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Die Strafbarkeit des Apothekers nach § 299a StGB im Lichte des Pharmamarketings

Türke, Anne

Schriften zum Strafrecht, Vol. 363

(2021)

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About The Author

Anne Türke studierte von 2009 bis 2015 Rechtswissenschaften an der Eberhard Karls Universität Tübingen. Im Anschluss daran absolvierte sie den juristischen Vorbereitungsdienst am Oberlandesgericht in Karlsruhe. Im November 2017 trat sie in den Justizdienst des Landes Baden-Württemberg ein. Sie arbeitete zunächst für zwei Jahre als Strafrichterin in einer Großen Strafkammer und ist seit Dezember 2019 als Staatsanwältin tätig. Von Februar 2018 bis Mai 2020 promovierte Anne Türke zu einer wirtschaftsstrafrechtlichen Fragestellung berufsbegleitend an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg bei Professor Dr. Gerson Trüg. Anne Türke studied law at the Eberhard Karls University of Tübingen from 2009 to 2015. Following up, she completed the legal preparatory service at the Higher Regional Court in Karlsruhe. In November 2017, she joined Baden-Württemberg’s judicial service. She initially worked as a criminal judge in a Grand Criminal Chamber for two years and has been ever after a public prosecutor since December 2019. From February 2018 to May 2020 Anne Türke finished her doctorate in the field of white-collar crime at the Albert-Ludwigs-University Freiburg under Professor Dr. Gerson Trüg parallel to her work.

Abstract

Der Apotheker nimmt im Gesundheitswesen aufgrund der Apothekenpflicht für Arzneimittel eine Schlüsselstellung ein, die ihn besonders attraktiv für Pharmaunternehmen macht, da ihr wirtschaftlicher Erfolg maßgeblich von der Abgabeentscheidung des Apothekers abhängt. Die Autorin zeigt in ihrem Werk auf, dass sich Apotheker auch nach Einführung des § 299a StGB, der Bestechlichkeit im Gesundheitswesen unter Strafe stellen soll, nicht strafbar machen können, wenn sie finanzielle Zuwendungen seitens der Pharmaunternehmen im Gegenzug für eine bevorzugte Abgabe ihrer Arzneimittel annehmen. Die insoweit bestehende Strafbarkeitslücke kann auch nicht durch andere Straftatbestände zufriedenstellend geschlossen werden und ist mit Blick auf die herausgehobene Stellung des Apothekers im Gesundheitswesen auch nicht unter dem Aspekt des fragmentarischen Charakters des Strafrechts hinnehmbar. Die Autorin schließt ihre Arbeit daher mit Überlegungen zu einer Reformierung des § 299a StGB. »Pharmacist's Criminal Liability in Accordance to Section 299a of the German Criminal Code under the Spotlight of Pharmaceutical Marketing«

