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Der lukrative Schuldvertrag

Eine historisch-institutionelle Dekonstruktion seiner Physiognomie

Casas, Manuel Gonzalo

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 521

(2021)

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About The Author

Manuel Gonzalo Casas studierte Rechtswissenschaften an der Universidad Nacional de Tucumán (Argentinien), anschließend Rechtsanwalt in Argentinien. Magister Legum an der Albrecht-Ludwigs-Universität zu Freiburg im Breisgau (2014). Dozent am Lehrstuhl für Vertragsrecht an der Universidad Nacional de Tucumán, Prof. Dr. Ernesto Wayar (2012 bis 2016). Promotionsstudium an der Universität Heidelberg (2020) und Promotionsstipendiat am Lehrstuhl von Prof. Dr. Marc-Philippe Weller. Derzeit Postdoktorand an der Università »Mediterranea« di Reggio Calabria (Italien) sowie ›Profesor Adjunto‹ am Lehrstuhl für Obligationenrecht an der Universidad San Pablo-Tucumán, Argentinien. Manuel Gonzalo Casas studied Law at the National University of Tucumán (Argentina), and eventually became an Attorney in Argentina. Master of Law at the Albert-Ludwigs-University of Freiburg im Breisgau (2014). Assistant Professor at the Chair of Contract Law at the National University of Tucumán, Prof. Ernesto Wayar (2012-2016). Doctorate studies at the University of Heidelberg (2020) and doctorate scholarship at the chair of Prof. Dr. Marc-Philippe Weller. Currently post-doctorate student at the University »Mediterranea« of Reggio Calabria (Italy) and Associate Professor at the Chair of the Law of Obligations at the University of San Pablo-Tucumán, Argentina.

Abstract

Zwei Menschen, unterschiedlicher Herkunft, begegnen sich zum ersten Mal in einer Wüste, fernab jeder Siedlung. Sie sind sich kulturell fremd. Einer hat Dörrfleisch dabei und ist durstig. Der andere ist hungrig und trägt Wassermelonen. Was würden sie tun? Würden sie einen Tauschvertrag abschließen? Intuitiv bejaht man dies. Das lehrt der gesunde Menschenverstand: Eine Vereinbarung sei ein Vertrag, der Mensch habe eine natürliche Neigung zum lukrativen Austausch und der Staat sei nur eine Stütze des Marktes. Auf dieser Prämisse ist der umstrittene globale Finanzmarkt aufgebaut.

Diese Arbeit zeigt im Gegenteil – anhand einer historischen, philosophischen, wirtschaftlichen und anthropologischen Analyse – auf, dass der Staat keine reine Hilfsfunktion hat, sondern ein struktureller Bestandteil des gegenseitigen Schuldvertrags ist: Ohne einen institutionellen Rahmen wären Vereinbarungen nicht bindend und der lukrative Austausch wäre nicht notwendigerweise als Verhaltensmaxime eingeführt worden.
»The Lucrative Contract. A Historical-Institutional Deconstruction of its Physiognomy«

