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Vertragsgestaltung bei komplexen Verträgen des Staates mit Privaten

Abromeit, Wolfgang

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1444

(2021)

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About The Author

Wolfgang Abromeit studierte Philosophie und Rechtswissenschaften in Greifswald und absolvierte sein 1. Staatsexamen in Potsdam. Das Referendariat mit einer Station in Brüssel schloss er in Berlin erfolgreich ab. Seitdem arbeitet er als wissenschaftlicher Mitarbeiter an einem Lehrstuhl für Öffentliches Recht der Universität Potsdam und promovierte zur Vertragsgestaltung bei Verwaltungsverträgen bei Hartmut Bauer. Er war Referent bei zahlreichen Konferenzen und Tagungen. Für seine Abschlussarbeit erhielt er den Alexander von Humboldt-Preis für Rechtsphilosophie und für die Promotion den Wolf Rüdiger Bub-Preis. Wolfgang Abromeit studied philosophy and law in Greifswald and passed the 1st state examination in Potsdam. He successfully completed his legal clerkship in Berlin with a stop in Brussels. Since then he has been working as a research assistant at the Chair of Public Law at the University of Potsdam and completed his doctorate on the drafting of administrative contracts with Hartmut Bauer. Wolfgang Abromeit has been a speaker at numerous conferences and congresses. He received the Alexander von Humboldt Award for Philosophy of Law for his final thesis in his studies and the Wolf Rüdiger Bub Award for his doctorate.

