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Rationierung als Körperverletzung

Der Behandlungsstandard in der gesetzlichen Krankenversicherung und die Begrenzung des Heilauftrags niedergelassener Ärztinnen und Ärzte aus Sicht des Straf-, Sozial- und Zivilrechts

Zahm, Felix

Schriften zum Gesundheitsrecht, Vol. 60

(2021)

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About The Author

Felix Zahm (geb. Lehmann) studierte von 2001 bis 2007 Rechtswissenschaften an der Technischen Universität Dresden. Nach Abschluss seines zweiten Staatsexamens 2009 arbeitete er promotionsbegleitend an der Forschungsstelle Medizinstrafrecht und am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht von Prof. Dr. Detlev Sternberg-Lieben an der Technischen Universität Dresden. Parallel arbeitete er als Dozent im Sozial- und Gesundheitsrecht zuletzt mit dem Schwerpunkt Recht der Notfallmedizin. Seit 2019 arbeitet er am Sächsischen Sozialministerium. Felix Zahm (born Lehmann) studied law at the Technical University of Dresden from 2001 to 2007. After finishing his second state exam in 2009, he started working at the Research Center for Medical Criminal Law and at the Chair of Criminal Law and Criminal Procedure Law of Prof. Dr. Detlev Sternberg-Lieben at the Technical University of Dresden where he did his doctorate. During this time he also worked as a lecturer in social and health law, most recently with a focus on emergency medicine law. Since 2019 he is working at the Saxon Ministry of Social Affairs.

Abstract

Zwar erhebt der ärztliche Berufsethos die Patientengesundheit zum höchsten Gut (»Ideal«), er schweigt allerdings zur Finanzierbarkeit. Die Frage, ob im deutschen Gesundheitssystem zugunsten eines »GKV-Optimums« rationiert wird, ist zu bejahen. Im Buch werden nahezu vollständig die sozialrechtlichen Instrumentarien der Leistungsbeschränkungen des Vertragsarztes im GKV-System dargestellt. Der Vorwurf der Rationierung als objektiv zurechenbare strafbare Körperverletzung kann entkräftet werden. Medizinischer und GKV-Standard schließen sich daher nicht aus, sondern ergänzen sich. Der Rationierungsbegriff ist zwingend um die Begriffe »medizinischer Nutzen« (SGB V) und »erheblicher Gesundheitsschaden« (§ 223 StGB) zu ergänzen. Schließlich kann gezeigt werden, dass es einer Aufklärung durch den rationierenden Arzt und einer entsprechenden Einwilligung des Patienten nicht bedarf. So lassen sich die Erkenntnisse dieser Forschungsarbeit auch auf den zivilrechtlichen Haftungsmaßstab übertragen. »Rationing as Bodily Injury. The Standard of Care in the German Public Health Care System and the Limitation of the Medical Mandate of Resident Doctors from the Perspective of German Criminal, Social and Civil Law«