The author states that pharmacists cannot be punished even after the introduction of Section 299a of the German criminal code if they accept financial advantages on the part of pharmaceutical companies in return for a preferential supply of their medicines. In regards with the prominent position of the pharmacist in the health sector, this criminality gap is unacceptable. The author, therefore, concludes her thesis with a reform proposal to Section 299a of the German criminal code.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 11
§ 1 Einleitung 17
I. Anstoß für das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen 17
II. Untersuchungsgegenstand 19
1. Hinführung 19
2. Untersuchung im Einzelnen 22
§ 2 Erforderlichkeit einer strafrechtlichen Regelung 25
I. Bedeutung für den Untersuchungsgegenstand 25
II. Notwendigkeit einer strafrechtlichen Norm 26
1. Dimensionen des Gesundheitsmarktes 26
2. Ultima-ratio Prinzip 27
a) Grundlagen des ultima-ratio Prinzips 27
b) Verhaltenskodizes der Pharmaindustrie im Lichte des ultima-ratio Prinzips 29
aa) Defizite der Verhaltenskodizes der Pharmaindustrie 30
bb) Zweckbestimmung der Maßnahmen der Verfahrensordnungen 34
c) Berufsrecht im Lichte des ultima-ratio Prinzips 35
aa) Defizite der berufsrechtlichen Vorschriften 36
bb) Zweckbestimmung berufsrechtlicher Maßnahmen 37
d) Approbationsrecht im Lichte des ultima-ratio Prinzips 41
aa) Defizite der approbationsrechtlichen Vorschriften 43
bb) Zweckbestimmung des Widerrufs der Approbation 44
e) Bewertung 45
f) Ordnungswidrigkeitenrecht im Lichte des ultima-ratio Prinzips 46
aa) § 15 Abs. 1 Nr. 4a HWG 46
bb) § 25 Abs. 1 Nr. 2 ApoG 50
cc) Verhältnis zum Strafrecht 51
g) Zwischenfazit 55
3. Unionsrechtlich determinierte Regelungspflicht 55
a) Der Rahmenbeschluss der Europäischen Union 56
b) Bewertung 58
4. Fazit 59
§ 3 Strafbarkeit des Apothekers nach § 299a StGB 61
I. Bedeutung für den Untersuchungsgegenstand 61
II. Untersuchung des § 299a StGB 62
1. Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens 62
a) Bedeutung des Gesetzgebungsverfahrens für die Auslegung des § 299a StGB 62
b) Einzelne Etappen des Gesetzgebungsverfahrens 65
aa) Gesetzesantrag des Freistaates Bayern (BayE) 65
(1) Täterkreis 66
(2) Heilberufliche Bezugs- und Abgabeentscheidung 67
(3) Sog. Berufsrechtsmodell 68
bb) Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (RefE) 69
(1) Täterkreis 70
(2) Heilberufliche Bezugs- und Abgabeentscheidung 71
(3) Sog. Berufsrechtsmodell 71
cc) Gesetzentwurf der Bundesregierung (RegE) 74
(1) Täterkreis 75
(2) Heilberufliche Bezugs- und Abgabeentscheidung 76
(3) Sog. Berufsrechtsmodell 77
dd) Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz 78
(1) Täterkreis 79
(2) Heilberufliche Bezugs- und Abgabeentscheidung 79
(3) Sog. Berufsrechtsmodell 82
ee) Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen 82
c) Wille des Gesetzgebers 84
d) Zwischenfazit 87
2. Anwendungsbereich des § 299a StGB aus Apothekersicht 88
a) Tauglicher Täter 88
b) Mögliche Tatvarianten 90
aa) Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, § 299a Nr. 1 StGB 90
bb) Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, § 299a Nr. 2 StGB 91
cc) Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial, § 299a Nr. 3 StGB 92
(1) Grammatische Auslegung 93
(2) Teleologische Auslegung 94
(a) Geschützte Rechtsgüter des § 299a StGB 94
(aa) Schutz des fairen Wettbewerbs 94
(bb) Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen 95
(b) Anwendung auf den Beispielsfall 98
(3) Historische Auslegung 98
(4) Teleologische Reduktion 101
(a) Abgrenzung zur restriktiven Auslegung 101
(b) Wesen der teleologischen Reduktion 102
(c) Ratio legis des § 299a StGB 103
dd) Auslegung und Rechtsfortbildung durch die Gerichte 104
(1) Grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtsfortbildung durch die Gerichte 105
(2) Verfassungsrechtliche Grenzen 107
(3) § 299a Nr. 2 StGB 108
(4) § 299a Nr. 3 StGB 110
3. Bewertung 112
§ 4 Rechtspolitisches Erfordernis einer Strafbarkeit des Apothekers 115
I. Entscheidungsspielräume von Apothekern bei der Abgabe von Arzneimitteln 116
1. Verschreibungspflichtige Arzneimittel 117
a) Entscheidungsspielräume im System der gesetzlichen Krankenversicherung 117
aa) Vorliegen einer Rabattvereinbarung 120
bb) Wirkstoffverordnung 121
cc) Namensverordnung 123
b) Entscheidungsspielräume im System der privaten Krankenversicherung 123
2. Verschreibungsfreie Arzneimittel 124
II. Bewertung 125
§ 5 Strafbarkeit des Apothekers nach anderen Vorschriften 131
I. Strafbarkeit des Apothekers nach §§ 331, 332 StGB 131
1. Grundlegendes zum Amtsträgerbegriff 132
a) Wahrnehmung von Aufgaben öffentlicher Verwaltung 132
b) Sonstige Stelle 134
c) Bestellungsakt 134
2. Ursprünglicher Meinungsstand zur Amtsträgereigenschaft des Apothekers 135
3. Übertragbarkeit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2012 auf den Apotheker 136
a) Die Entscheidung im Hinblick auf die Amtsträgereigenschaft 136
b) Konsequenzen der Entscheidung des Großen Senats für den Apotheker 138
II. Strafbarkeit des Apothekers nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB 143
1. Strafbarkeit des Apothekers als Inhaber der Apotheke 143
2. Apotheker als Beauftragter der PKV 144
a) Grundlegendes zum Beauftragten- und Unternehmensbegriff des § 299 StGB 144
b) Subsumtion 146
3. Apotheker als Beauftragter der GKV 147
a) Ursprünglicher Meinungsstand zur Beauftragteneigenschaft des Apothekers 147
b) Übertragbarkeit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 29. März 2012 auf den Apothe 148
aa) Die Entscheidung im Hinblick auf die Beauftragteneigenschaft 149
bb) Konsequenzen der Entscheidung des Großen Senats für den Apotheker 150
4. Abwandlung: Strafbarkeit des angestellten Apothekers 156
a) Grundlegendes zum Angestelltenbegriff 156
b) Weitere Tatbestandmerkmale des § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB 157
c) Konkurrenzen 159
III. Strafbarkeit des Apothekers nach § 263 StGB 162
1. Betrug bei der Abrechnung verschreibungspflichtiger Arzneimittel 162
a) Täuschung 162
aa) Abgrenzung konkludente Täuschung und Täuschung durch Unterlassen 163
bb) Auswirkungen des einheitlichen Apothekenabgabenpreises 166
b) Vermögensschaden 168
2. Betrug bei der Abrechnung verschreibungsfreier Arzneimittel 169
a) Eingepreiste Rückvergütung 170
aa) Täuschung 170
bb) Irrtum 171
cc) Vermögensverfügung und Vermögensschaden 172
b) Rückvergütung „auf eigene Rechnung“ 174
3. Zwischenfazit 174
IV. Einordnung in den Untersuchungsgegenstand 174
§ 6 Reformvorschlag 177
I. Notwendigkeit einer Reform de lege ferenda 177
II. Hinführung zum Reformvorschlag 178
1. Erweiterung der Bezugsvariante und Aufnahme der heilberuflichen Abgabeentscheidung 178
2. Ergänzung des Straftatenkatalogs des § 100a Abs. 2 StPO 179
III. Reformvorschlag im Einzelnen 181
§ 7 Schlussbetrachtung 183
§ 8 Untersuchungsergebnisse 184
Literaturverzeichnis 188
Stichwortverzeichnis 217