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Mohr, D. (2021). Regulierungsgetriebene hybride Finanzierungsinstrumente. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58179-5
Mohr, Dominik. Regulierungsgetriebene hybride Finanzierungsinstrumente. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58179-5
Mohr, D (2021): Regulierungsgetriebene hybride Finanzierungsinstrumente, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58179-5

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Regulierungsgetriebene hybride Finanzierungsinstrumente

Mohr, Dominik

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 219

(2021)

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About The Author

Studium der Rechtswissenschaft in Heidelberg, währenddessen Teilnahme am 21. Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot (2013/2014); studentische Hilfskraft am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht (seit 2014); Januar 2018 Erste juristische Prüfung in Heidelberg; anschließend wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Heidelberg – Prof. Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard) (2018-2020); parallel Dissertationsprojekt auf dem Gebiet des Kapitalmarkt- und Bankaufsichtsrechts; Rechtsreferendariat am Landgericht Darmstadt (seit Mai 2020).

Abstract

Seit der Finanzkrise 2007/08 wurden die bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften umfassend reformiert. Zu den schon davor existierenden hybriden Finanzierungsinstrumenten kamen durch die Änderungen der Eigenkapitalvorschriften neue Formen hinzu. Die Arbeit stellt nach einer Einführung die Vielfalt hybrider Finanzierungsinstrumente, die zur Unternehmensfinanzierung verwendet wurden bzw. werden, dar und ordnet sie kategorisch ein. In einem zweiten Schritt wird untersucht, welches systemische Risiko sich aus der massenhaften Begebung regulatorisch begünstigter hybrider Finanzierungsinstrumente in den letzten Jahren ergibt. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass die begriffliche Homogenität nicht über die individuelle inhaltliche Vielfalt täuschen darf. Dabei können einerseits Klauseln anreizträchtige Auswirkungen auf das Verhalten von Management und Aktionären haben, andererseits veränderliche Marktpreise der komplexen Instrumente zu gefährlichen Reaktionen am Kapitalmarkt führen.Banking Regulation Driven Hybrid Financing Instruments