The debate about rationing in health services is an international one. Comparing medical benefits which can lead to rationing of health care is inherent in the German public health care system (GKV). Therefore the panel physician is not liable to prosecution. Additionally there is no prohibition of implicit rationing. From an ethical point of view it restricts an ideal medical treatment in favour of an optimal one for all statutorily insured patients.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
§ 1 Einleitung 21
§ 2 Rationierung und GKV-Standard 28
I. Bedeutung der Begriffe Gesundheit und Krankheit 30
1. Bedeutung des Begriffs Gesundheit 30
2. Bedeutung des Begriffes „Krankheit“ 33
a) Krankheit im medizinischen Sinne 35
b) Krankheit im Sinne der GKV 37
c) Strafrechtlicher Krankheitsbegriff 46
3. Zusammenfassung 47
II. Kriterien der Güterverteilung im GKV-System 48
1. Medizinischer Standard 50
a) Geschriebener Standard 54
aa) Standard der Bundesärztekammer (BÄK) 54
bb) Standard der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) 56
cc) Kostensensible Leitlinien 58
b) Ungeschriebener Standard 58
c) Behandlungen außerhalb des Standards (Alternativtherapien) 59
d) Fazit 60
2. Notwendigkeit von Gütern 62
a) Geeignetheit (zweckmäßige Leistung) 63
b) Untergrenze (ausreichende Leistung) 66
c) Obergrenze (notwendige Leistung) 67
d) Wirtschaftlichkeit i. e. S. 69
e) Fazit 70
3. Nutzen von Gesundheitsgütern 71
a) Nutzen 72
b) Zusatznutzen 74
c) Kosten-Nutzen-Vergleich und Kosten-Nutzen-Bewertung 75
d) Sonderproblem statistischer Ausreißer 79
e) Fazit 80
4. Zusammenfassung 80
III. GKV-konforme Einschränkungen der Güterverteilung 81
1. Stationäre und ambulante Güter 82
2. Dienstleistungen 84
a) Einschränkungen durch Vorbehalt der G-BA Zulassung 87
b) Einschränkungen durch den Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) 92
aa) Einzelleistungen und Kalkulationszeiten 93
bb) Pauschalen und nicht gesondert abrechenbare Leistungen (Leistungskomplexe) 97
cc) Behandlungs- und Abrechnungshäufigkeit 99
c) Einschränkungen durch Budgets (RLV) 101
d) Regress 104
aa) „Arbeitszeit“ 106
bb) „Mengenbremse“ 107
cc) Ausnahme: Praxisbesonderheiten 109
e) Fazit 109
3. Sachleistungen 111
a) Einschränkungen durch arzneimittelrechtliche Zulassung 113
aa) Kriterien der Zulassung 113
bb) Anwendungen außerhalb der arzneimittelrechtlichen Zulassung 116
b) Einschränkungen durch gesetzliche legitimierte G-BA Ausschlüsse 118
aa) Zuzahlungen 119
bb) OTC-, Bagatell- und „Lifestyle-Arzneimittel“ (§ 34 SGB V) 122
cc) Unwirtschaftliche Arzneimittel 125
dd) Therapiehinweise des G-BA und Empfehlungen der KVen 126
c) Einschränkungen durch Leitsubstanzquoten und Medikationskatalog 131
d) Einschränkungen durch Budgets (RGV) und Praxisbesonderheiten 137
aa) Verteilung des Ausgabenvolumens auf den einzelnen Patienten (Richtgröße, RGV) 138
bb) Differenzierungen innerhalb des RGV 139
cc) Regress 141
dd) Praxisbesonderheiten 141
e) Sprechstundenbedarf 143
f) Organallokation 144
4. Schranken-Schranken 145
a) Schwerwiegende Erkrankung 146
b) Begründeter Einzelfall (G-BA-Ausschluss, nach Therapiehinweisen und in sonstigen Fällen) 150
c) Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3, 3a SGB V (Systemversagen, Genehmigungsvorbehalt und -fiktion) 152
d) Private Leistungserbringung im GKV-System 156
e) Pflicht zur kostenlosen Abgabe von Sachmitteln durch den Vertragsarzt 159
5. Zusammenfassung 161
IV. Formen der Rationierung 163
1. Rationalisierung und Rationierung im Gesundheitssystem 164
2. Explizite (konkretisierte) und implizite (abstrakte) Rationierung 168
3. Priorisierung und Posteriorisierung 170
4. Harte und weiche Rationierung 173
V. Zwischenergebnisse 174
§ 3 Gesundheitsschaden und Rationierung 176
I. Ärztliche Behandlung als Misshandlung oder Gesundheitsschädigung 176
1. Der Unterschied zwischen körperlicher Misshandlung und Gesundheitsschädigung als Handlung 179
a) Interpretation der körperlichen Misshandlung als Handlung 180
