»Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung

Tamara Kegel

doi:10.3790/978-3-428-58248-8

»Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung

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Kegel, T. (2021). »Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung. Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58248-8

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»Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung

Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund

Kegel, Tamara

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 13

(2021)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58248-8
978-3-428-18248-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58248-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 286
Collections: RECHT 2021
D&H 2021
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: International law: communications, telecommunications & media

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Tamara Kegel studierte von 2011 bis 2016 Rechtswissenschaften an der Friedrich-Alexander-Universität in Erlangen und absolvierte 2018 den juristischen Vorbereitungsdienst in Nürnberg. Während des Referendariats und bis 2019 war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Deutsches und Bayerisches Staats- und Verwaltungsrecht bei Herrn Prof. Dr. Geis in Erlangen beschäftigt. In diesem Rahmen entstand ihre Doktorarbeit im Öffentlichen Wirtschafts- und Europarecht. Seit April 2021 ist sie als Staatsanwältin in Bayern tätig.

Abstract

Die Arbeit behandelt im Kern die verwaltungsrechtliche Ermessensdogmatik und eröffnet vor dem Hintergrund des Europarechts einen neuen Blick auf mögliche Letztentscheidungsbefugnisse der Verwaltung im Telekommunikations- und Energierecht. Sie besteht aus einer Einleitung und fünf Hauptteilen. Dabei wird untersucht, ob das Unionsrecht Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde zwingend vorschreibt und wie dies verfassungsrechtlich zu bewerten ist.

Die Autorin kommt zu dem Ergebnis, dass sich keine allgemeingültigen Aussagen über die unionsrechtlichen Auswirkungen treffen lassen. Dennoch kann sich in bestimmten Konstellationen aus dem Unionsrecht ein Spielraum der Behörde ergeben und die gerichtliche Kontrolldichte durch den Effektivitätsgrundsatz eingeschränkt werden. Dabei spielt die konkrete Ausgestaltung des Verwaltungsverbundes eine zentrale Rolle. Die herausgearbeiteten Letztentscheidungsbefugnisse stehen dabei noch im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben.»European Discretion in Network Access and Tariff Regulation. The Impact of European Law on the Final Decision Powers of the Regulatory Authority in Network Access and Tariff regulation: An Investigation in the Telecommunications and Energy Sectors against the Background of European Law«