Today, it is common sense that an agreement is a contract and that human beings have a natural disposition to lucrative exchange. The questioned global financial market is built on these premises. Before this, this legal work – based on a historical, philosophical, economic and anthropological analysis – shows that without an institutional framework, agreements would not be binding, nor would lucrative exchange necessarily have been instituted as the pattern of socioeconomic behavior.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 15
A. Problemstellung 15
I. Globales Vertragswesen 15
II. Der Staat als reine Hilfe des Vertrages? 17
B. Meinungsstand 19
C. These 22
D. Gang der Untersuchung 22
E. Themeneingrenzung 25
1. Kapitel: Der Vertrag auf dem globalen Finanzmarkt – Seine Verzerrung 30
A. Der Wettbewerb der Rechtsprodukte 32
B. Die Fragmentierung der Gerechtigkeit 34
I. Die Kommerzialisierung der Gerichte 36
1. Der Staatsanleihevertrag und der Kapitalmarkt 36
2. Staatliche Gerichtsbarkeiten als Teil der Finanzplätze 37
II. Mangelnde Transparenz bei der Gerichtsbarkeitsprivatisierung 45
1. Der Kreditderivatemarkt 45
2. Die großen Finanzakteure als Richter und Parteien 48
C. Ursprung der globalen Dysfunktionalität der Vertragsstruktur: Der Marktpopulismus 49
D. Ergebnisse 54
2. Kapitel: Geschichte der Liberalisierung des gegebenen Wortes: Das Prinzip pacta sunt servanda 55
A. Römisches Recht 58
I. Der Grundsatz des Form- und Typenzwangs als Ausdruck des institutionellen Rahmens des römischen Vertrages 58
II. Das pactum als unverbindliche, formfreie Vereinbarung 61
B. Das Recht des Mittelalters 63
I. Die Theorie der pacta vestita als Erbin vom römischen Prinzip des Form- und Typenzwangs 63
II. Rechtfertigung der Vestitur 65
III. Handelspraxis: die aequitas mercatoria als Korrektur der Unklagbarkeit der pacta nuda 66
IV. Niedergang der Vestiturtheorie: ex nudo pacto actionem non nasci als Ausnahme 67
C. Kanonisches Recht 68
I. Pacta sunt servanda als Verbindlichkeit des gegebenen Wortes 68
II. Kanonische Grundlage der Verbindlichkeit der pacta nuda 70
III. Klagbarkeit der pacta nuda 72
IV. Die causa-Lehre als Brücke zwischen dem Zivilrecht und dem kanonischen Recht 74
D. Schule des Naturrechts: Die einfache Vereinbarung bindet 76
I. Tatbestand des Vertrages: Vom angenommenen Versprechen zum beiderseitigen Konsens als Willensvereinbarung 80
1. Hugo Grotius: Erster Schritt zum Vertragsprinzip 80
2. Samuel Pufendorf: Der Vertrag als zwei consensus unius 83
3. Christian Thomasius: Der Vertrag als mutuus consensus 84
4. Christian Wolff: Die Gleichsetzung der Willensvereinbarung mit dem Schuldvertrag im deutschen Rechtsdenken 86
5. Jean Domat: Das Weiterleben der causa als Entstehungsvoraussetzung der convention 88
6. Robert Joseph Pothier: Der Konsensualvertrag in Frankreich 90
II. Rechtsfolge des Vertrages: Der Grundsatz pacta sunt servanda als die Vertragstreue 91
1. Hugo Grotius 92
2. Samuel Pufendorf 92
3. Christian Thomasius 92
4. Christian Wolff 93
5. Jean Domat 93
6. Robert Joseph Pothier 94
III. Naturrechtskodifizierungen: Positivierung der formfreien Vereinbarung 94
1. Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis 94
2. Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten 95
3. Code Civil 96
E. Die Kodifizierung in Deutschland: Die Gleichstellung der Willenseinigung mit dem obligatorischen und realen Vertrag 98
I. Historische Rechtsschule: Das Vertragsmodell der Willenserklärungsvereinigung 99
II. BGB: Die Kodifizierung des abstrakten Vertragsbegriffs 104
F. Ergebnisse 107
3. Kapitel: Der Ursprung der Bindungskraft der lukrativen Schuldvereinbarung 111
A. Ethisches Postulat des Vertrages: Der Mensch mit Willensfreiheit 115
I. Kategorische Struktur der Willensfreiheit 116
1. Willensfreiheit als Fähigkeit zur Selbstbestimmung 116
2. Die Selbstbindung als Voraussetzung und Folge der Selbstbestimmung 118