b) Gesundheitsschädigung als ärztliche Tathandlung 185
c) Rationierung als Handlung 185
2. Unterschiede im Erfolg der Körperverletzung 186
a) Erfolg der körperlichen Misshandlung 186
b) Erfolg der Gesundheitsschädigung 191
c) Unterschiede und Gemeinsamkeiten 193
d) Körperverletzung und ärztliche Behandlung 196
aa) Substanzschäden 196
bb) Funktionsstörungen 196
cc) Empfindungsstörungen/Schmerzen 197
II. Bagatellschäden (Erheblichkeitsschwelle) 198
1. Maßstab der Erheblichkeit 199
a) Erhebliche Substanzschäden 200
b) Erhebliche Funktionsstörungen 201
c) Erhebliche Empfindungsstörungen/Schmerzen 201
2. Bagatellfälle und Rationierung 203
III. Bestimmung des Gesundheitsschadens bei Rationierung (Differenzschaden) 205
1. Bewertung des erfolgreichen Heileingriffs (Gesamtsaldierung oder Einzelbetrachtung) 207
2. Nutzenorientierte Betrachtung von Gesundheitsdifferenzschäden 211
a) Ermittlung von Gesundheitsdifferenzschäden 212
b) Differenz nach Nutzenbewertung als Erfolg 214
IV. Besonderheiten der §§ 224 und 226 StGB (Abstrakt-generelle Integrität des Arztberufes) 215
V. Zwischenergebnisse 219
§ 4 Der Arzt als Garant 221
I. Abgrenzung zwischen rationierendem Tun und rationierendem Unterlassen 222
1. Strafrechtlich nicht relevantes Unterlassen 224
2. Schwerpunkttheorie 227
3. Umdeutung eines Tuns in ein Unterlassen 229
4. Behandlungsübernahme als Ansatz (Gesamtbetrachtung) 231
5. Abgrenzung anhand naturalistischer Einzelbetrachtung 232
a) Abbruch eigener oder fremder Rettungsbemühungen 235
aa) Unterlassen ohne eigenes Tun, Unterlassen nach suboptimalem Rettungsversuch 235
bb) Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes 236
cc) Abbruch vielversprechender eigener oder fremder Rettungsbemühungen 238
b) Indikationsspezifischer Ansatz 240
c) Doppeltrelevantes Verhalten 243
6. Zusammenfassung 245
II. Der Vertragsarzt als Hoheitsträger 247
1. Amtsträger 248
2. Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes (§ 299 StGB) 249
3. Vertreter oder Erfüllungsgehilfe der Krankenkassen 251
4. Staatlich gebundener Beruf oder Beliehener 255
5. Zusammenfassung 257
III. Ärztliche Behandlungspflicht – Pflicht zur Begründung einer Garantenstellung 257
1. Selbstverständnis und berufsrechtlicher Ansatz 257
2. Zivilrechtlicher Ansatz 259
a) Abschlussfreiheit 259
b) Zeitpunkt der zivilrechtlichen Übernahmeverantwortlichkeit 261
c) Faktisches Monopol bei Notfallbehandlung 263
d) Zusammenfassung 265
3. Vertragsärztlicher Ansatz 265
a) Kurzüberblick Vertragsarzt 266
b) Wirtschaftlichkeit und Rentabilität 268
c) Der Anspruch des GKV-Patienten auf Behandlungsübernahme durch Vertragsärzte 269
d) Übernahmepflicht des Vertragsarztes gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung (KV-Übernahmepflicht) 273
e) Differenzierung nach Ablehnungsgründen 274
aa) Fehlendes Vertrauensverhältnis 276
bb) Ablehnung wegen mangelnder Leistungskraft/-zeit 276
(1) Besonderheiten bei Strukturverträgen 278
(2) Verhinderung durch arbeitnehmerähnliche Gründe 279
(3) Fazit 279
cc) Ausnahme medizinische Notfälle 280
dd) Ablehnung wegen fehlenden fachlichen oder apparativen oder personellen Fähigkeiten 281
ee) Ablehnung wegen Unwirtschaftlichkeit oder fehlender Rentabilität 283
f) Zeitpunkt der Übernahme im GKV-System 286
g) Zusammenfassung (Ablehnungsrecht des Vertragsarztes) 287
4. Strafrechtlicher Ansatz 288
a) Strafrechtliches Ablehnungsrecht 289
aa) Vertragszivilrecht und Arztstrafrecht (Gemeinsamkeiten und Unterschiede) 290
bb) GKV und Arztstrafrecht (Sprechzeit und Bereitschaftsdienst) 292
cc) Zeitpunkt der Begründung strafrechtlicher Garantenstellung 294
b) Garantenstellung aus pflichtwidriger oder willkürlicher Ablehnung (Ingerenz) 295
c) Garantenstellung in medizinischen Notfällen 297
aa) Begriff des Notfalls 297
(1) GKV-Spezifischer Notfallbegriff 298
(2) Unglücksfall i. S. d. § 323c StGB 300
(3) Fazit: medizinischer Notfall 300
bb) Notfall in- und außerhalb der Sprechzeit 300