Abstract

Vertragsgestaltung ist ein praktisch sehr relevantes Thema, das wegen der Justizorientierung in der Wissenschaft noch weitgehend stiefmütterlich behandelt wird. In dieser Untersuchung wird, zumindest für die besonders delikate Konstellation bei komplexen Kooperationen des Staats mit Privaten (ÖPP/PPP), Abhilfe geschaffen. Dabei gründet die Analyse auf einer fundierten Typisierung und Charakterisierung der Probleme solcher Projekte. Den theoretischen Rahmen liefert eine effizienzorientierte Studie institutionenökonomischer Ansätze, namentlich der Transaktionskostentheorie und der Prinzipal-Agenten-Theorie, rückversichert über die praxisorientierten Grundregeln der vertraglichen Risikoverteilung. So gelingt es praktische Formulierungsvorschläge für Standardprobleme der Vertragsgestaltung, wie Leistungsbestimmungen, Anpassungsmechanismen, Konfliktbeilegungsregeln, Informationsmechanismen und Kündigungsregeln zu finden. Diese werden auch aus den Erfolgsbedingungen erläutert. From the perspective of contract design, the study provides practical solutions and formulation proposals for standard problems of complex cooperation between the state and private parties (PPP/PPP). Theoretically, it is based on institutional economic methods and the basic rules of contractual risk distribution and deals, for example, with performance provisions, adjustment mechanisms, conflict resolution rules, information mechanisms and termination rules.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vowort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 18
Erster Teil: Erkenntnisinteresse und Methode 27
§ 1 Entwicklung des Forschungsgegenstands 28
I. Kooperationsverträge als Bestandteil gesetzlicher Fortentwicklung der Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG) 29
II. Charakterisierung der Kooperationsverträge als Verwaltungsverträge 32
III. Ziele der Untersuchung 34
§ 2 Gegenstand und Methode einer Untersuchung über Vertragsgestaltung 36
I. Grundlegende Überlegungen zum Vertrag 37
1. Geltungsgrund des Vertrages 38
2. Verhältnis von Gesetz und Vertrag 39
3. Unterscheidung von Vertragsschluss und Vertragsinhalt 39
4. Recht und komplexer Vertrag als Einheit von primären und sekundären Normen 40
5. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes vor diesem Hintergrund 40
II. Methode einer abstrakten Betrachtung der Vertragsgestaltung 41
1. Methodik der Vertragsgestaltung 42
a) Informationsermittlung 42
b) Vertragskonzeption 43
c) Vertragsgestaltung im engeren Sinne 44
2. Dogmatische Methode 45
a) Dekontextualisierung 47
b) Systematisierung 48
c) (Re-)Konkretisierung 48
3. Aufbau der Untersuchung 49
a) Problemdefinition über Informationsermittlung und Dekontextualisierung der Information 50
b) Systematisierende Vertragskonzeption 50
c) Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 51
Zweiter Teil: Problembestimmung 53
§ 3 Der komplexe Vertrag: Kontext und Rahmenbedingungen 53
I. „Staat“ als Vertragspartner des komplexen Vertrages 54
II. „Privater“ als Vertragspartner des komplexen Vertrages 55
III. Kooperationsbereich 56
1. Daseinsvorsorge 57
2. Finanzwissenschaftliche Annäherung 59
a) Öffentliche Güter 60
b) Natürliche Monopole 61
c) Relevanz der Konzepte 61
3. Infrastruktur 62
4. Öffentliche Aufgaben 63
5. Normative Anforderungen komplexer Verträge wegen Bezug zur öffentlichen Aufgabe 65
a) Qualitative Kriterien 66
b) Prozedurale und formelle Anforderungen an die Gestaltung der Kooperation 67
6. Zusammenfassung 68
§ 4 Public Private Partnership / Öffentlich-Private Partnerschaften – Einfluss von Begriff, Konzepten und Verfahren 69
I. Terminologische Probleme des Begriffs Public Private Partnership 69
II. Übertragbarkeit der Erkenntnisse zu ÖPP / PPP auf komplexe Verträge 72
III. ÖPP / PPP als Konzept: Prozess bzw. Verfahren der Aufgabenerfüllung 73
1. Phase: Projektidentifizierung 74
2. Phase: Projektspezifizierung 74
3. Phase: Formalisierung 75
4. Phase: Implementierung 75
5. Phase: Beendigung 75
IV. Zusammenfassung 76
§ 5 Rekonstruktion des komplexen Vertrags aus den Erfolgsbedingungen der Kooperation 77
I. Motive des Staates 78
1. Effizienzvorteile als dominierendes Motiv 78
2. Umgehung von Haushaltsbindungen als verdecktes Motiv 80
3. Wirtschaftlichkeitsuntersuchung als Bedingung einer Kooperation 82
a) Bedarfsfeststellung und Eignungstest 84
b) Beschaffungsvariantenvergleich 85
c) Wirtschaftlichkeitsnachweis 86
d) Auswirkungen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung auf Vertragsgestaltung sowie nach Vertragsschluss 87
II. Motive des Privaten 88
III. Rekonstruktion der Kernelemente des komplexen Vertrags aus den Erfolgsvoraussetzungen der Kooperation und Rückschlüsse auf die Kooperationsgegenstände 88
1. Elemente der komplexen Kooperation 89
2. Auswirkungen auf die Entscheidung über eine Kooperation und die Vertragsgestaltung 91
IV. Probleme komplexer Kooperationen 92
1. Berichte der Landesrechnungshöfe und des Bundesrechnungshofs 92
2. Problemkategorien 93
a) Transaktionskosten 94
b) Angemessene Risikoverteilung und Risikokosten 95
c) Finanzierungskosten 95
V. Exkurs: Vertragsgestaltung durch öffentliche Auftraggeber unter dem Regime des Vergaberechts 96
1. Wahl des Verfahrens 97
2. Stufenweise vertragliche Problemreduktion im wettbewerblichen Dialog 99
a) Auswahlphase 100
b) Die Dialogphase 104
c) Die Angebotsphase 105
VI. Zusammenfassung 106
Dritter Teil: Systematische Lösungsansätze zu den Kernproblemen der komplexen Kooperation 107
§ 6 Neue Institutionenökonomik 107