The book examines the wide range of existing hybrid financing instruments and which are accepted to substitute equity under the European rules of banking regulation. Furthermore it analyses the systemic risk which arises from the issuance of similar hybrid financing instruments on a huge scale resulting in the conclusion that many clauses in bond terms incentivise risk taking and the conceptual homogeneity of costumized instruments leads to high systemic risk.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 22
Kapitel 1: Einführung 27
A. Anlass der Arbeit 27
B. Vorgehensweise und Gang der Untersuchung 29
Kapitel 2: Grundlagen der Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung 31
A. Vorbemerkung zu Finanzierungsinstrumenten 31
I. Begriff des Finanzierungsinstruments 32
II. Rechtliche Wirkung des Finanzierungsinstruments 32
III. Abgrenzung zu Finanzinstrumenten 33
B. Grundlagen reiner Eigenkapitalfinanzierung 34
I. Unternehmensfinanzierung und Eigenkapital aus ökonomischer Sicht 34
1. Eigenkapital als Ingangsetzungsinstrument 34
2. Zweck einer differenzierten Kapitalausstattung 35
a) Schaffung einer optimalen Kapitalstruktur 35
b) Kapitalstruktur und financial leverage 35
c) Weitere Finanzierungszwecke 37
II. Der Begriff des Eigenkapitals 38
1. Kapital und Vermögen der Unternehmung 38
2. Eigenkapital als Residualgröße 39
3. Formen bilanziellen Eigenkapitals 39
III. Merkmale des Eigenkapitals 41
IV. Funktionen des Eigenkapitals im haftungsrechtlichen Sinn 41
1. Überblick 41
2. Schuldentilgungsfunktion 42
3. Risikopuffer 44
4. Selbstbehalt 44
5. Weitere Funktionen 45
C. Besonderheiten von Eigenkapital in der Finanzwirtschaft 45
I. Der Begriff bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals 45
II. Besondere Funktionen von Eigenkapital in der Finanzwirtschaft 45
1. Grundsatz 45
2. Ziele 46
3. Verlustausgleichsfunktion (going concern) 46
4. Garantie- und Haftungsfunktion (gone concern) 47
5. Vertrauensfunktion 47
6. Risikobegrenzungsfunktion 48
7. Finanzierungsfunktion und Errichtungsfunktion 49
III. Merkmale bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals 49
1. Teilnahme am laufenden Verlust 50
2. Nachrangigkeit im Insolvenzfall 50
3. Erfolgsabhängige Vergütung 51
4. Dauerhaftigkeit der Bereitstellung 51
IV. Positives Reinvermögen oder bilanzielle Geldziffer 52
D. Grundlagen reiner Fremdkapitalfinanzierung 53
I. Unternehmensfinanzierung und Fremdkapital 53
II. Begriff des Fremdkapitals 53
III. Merkmale des Fremdkapitals 54
1. Ergebnisunabhängige Vergütung 54
2. Rückzahlungsanspruch 54
3. Befristete Überlassung 55
4. Geringe Informations- und Einwirkungsrechte 55
IV. Möglichkeiten inhaltlicher Gestaltungsfreiheit 55
E. Zur Abgrenzung von Eigenkapital und Fremdkapital 55
I. Abgrenzungsmöglichkeit anhand allgemeiner Bestimmungen 55
II. Zwischenergebnis 57
Kapitel 3: Entwicklung und Inhalt bankaufsichtsrechtlicher Vorgaben 59
A. Notwendigkeit der Regulierung und ökonomische Funktion der Banken 59
I. Verteilung von Kapital und Risiko 59
II. Dem Geschäftsmodell inhärente Instituts- und Systeminstabilität 60
B. Entstehung und Entwicklung bankaufsichtsrechtlicher Vorgaben bis 1990 61
I. Die Entwicklung vor der Wirtschaftskrise 1931 61
II. Die Wirtschaftskrise 1931 und die Folgen für die Bankenregulierung 62
III. Das Kreditwesengesetz von 1961 64
C. Inhalt und Umsetzung der Eigenmittelstandards von Basel I bis Basel III 66
I. Entstehung, Funktion und Zielsetzung des Baseler Ausschusses 66
II. Basel I 1988 und europäische sowie nationale Umsetzung 67
III. Sydney Press Release 1998 69
IV. Basel II 2004 und europäische sowie nationale Umsetzung 69
V. Basel 2.5 71
VI. Basel III und CRR/CRD IV sowie CRD IV-UG 72
D. Eigenkapital nach Basel III, CRR/CRD IV und KWG 73
I. Grundsätzliche Neuerungen 73
II. Hartes Kernkapital (CET1) 74
III. Zusätzliches Kernkapital (AT1) 75
IV. Ergänzungskapital (T2) 75
V. Zusammensetzung der Eigenmittel 76