cc) Notfall im Bereitschafts-, Krankenhaus- und Notarztdienst 302
5. Zwischenergebnisse 304
§ 5 Einschränkungen der Behandlung 306
I. Einschränkungen der Behandlung 306
1. Rechtsgrundlage der ärztlichen Garantenstellung 307
2. Einheit der Rechtsordnung 311
a) Normcharakter der rechtfertigenden Norm 316
b) Vergleichbarkeit der Regelungszwecke 318
aa) Zweck des Körperverletzungsverbots (Pflicht zur Idealbehandlung) 318
bb) Zweck des Wirtschaftlichkeitsgebots (Optimum vor Ideal) 319
cc) Vergleich der Normzwecke 325
3. Verortung im objektiven Tatbestand 329
a) Trennung zwischen Garantenstellung und Garantenpflichten 331
b) Physische und normative Möglichkeit der Gebotserfüllung 334
c) Zumutbarkeit 337
d) Entsprechensklausel 341
e) Objektive Zurechnung (erlaubtes Risiko) 342
f) Notstand (§ 34 StGB) 349
g) Rechtfertigende oder entschuldigende Pflichtenkollision 355
h) Einwilligung 357
i) Entschuldigungsgrund 357
j) Zusammenfassung 358
4. Die einzelnen Rationierungsinstrumente und der Ausschluss der objektiven Zurechnung 360
a) Einschränkungen der Behandlungsmöglichkeiten als erlaubtes Risiko (G-BA Zulassung) 360
aa) Pflicht zur nicht vergüteten Behandlung 362
bb) Pflicht zur privaten Leistungserbringung 363
(1) Behandlungsalternativen außerhalb des medizinischen Standards 364
(2) Behandlungsalternativen innerhalb des medizinischen aber außerhalb des GKV-Standards 366
cc) Pflicht zur Überweisung 373
dd) Pflicht zur Beantragung einer Ausnahmegenehmigung 375
ee) Besonderheiten bei austherapierten, schwerwiegend Erkrankten 377
ff) Fazit 381
b) Einschränkungen der Behandlungszeit als erlaubtes Risiko (EBM) 382
aa) Kalkulationszeiten 384
bb) Pauschalen und nicht gesondert abrechenbare Leistungen (Leistungskomplexe) 388
cc) Abrechnungs- und Behandlungshäufigkeit 390
dd) Regelleistungsvolumen (RLV) 391
ee) Systemversagen 392
ff) Behandlungsabbruch 393
gg) Zusammenfassung 394
c) Einschränkungen der Sachmittelverordnung als erlaubtes Risiko (Arzneimittelzulassung) 395
d) Einschränkungen der Sachmittelverordnung als erlaubtes Risiko (Zuzahlungen, OTC- und Bagatellarzneimittel) 399
e) Einschränkungen der Sachmittelverordnung als erlaubtes Risiko (G-BA Ausschlüsse unwirtschaftlicher Arzneimittel und Therapiehinweise) 401
f) Einschränkungen der Sachmittelverordnung als erlaubtes Risiko (Leitsubstanzquoten und Medikationskataloge) 405
g) Einschränkungen bei Überschreitung des RGV 406
II. Zwischenergebnisse 408
§ 6 Aufklärung und Einwilligung 412
I. Aufklärung und Rationierung 413
1. Grundsätzliche Anforderungen an Aufklärung und Aufklärungsumfang 416
2. Aufklärung und GKV-System 422
a) Aufklärung im Rahmen der Versicherten- und Grundpauschale 423
b) Aufklärung als eigene Gesprächsziffer 423
c) Aufklärung im Rahmen von Einzelleistungen und Leistungskomplexen 424
d) Fazit 427
II. Umfang der Aufklärung 427
1. Gegenstand der Aufklärung 428
2. Wirtschaftliche Aufklärung 430
3. Diagnoseaufklärung 432
a) Gegenstand der Diagnoseaufklärung 433
b) Umfang der Diagnoseaufklärung 434
c) Strafrechtliche Pflicht zur Diagnoseaufklärung 435
4. Sicherungs- oder therapeutische Aufklärung 437
5. Eingriffs-, Risiko- oder Selbstbestimmungsaufklärung 440
a) Aufklärungsumfang bei typischer Behandlung (Durchschnittseingriff) 441
b) Aufklärungsumfang bei modifizierenden Umständen (spezifisch körperlich, spezifisch sozial) 443
aa) Spezifisch körperliche Modifikationen 444
bb) Spezifisch psychische/soziale Modifikationen 445
6. Behandlungsalternativen 447
a) Zivilrechtliche Grundsätze 447
b) Vertragsärztliche Grundsätze 448
c) Begrenzung des strafrechtlichen Aufklärungsumfanges 450
III. Eingeschränkter Aufklärungsumfang im Arztstrafrecht 452
1. Hypothetische Einwilligung 453
a) Hypothetische Einwilligung als besonderer ärztlicher Rechtfertigungsgrund 455
b) Hypothetische Einwilligung bei Rationierung 459
2. Alternativen zur hypothetischen Einwilligung 459
IV. Zwischenergebnisse 462
§ 7 Wesentliche Ergebnisse der Arbeit 465
Literaturverzeichnis 468
Sachwortregister 515