I. Transaktionskostentheorie 110
1. Annahmen 111
2. Charakteristika der Transaktion 112
3. Grundlegende Organisationsstrukturen 113
4. Exkurs: Die Entscheidung für oder gegen das Eingehen einer komplexen Kooperation im Lichte der Transaktionskostentheorie 116
5. Applikation der Transaktionskostentheorie auf komplexe Kooperationen 117
a) Anpassungsregeln (1. Stufe) 121
b) Streitbeilegungsregeln (2. Stufe) 122
c) Kündigungsregeln 123
II. Prinzipal-Agenten-Theorie 125
1. Annahmen und grundlegende Erkenntnisse 126
a) Verborgene Eigenschaften (hidden characteristics) 127
b) Verborgene Absichten (hidden intentions) 128
c) Verborgenes Verhalten (hidden action) 128
d) Verborgene Informationen (hidden information) 128
2. Applikation der Prinzipal-Agenten-Theorie auf komplexe Kooperationen 130
a) Anreizmechanismen 130
b) Steuerungsmechanismen 132
c) Informationssysteme 132
III. Zusammenfassung 134
§ 7 Risikoverteilung in der Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen 135
I. Risiko: Risikobegriff und Risikoeinstellung 137
1. Bestimmung des Risikobegriffs im Sinne der Untersuchung 137
2. Einstellungen der Akteure zu Risiko und Risikokosten 138
II. Risikomanagement, Optionen und Prinzipien der vertraglichen Risikobeherrschung und -verteilung 140
1. Risikomanagement 140
2. Möglichkeiten der vertraglichen Risikoverteilung 141
3. Prinzipien der vertraglichen Risikoverteilung 143
III. Kategorisierung und Verteilung der relevanten Risiken 145
1. Projektrisiken 146
a) Planungsrisiken 147
aa) Risiken fehlerhafter Ausschreibung und Planänderungsrisiken 147
bb) Planungsrisiken (i. e. S.) 148
cc) Genehmigungsrisiken 148
b) Baurisiken 149
aa) Technische und organisatorische Bauausführungsrisiken 149
bb) Baugrundrisiken 150
cc) Protest- und Vandalismusrisiko 151
dd) Finanzierungsrisiko (Bau) 151
c) Betriebsrisiken 153
aa) Verfügbarkeitsrisiko 153
bb) Technologierisiken 153
cc) Wartungs- und Instandhaltungsrisiko 154
dd) Leistungsänderungsrisiko 154
ee) Refinanzierungsrisiken 155
ff) Nutzerverhaltensrisiken 155
gg) Material- und Rohstoffbeschaffungsrisiken 156
d) Verwertungsrisiken 157
2. Globale Risiken 158
a) Inflationsrisiko 158
b) Gesetzesänderungen 159
c) Steuerliche Risiken 159
d) Höhere Gewalt 160
3. Kooperationsrisiken 161
a) Vergaberisiko 161
b) Vertragsrisiko 162
c) Nachunternehmerrisiken 162
d) Insolvenzrisiko 163
aa) Haftung 164
bb) Restrukturierung 165
e) Unmoralisches Verhalten durch den Vertragspartner 166
4. Risikotabelle 167
IV. Grundmodelle der Risikoverteilung und Auswirkungen auf Schuldenbremsen 168
1. Grundmodelle der Risikoverteilung als Vertragsmodelle 168
a) Erwerbermodell / Inhabermodell 169
b) Leasingmodell 170
c) Mietmodell 170
d) Konzessionsmodell 171
2. Risikoverteilung und Auswirkungen auf Schuldenbremsen 171
V. Zusammenfassung der systematisierenden Überlegungen 175
Vierter Teil: Vertragliche Gestaltungsoptionen für komplexe Kooperationen 176
§ 8 Grundstrukturen und Entwicklung der Vertragsgestaltung bei komplexen Kooperationen 177
I. Konzeption des Vertrags 178
II. Grundstrukturen der Vertragsgestaltung 179
III. Gliederung des Vertrags und allgemeine Regelungen 180
1. Gliederung der Vertragsgestaltung 180
2. Allgemeine Regelungen 182
a) Bestimmung des Vertragsgegenstands 182
b) Begriffsbestimmungen 183
c) Vertragsbestandteile 183
d) Auslegungsregelungen 185
IV. Exkurs: Die Beteiligung des öffentlichen Auftraggebers an der Projektgesellschaft 186
§ 9 Die leistungsorientierten Regelungen 190
I. Die Leistungsbestimmungen im Zusammenhang mit Planung und Bau 191
1. Bestimmung des Leistungsumfangs 191
2. Bauvergütung 196
a) Pauschalpreisregelungen 196
b) Zielpreisregelungen 197
II. Die Leistungsbestimmungen für die Betriebsphase 198
1. Vertragliche Leistungspflichten bei Facility Management-Verträgen 200
2. Service-Level-Agreements 202
3. Vergütungsregelung 206
a) Anpassungsklauseln 207
b) Verfügungsbeschränkungen bei Instandhaltungs- und Rücklagenkonto 209
c) Modernisierungsklauseln 210
III. Anpassungsklauseln aufgrund veränderter Anforderungen 210
1. Änderungen aufgrund eines bestimmten Ereignisses / Normänderungen 213
2. Änderungen aufgrund der Anordnung durch den Auftraggeber 214
3. Mechanismen zur Anpassung der Vergütung 215
§ 10 Durchführungsbezogene allgemeine Regelungen 218
I. Informationsmechanismen 218
1. Vertragliche Informationsrechte und Berichtspflichten 218
2. Building Information Modeling (BIM) in der Vertragsgestaltung 220
3. Exkurs: „Smart Contracts“ – Vertragsmanagement bei komplexen Kooperationen mit Software 224
II. Kommunikations- und Schlichtungsregeln 225
1. Systematisierung von Streitbeilegungsmechanismen 226
a) 1. Stufe: Verhandlungen der Kooperationspartner 228
b) 2. Stufe: Einschaltung eines Dritten 230
aa) Mediation 231
bb) Vertragsarbitrage 233
c) 3. Stufe: Verbindliche Entscheidung durch ein Gericht oder Schiedsgericht 238
2. Praktische Handhabung und Regelungsmöglichkeiten 242
a) Eskalationsklauseln 243
b) Regelungsbeispiele in Musterverträgen und tatsächlich umgesetzten Verträgen 244
§ 11 Kündigungsregelungen 247
I. Kündigungsgründe 249
1. Allgemeine Gründe 250
2. Kündigung wegen Schlechterfüllung 251
3. Finanzprobleme 251
4. Kündigung wegen mangelhafter Gestaltung der Nachunternehmerverträge 253
II. Verfahren / Form 253
III. Folgen 254
Fünfter Teil: Fazit 256
§ 12 Zusammenfassung in Thesen und Schluss 256
I. Zusammenfassung in Thesen 256
II. Schluss 265
Literatur- und Quellenverzeichnis 267
Ausgewertete Verträge 299
Sachwortverzeichnis 302