E. Modifikation von Basel III bzw. Basel IV sowie CRD V und CRR II 77
Kapitel 4: Hybride Finanzierungsinstrumente zwischen Eigenkapital und Fremdkapital 79
A. Anteilsähnliche Finanzierungsinstrumente und hybride Fremdkapitalinstrumente 79
I. Überblick 79
II. Begriffsbestimmung „mezzanine“ und „hybrid“ 79
III. Klassifizierung mezzaniner Finanzierungsinstrumente 81
1. Equity-Mezzanine und Debt-Mezzanine 81
2. Privatplatzierungsinstrumente und Kapitalmarktinstrumente 82
3. Individuelles und standardisiertes Mezzanine-Kapital 82
IV. Typische Ausgestaltungsmerkmale von Mezzanine-Kapital 82
V. Mitwirkungsrechte der Fremdkapitalgeber 83
VI. Gründe für die Aufnahme hybriden Kapitals 83
B. Relevanz der Verbriefung 84
Kapitel 5: Untersuchung einzelner hybrider Finanzierungsinstrumente 86
A. Einführung 86
B. Untersuchung einzelner Instrumente 87
I. Anteilsbezogene Finanzierungsinstrumente 87
1. Wandelanleihe 88
a) Allgemeines 88
b) Regulierungszusammenhang 89
c) Rechtliche Ausgestaltung 90
d) Motive 92
e) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 92
f) Wandelanleihe auf von Dritten zur Verfügung gestellte Aktien 93
g) Drittemission 94
h) Nachträgliche Wandelanleihe 94
i) Wandelschuldverschreibung gegen Sacheinlage 95
j) Mischform convertible bonds with enhanced interest 95
2. Umgekehrte Wandelanleihe 95
a) Begriff 95
b) Regulierungszusammenhang 95
c) Rechtliche Konstruktion 96
d) Motive 96
e) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 97
f) Finanzinnovationen in der Praxis 97
3. Bedingte Pflichtwandelanleihe 98
a) Allgemeines 98
b) Regulierungszusammenhang 98
c) Begrifflichkeiten der bedingten Pflichtwandelanleihe 99
d) Qualifikation der (bedingten) Pflichtwandelanleihe 100
e) Rechtliche Konstruktion 102
f) Ausgestaltung der Wandlungspflicht 102
g) Auslöseereignisse 103
h) Motive 105
i) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 106
j) Finanzinnovationen in der Praxis und Literatur 107
4. Anleihe mit Tilgungswahlrecht des Emittenten 108
a) Allgemeines 108
b) Anleihe mit Tilgungswahlrecht des Emittenten und umgekehrte Wandelanleihe 108
c) Regulierungszusammenhang 109
d) Rechtliche Ausgestaltung 109
e) Motive 109
f) Gesellschaftsrechtliche Erfordernisse 110
5. Aktienanleihe 110
a) Allgemeines 110
b) Unterscheidung zu Anleihen mit Tilgungswahlrecht des Emittenten 111
c) Rechtliche Ausgestaltung 111
d) Motive 111
e) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 111
6. Pflichtwandelanleihe 112
a) Allgemeines 112
b) Pflichtwandelanleihe und umgekehrte Wandelanleihe 112
c) Regulierungszusammenhang 113
d) Rechtliche Konstruktion 113
e) Motive 114
f) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 114
g) Synthetische Pflichtwandelanleihe und CoMEN-Transaktion 115
7. Umtauschanleihe 116
a) Begriff 116
b) Unterscheidung zu Wandel-/Optionsanleihen auf von Dritten zur Verfügung gestellte Aktien 117
c) Unterscheidung zur Aktienanleihe 117
d) Rechtliche Ausgestaltung 117
e) Motive 118
f) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 118
8. Optionsanleihe 118
a) Allgemeines 118
b) Regulierungszusammenhang 119
c) Rechtliche Ausgestaltung 119
d) Optionsanleihe mit net cash settlement 120
e) Motive 120
f) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 121
9. Umgekehrte Optionsanleihe 121
10. Selbstständiger Optionsschein 122
a) Begriff 122
b) Zulässigkeit von selbstständigen Optionsscheinen 122
c) Ausgestaltung 123
d) Sonderform covered warrants 123
e) Motive 124
f) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 125
11. Wandel-Optionsanleihe und umgekehrte Wandel-Optionsanleihe 125
12. Going-public-Anleihe 125
a) Begriff 125
b) Rechtliche Ausgestaltung 126
c) Motive 126
d) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 127
13. Wandelaktie und umgekehrte Wandelaktie 127
a) Allgemeines und Begriff 127
b) Zulässigkeit der Wandelaktie 128
c) Zulässigkeit der umgekehrten Wandelaktie 129
d) Regulierungszusammenhang 129
e) Rechtliche Ausgestaltung 129
f) Motive 130
g) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 130
h) Wandlung von Stamm- in Vorzugsaktie 130
14. Optionsaktie und umgekehrte Optionsaktie 131
a) Allgemeines 131
b) Aktienrechtliche Zulässigkeit von Optionsaktien 131
c) Zulässigkeit der umgekehrten Optionsaktie 132
d) Rechtliche Ausgestaltung 132
e) Motive 132
15. (Umgekehrte) Wandel- und Optionsgewinnschuldverschreibung 132
16. (Umgekehrtes) Wandel- und Optionsgenussrecht bzw. (umgekehrter) Wandel- und Optionsgenussschein 133
17. (Umgekehrtes) Wandeldarlehen 134
18. Standalone contingent capital facilities 134
19. Debt equity swap 134
20. Debt mezzanine swap 135
21. Vorzugsaktie (ohne Stimmrecht) 136
a) Allgemeines 136
b) Regulierungszusammenhang 136
c) Rechtliche Ausgestaltung 137
d) Motive 138
e) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 138
22. Weitere Aktienarten mit hybridem Charakter 138
a) Vorzugsaktie mit Stimmrecht 138
b) Mehrstimmrechts-Vorzugsaktie nach dem HGB 1897 139
c) Quotenaktie, Freiaktie 139
d) Spartenaktie 140
23. Depository receipts (DRs) 140
a) Allgemeines 140
b) Rechtliche Ausgestaltung 141
c) Kollisionsrechtliche Erwägungen 142
d) Motive 143
e) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 143
24. Reversed equity kicker (upstream conversion) 143
25. Wandelanleihe mit Wandlungsrecht auf andere schuldrechtliche Titel 144
26. Finanzinnovationen in der Praxis 145
II. Echte Hybridanleihen – Teil 1 – hybride Instrumente mit anteilsähnlichem Charakter 145
1. Finanzierungsgenussrecht mit Verlustbeteiligung 146
a) Allgemeines 146
b) Regulierungszusammenhang 146
c) Abgrenzung zum partiarischen Darlehen und zur Gewinnschuldverschreibung 147
d) Rechtliche Ausgestaltung 147
e) Motive 148
f) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 148
g) Problem der Unzulässigkeit aktiengleicher Genussrechte 149
2. Stille Gesellschaft mit Verlustbeteiligung (atypische stille Beteiligung) 149
a) Allgemeines 149
b) Regulierungszusammenhang 150
c) Abgrenzung zum partiarischen Darlehen und zum Genussrecht 151
d) Abgrenzung typische – atypische stille Gesellschaft 152
e) Rechtliche Ausgestaltung, insbesondere Form der Innengesellschaft 153
f) Motive 153
g) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 154
h) Handelbarkeit stiller Einlagen 155
3. Unterbeteiligung 155
III. Echte Hybridanleihen – Teil 2 – hybride Fremdkapitalinstrumente 156
1. Finanzierungsinstrumente mit non-equity kicker 156
a) Allgemeines 156
b) Rechtliche Ausgestaltung als phantom stock/warrant 156
c) Ausgestaltung als virtuelle Option 157
d) Vereinbarung einer von der Unternehmenswertsteigerung abhängigen Rendite 157
e) Motive 157
f) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 158
2. Gewinnschuldverschreibung/partiarisches Darlehen 158
a) Allgemeines 158
b) Unterscheidung vom Genussrecht 159
c) Rechtliche Ausgestaltung 159
d) Motive 160
e) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 160
3. Nachranganleihe und Nachrangdarlehen 161
a) Allgemeines 161
b) Regulierungszusammenhang 161
c) Rechtliche Ausgestaltung 162
d) Struktureller Nachrang 162
e) Relativer vertraglicher Nachrang 163
f) Absoluter vertraglicher Nachrang 163
g) Qualifizierter Nachrang 164
h) Motive 165
4. Ewige Anleihe und Darlehen mit ewiger Laufzeit 165
a) Allgemeines 165
b) Regulierungszusammenhang 166
c) Rechtliche Ausgestaltung 166
d) Motive 166
e) Gesellschaftsrechtliche und zivilrechtliche Zulässigkeit 166
5. Floating rate notes und zero coupon bonds 167
a) Allgemeines 167
b) Rechtliche Ausgestaltung 167
c) Motive 168
6. High-Yield-Anleihe 168
7. Herabschreibungsanleihe 169
a) Allgemeines, insb. Begrifflichkeit 169
b) Regulierungszusammenhang 170
c) Rechtliche Ausgestaltung 170
d) Motive 171
e) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 171
8. Genussobligation 172
9. Gewinnanleihe 173
IV. Hybride Darlehen 173
1. Darlehensähnliche stille Gesellschaft 173
a) Allgemeines 173
b) Rechtliche Ausgestaltung, insb. Ergebnisbeteiligung 173