3. Selbstverantwortung als Folge der Selbstbestimmung 119
II. Vertragsabschließen und Vertragserfüllen als „ethisches Grundkönnen der Personen“ 121
B. Das wirtschaftliche Postulat des Vertrages: Der homo oeconomicus 122
I. Vertragsfreiheit als Motor der Marktwirtschaft 122
II. Der Austausch der Marktwirtschaft als Austausch von Rechten 129
III. Der Grundsatz pacta sunt servanda als Voraussetzung der Marktwirtschaft 135
C. Von den ethisch-ökonomischen Postulaten zum Recht: Ist der lukrative Schuldvertrag ein vorstaatliches Phänomen? 140
I. Terminologische Klärung: Vorstaatliche Vertragstheorie statt aprioristischer Vertragslehre 141
II. Vorstaatliche allgemeine Vertragskonzeption 145
III. Hilfsfunktion der Rechtsordnung 148
IV. Verschiedene Ansätze der vorstaatlichen Vertragskonzeption 149
1. Der Vertrag gemäß der Naturrechtsschule 149
2. Der Vertrag aus der aprioristischen Rechtstheorie 153
a) Die obligatorische Bindung als inhärentes Element im Konzept des „Versprechens“ 155
b) Die obligatorische Bindung als inhärentes Element im Konzept des „Vertrages“ 159
c) Das Privateigentum als aprioristisches Konnexinstitut des Vertrages 160
3. Der Vertrag aus einem „voluntaristischen“ Ansatz 160
a) Die voluntaristische Theorie von Immanuel Kant 161
aa) Allgemeines Rechtsgesetz 162
bb) Das Postulat des Privatrechts als Achse des intelligiblen Besitzes 165
cc) Persönliches Recht: Der Vertrag als abgeleiteter Erwerbsmechanismus 167
b) Die voluntaristische Theorie von Gerhart Husserl 171
aa) Der Wille als Ursprung der Geltung des gesamten Rechts 172
bb) Die Willensvereinbarung in der Wüste als wirksamer Vertrag 173
4. Der Vertrag nach der liberalen Markttheorie 176
a) Der lukrative Tauschvertrag als Teil der Natur des Menschen 176
b) Eigeninteresse als Grundlage für die Erfüllung des Schuldvertrages 181
c) Privatrechtsgesellschaft ohne Staat 184
D. Die notwendige Institutionalisierung des lukrativen Schuldvertrages 186
I. Das Gesetz des Stärkeren: Recht und Handel als Friedensprozess 191
II. Die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung durch die Rechtsordnung als Voraussetzung für den Vertragsabschluss 198
1. Die Vorteile des Monopolmechanismus der Vertragsdurchsetzung 198
2. Die Unangemessenheit außerstaatlicher Sanktionen als Mechanismus zur Vertragsdurchsetzung 202
3. Die Unverbindlichkeit des bloßen Willens 205
III. Gleichstellung als Voraussetzung des Austauschs 207
IV. Freiheit vor den institutionellen Spielregeln 210
V. Das Geld als institutionelles Instrument 214
1. Das Geld und seine Rolle auf dem Markt 215
2. Der lukrative Schuldvertrag als monetärer Austausch 220
3. Der Ursprung des Geldes 224
a) Das Geld: Eine Konsequenz des lukrativen Tauschs? 225
b) Das Geld als sozialpolitische Institution 228
VI. Die kulturelle Relativität des lukrativen Tauschhandels 235
1. Die Abwesenheit vom lukrativen Tauschhandel innerhalb der primitiven Gemeinschaft 235
2. Der außergemeinschaftliche Austausch: Das System des primitiven Form- und Typenzwangs 242
3. Der lukrative Tauschhandel innerhalb der Gesellschaft als post-monetäres Phänomen 244
4. Schuldvertrag in primitiven Gesellschaften? 246
a) Die Juristische Schule der Anthropologie 247
b) Das Risiko der analytischen Blindheit der Juristischen Schule der Anthropologie 249
E. Das Überleben des Form- und Typenzwangs 253
I. Die Vertragsfreiheit als anerkannte Freiheit: Der Grundsatz pactum non obligat per se 253
II. Der Schuldvertrag als allgemeiner Vertragstyp 257
1. Das deutsche Rechtsmodell als Beispiel: Der bilaterale Rechtsakt als Begründer von Schuldverhältnissen 258
2. Abweichungen des allgemeinen Vertragstyps als Bestätigung der rechtsgeschäftlichen Typizität 260
F. Ergebnisse 262
Schlussbetrachtungen: Zurück zu „der globalen Finanzwüste“ 271
Literaturverzeichnis 278
Personen- und Sachwortverzeichnis 309