | ||
| 3. Unionsrechtlich determinierte Regelungspflicht | 55 | ||
| a) Der Rahmenbeschluss der Europäischen Unio | 56 | ||
| b) Bewertung | 58 | ||
| 4. Fazit | 59 | ||
| § 3 Strafbarkeit des Apothekers nach § 299a StGB | 61 | ||
| I. Bedeutung für den Untersuchungsgegenstand | 61 | ||
| II. Untersuchung des § 299a StGB | 62 | ||
| 1. Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens | 62 | ||
| a) Bedeutung des Gesetzgebungsverfahrens für die Auslegung des § 299a StGB | 62 | ||
| b) Einzelne Etappen des Gesetzgebungsverfahrens | 65 | ||
| aa) Gesetzesantrag des Freistaates Bayern (BayE) | 65 | ||
| (1) Täterkreis | 66 | ||
| (2) Heilberufliche Bezugs- und Abgabeentscheidung | 67 | ||
| (3) Sog. Berufsrechtsmodell | 68 | ||
| bb) Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (RefE) | 69 | ||
| (1) Täterkreis | 70 | ||
| (2) Heilberufliche Bezugs- und Abgabeentscheidung | 71 | ||
| (3) Sog. Berufsrechtsmodell | 71 | ||
| cc) Gesetzentwurf der Bundesregierung (RegE) | 74 | ||
| (1) Täterkreis | 75 | ||
| (2) Heilberufliche Bezugs- und Abgabeentscheidung | 76 | ||
| (3) Sog. Berufsrechtsmodell | 77 | ||
| dd) Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz | 78 | ||
| (1) Täterkreis | 79 | ||
| (2) Heilberufliche Bezugs- und Abgabeentscheidung | 79 | ||
| (3) Sog. Berufsrechtsmodell | 82 | ||
| ee) Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswese | 82 | ||
| c) Wille des Gesetzgebers | 84 | ||
| d) Zwischenfazit | 87 | ||
| 2. Anwendungsbereich des § 299a StGB aus Apothekersicht | 88 | ||
| a) Tauglicher Täte | 88 | ||
| b) Mögliche Tatvariante | 90 | ||
| aa) Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, § 299a Nr. 1 StGB | 90 | ||
| bb) Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, § 299a Nr. 2 StGB | 91 | ||
| cc) Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial, § 299a Nr. 3 StGB | 92 | ||
| (1) Grammatische Auslegung | 93 | ||
| (2) Teleologische Auslegung | 94 | ||
| (a) Geschützte Rechtsgüter des § 299a StGB | 94 | ||
| (aa) Schutz des fairen Wettbewerbs | 94 | ||
| (bb) Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidunge | 95 | ||
| (b) Anwendung auf den Beispielsfall | 98 | ||
| (3) Historische Auslegung | 98 | ||
| (4) Teleologische Reduktio | 101 | ||
| (a) Abgrenzung zur restriktiven Auslegung | 101 | ||
| (b) Wesen der teleologischen Reduktio | 102 | ||
| (c) Ratio legis des § 299a StGB | 103 | ||
| dd) Auslegung und Rechtsfortbildung durch die Gerichte | 104 | ||
| (1) Grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtsfortbildung durch die Gerichte | 105 | ||
| (2) Verfassungsrechtliche Grenze | 107 | ||
| (3) § 299a Nr. 2 StGB | 108 | ||
| (4) § 299a Nr. 3 StGB | 110 | ||
| 3. Bewertung | 112 | ||
| § 4 Rechtspolitisches Erfordernis einer Strafbarkeit des Apothekers | 115 | ||
| I. Entscheidungsspielräume von Apothekern bei der Abgabe von Arzneimittel | 116 | ||
| 1. Verschreibungspflichtige Arzneimittel | 117 | ||
| a) Entscheidungsspielräume im System der gesetzlichen Krankenversicherung | 117 | ||
| aa) Vorliegen einer Rabattvereinbarung | 120 | ||