2. Gesellschafterdarlehen 174
a) Allgemeines 174
b) Rechtliche Ausgestaltung 174
c) Motive 175
3. Finanzplankredit 175
V. Sonstige hybride Finanzierungsinstrumente 175
1. Nicht eingezahltes Quasieigenkapital 175
2. Zertifikate 176
3. Verkäuferdarlehen 176
4. Schuldscheindarlehen 177
C. Zusammenfassung 178
Kapitel 6: Ausgabe hybrider Finanzierungsinstrumente unter Einsatz eines SPV 180
A. Motivation 180
B. Rechtliche Ausgestaltung 180
C. Spezielle Instrumente unter SPV-Einsatz 181
I. Trust preferred securities (TRUPS/TPS) 181
1. Allgemeines 181
2. Rechtliche Ausgestaltung 182
3. Begrifflichkeit 183
4. Motive 183
II. Sonstige Instrumente 184
Kapitel 7: Anerkennung aktueller hybrider Finanzierungsinstrumente 185
A. Verhältnis zu BRRD, SAG, MREL und TLAC 185
B. Einzelebene 187
I. Allgemeines 187
II. Hartes Kernkapital (CET1) 187
1. Stammaktien 187
2. Vorzugsaktien ohne nachzahlbaren Vorzug 188
III. Zusätzliches Kernkapital (AT1) 188
1. Entwicklungen 188
2. CoCos und Herabschreibungsanleihen 189
a) Allgemeines und Verbreitung 189
b) Automatisierung der Wandlung nach Art. 52 Abs. 1 Satz 1 lit. n) CRR 190
IV. Ergänzungskapital (T2) 190
C. Gruppenebene 191
I. Zusätzliche Eigenmittelanforderungen auf Gruppenebene 191
II. Begebung durch Zweckgesellschaften 192
Kapitel 8: Systemische Risiken durch hybride Finanzierungsinstrumente 194
A. Allgemeines 194
B. Risikokategorien von Finanzinstitutionen und Verwirklichung 195
I. Übersicht Risikokategorien 195
II. Definition des systemischen Risikos? 195
III. Makroschocks 196
IV. Mikroschocks 196
1. Ausgangspunkt 196
2. Ansteckung 197
a) Vermögenskorrelation 198
b) Direkte Ansteckung 198
c) Liquidity contagion, market illiquidity und asset fire sale 199
d) Informationsbasierte Ansteckung 200
C. Anfälligkeit des Finanzsektors für systemische Risiken 201
I. Strukturelle mikroprudentielle Fragilität 201
1. Risikoaffinität als Geschäftsmodell und Marktpreisrisiko des Aktivvermögens 201
2. Finanzintermediation 202
3. Banken als Vertrauensinstitutionen 203
4. Moral hazard 203
5. Gefahr hoher leverage 204
II. Makroprudentielle Fragilität 205
1. Zur Notwendigkeit makroprudentieller Aufsicht 205
2. Systemrelevante Finanzinstitute 205
3. Strukturelle Gleichartigkeit der Geschäftsausrichtung 206
4. Interbankenbeziehung und Internationalität der Finanzmärkte 206
5. Komplexität der Vorhersehbarkeit systemischer Risiken 207
III. Schattenbanken als Finanzintermediäre 207
D. Systemische Risiken und hybride Finanzierungsinstrumente 208
I. Krisenbegünstigende regulatorische Eigenschaften 209
1. Schärfere Regulierung und höheres Risiko 209
2. (Internationale) Vereinheitlichung 210
3. Prozyklizität 210
a) Künstliche Erhöhung des Angebots 210
b) Widersprüchlichkeit der Doppelfunktion aufsichtsrechtlichen Eigenkapitals 210
II. Systemische Risiken aktueller hybrider Finanzierungsinstrumente 211
1. Systemisches Risiko durch Fehlanreize 212
a) Einordnung als systemisches Risiko 212
b) Ökonomische Bedeutung des debt overhang problem 212
c) Grundlegende Auswirkungen von Wandlung bzw. Herabschreibung 213
d) Situation bei Herabschreibungsanleihen 213
e) Situation bei Wandelanleihen 213
f) Bedeutung für das systemische Risiko 215
2. Systemisches Risiko durch sensible Handelspreise 216
3. Systemisches Risiko durch trigger event 217
a) Bisherige Wandlungen und Herabschreibungen 217
b) Gefahr durch Klumpenrisiken 219
c) Ansteckung über Vermögenspreise 219
d) Dafür notwendig: Banken als Halter von Wandel- und Herabschreibungsanleihen 221
e) Indirect contagion 222
4. Systemisches Risiko durch Auswirkungen auf andere Kennzahlen 223
5. Systemisches Risiko durch mangelnde Diversifikation bei individueller Verschiedenheit 224
6. Systemisches Risiko durch unzureichende Übersicht bezüglich risk exposure 225
Kapitel 9: Schlussbetrachtung und Fazit 227
A. Vielfalt 227
B. Systemisches Risiko 228
C. Ausgestaltung 228
D. Diversifikation und Standardisierung 229
Literaturverzeichnis 231
Sachwortverzeichnis 265