| bb) Wirkstoffverordnung | 121 | ||
| cc) Namensverordnung | 123 | ||
| b) Entscheidungsspielräume im System der privaten Krankenversicherung | 123 | ||
| 2. Verschreibungsfreie Arzneimittel | 124 | ||
| II. Bewertung | 125 | ||
| § 5 Strafbarkeit des Apothekers nach anderen Vorschrifte | 131 | ||
| I. Strafbarkeit des Apothekers nach §§ 331, 332 StGB | 131 | ||
| 1. Grundlegendes zum Amtsträgerbegriff | 132 | ||
| a) Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung | 132 | ||
| b) Sonstige Stelle | 134 | ||
| c) Bestellungsakt | 134 | ||
| 2. Ursprünglicher Meinungsstand zur Amtsträgereigenschaft des Apothekers | 135 | ||
| 3. Übertragbarkeit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2012 auf den Apotheke | 136 | ||
| a) Die Entscheidung im Hinblick auf die Amtsträgereigenschaft | 136 | ||
| b) Konsequenzen der Entscheidung des Großen Senats für den Apotheke | 138 | ||
| II. Strafbarkeit des Apothekers nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB | 143 | ||
| 1. Strafbarkeit des Apothekers als Inhaber der Apotheke | 143 | ||
| 2. Apotheker als Beauftragter der PKV | 144 | ||
| a) Grundlegendes zum Beauftragten- und Unternehmensbegriff des § 299 StGB | 144 | ||
| b) Subsumtio | 146 | ||
| 3. Apotheker als Beauftragter der GKV | 147 | ||
| a) Ursprünglicher Meinungsstand zur Beauftragteneigenschaft des Apothekers | 147 | ||
| b) Übertragbarkeit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2012 auf den Apothe | 148 | ||
| aa) Die Entscheidung im Hinblick auf die Beauftragteneigenschaft | 149 | ||
| bb) Konsequenzen der Entscheidung des Großen Senats für den Apotheke | 150 | ||
| 4. Abwandlung: Strafbarkeit des angestellten Apothekers | 156 | ||
| a) Grundlegendes zum Angestelltenbegriff | 156 | ||
| b) Weitere Tatbestandmerkmale des § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB | 157 | ||
| c) Konkurrenze | 159 | ||
| III. Strafbarkeit des Apothekers nach § 263 StGB | 162 | ||
| 1. Betrug bei der Abrechnung verschreibungspflichtiger Arzneimittel | 162 | ||
| a) Täuschung | 162 | ||
| aa) Abgrenzung konkludente Täuschung und Täuschung durch Unterlasse | 163 | ||
| bb) Auswirkungen des einheitlichen Apothekenabgabenpreises | 166 | ||
| b) Vermögensschade | 168 | ||
| 2. Betrug bei der Abrechnung verschreibungsfreier Arzneimittel | 169 | ||
| a) Eingepreiste Rückvergütung | 170 | ||
| aa) Täuschung | 170 | ||
| bb) Irrtum | 171 | ||
| cc) Vermögensverfügung und Vermögensschade | 172 | ||
| b) Rückvergütung „auf eigene Rechnung“ | 174 | ||
| 3. Zwischenfazit | 174 | ||
| IV. Einordnung in den Untersuchungsgegenstand | 174 | ||
| § 6 Reformvorschlag | 177 | ||
| I. Notwendigkeit einer Reform de lege ferenda | 177 | ||
| II. Hinführung zum Reformvorschlag | 178 | ||
| 1. Erweiterung der Bezugsvariante und Aufnahme der heilberuflichen Abgabeentscheidung | 178 | ||
| 2. Ergänzung des Straftatenkatalogs des § 100a Abs. 2 StPO | 179 | ||
| III. Reformvorschlag im Einzelne | 181 | ||
| § 7 Schlussbetrachtung | 183 | ||
| § 8 Untersuchungsergebnisse | 184 | ||
| Literaturverzeichnis | 188 | ||
| Stichwortverzeichnis | 217 |