The thesis deals with the dogmatics of discretion under administrative law against the background of the influence of European law in telecommunications and energy law. It is examined in which constellations a leeway of the authority results from the European law and in which the density of judicial control is limited. The specific design of the administrative network plays a central role in this context. Furthermore, the results are subjected to a constitutional assessment.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungs- und Begriffsverzeichnis	18
Einleitung	21
A. Problemaufriss	21
B. Forschungsfragen und Forschungsgebiet	27
I. Forschungsfragen	27
II. Forschungsgebiet	28
1. Telekommunikations- und Energierecht	28
2. Netzzugangs- und Entgeltregulierung	29
C. Gang der Untersuchung	30
Teil 1: Grundlagen der Regulierung	32
A. Begriff und Bedürfnis der Regulierung	32
I. Begrifflichkeit	33
II. Bedürfnis der Regulierung	34
III. Fazit	37
B. Die BNetzA als Regulierungsbehörde	37
I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund	37
II. Innere Organisation	39
C. Europarechtliche Vorgaben	40
I. Richtlinienkonforme Auslegung und Anwendungsvorrang	40
II. Unionsrechtliche Vorgaben zur Regulierung	42
1. Europäisches Telekommunikationsrecht	43
a) Entwicklungsübersicht	44
b) Der aktuelle Rechtsrahmen: TK-Kodex	45
2. Europäisches Energierecht	48
a) Entwicklungsübersicht	48
b) Der aktuelle Rechtsrahmen: Elektr- und Gas-RL	50
3. Fazit zu den sekundärrechtlichen Vorgaben	51
D. Zusammenfassung zu Teil 1	52
Teil 2: Letztentscheidungsbefugnisse der Verwaltung im Allgemeinen	53
A. Verfassungsrechtliche Anforderungen	53
I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 GG	53
II. Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG	56
III. Materielle Grundrechte	58
IV. Fazit zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen	58
B. Die Ermächtigungslehren und die Grenze der gerichtlichen Kontrolle	59
C. System der Letztentscheidungsbefugnisse in Deutschland	60
I. Die Kontrolldichte	61
II. Ermessen	62
III. Beurteilungsspielräume	63
IV. Planungsermessen	66
V. Regulierungsermessen	69
VI. Fazit zum nationalen System behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse	73
D. Europarechtlicher Einfluss	73
I. „Ermessen“ im indirekten Vollzug	75
1. Auslegung des Unionsrechts	76
2. Verfahrensautonomie versus effet utile	78
3. Die Fahimian-Entscheidung des EuGH vom 04.04.2017	80
4. Fazit zum Ermessen im indirekten Vollzug	80
II. „Ermessen“ im direkten Vollzug	81
III. Unionsrechtliches Unabhängigkeitsparadigma	85
1. Weisungsfreiheit	86
a) Meinungsstand	87
b) Stellungnahme	89
2. Gesetzliche Vorstrukturierung	90
3. Verordnungserlass	91
4. Fazit zum unionsrechtlichen Unabhängigkeitsparadigma	94
IV. Auswirkungen des Europäischen Regulierungsverbunds	94
1. Akteure	96
2. Handlungsformen	98
a) Beschlüsse, Art. 288 Abs. 4 AEUV	99
aa) Verbindlichkeit	99
bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte	101
b) Empfehlungen und Stellungnahmen, Art. 288 Abs. 5 AEUV	103
aa) Berücksichtigungspflicht	104
bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte	105
c) Leitlinien und Mitteilungen	105
aa) Verbindlichkeit	106
bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte	107
d) Fazit zu den Handlungsformen im Verwaltungsverbund	108
3. Fazit zum europäischen Regulierungsverbund	108
V. Fazit zum europarechtlichen Einfluss	109
E. Zusammenfassung zu Teil 2	110
Teil 3: Die Letztentscheidungsbefugnisse der BNetzA im Telekommunikationsrecht	112
A. Marktdefinition und -analyse, §§ 10, 11 TKG	113
I. Einheitlicher Beurteilungsspielraum	114
II. Stellungnahme	116
1. Marktdefinition, § 10 TKG	117
a) Gesetzliche Vorgaben	117
b) Gerichtliche Kontrolle	119
aa) Auslegung des Unionsrechts	119
bb) Verfahrensautonomie versus effet utile	120
c) Sonderfall der Marktdefinition länderübergreifender Märkte	124
d) Umsetzung auf nationaler Ebene und Ausweitung der Letztentscheidungsbefugnis	124
2. Marktanalyse, § 11 TKG	125
a) Gesetzliche Vorgaben	125
b) Gerichtliche Kontrolle	126
c) Umsetzung auf nationaler Ebene	128
3. Fazit zum einheitlichen Beurteilungsspielraum	128
B. Regulierungsverfügung, § 13 Abs. 1 S. 1 TKG	129
I. Kein Entschließungsermessen	129
II. Regulierungsermessen	130
1. Zugangsverpflichtung, § 21 TKG	131
a) Gesetzliche Vorgaben	133
b) Gerichtliche Kontrolle	134
aa) Auslegung des Unionsrechts	134
bb) Verfahrensautonomie versus effet utile	135
cc) Umsetzung auf nationaler Ebene und Ausweitung der Letztentscheidungsbefugnis	138
c) Zugangsverpflichtung nach Art. 72 TK-Kodex	140
d) Zugangsverpflichtung nach Art. 61 Abs. 3 TK-Kodex	141
aa) Leitlinienkompetenz des GEREK	141
bb) Echtes Vetorecht der Kommission	142
c) Fazit zur Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG	144
2. Entgeltregulierung, § 30 TKG	144
a) Gesetzliche Vorgaben	147
b) Gerichtliche Kontrolle	148
c) Fazit zur Entgeltregulierung nach § 30 TKG	149
3. Fazit zum Regulierungsermessen	150
III. Fazit zur Regulierungsverfügung	150
C. Dritte Stufe der Regulierung	151
I. Entgeltgenehmigungsverfahren, §§ 31ff. TKG	151
1. Auswahl von Verfahren und Preiskontrollmaßstab, § 31 TKG	152
a) Gesetzliche Vorgaben	154
b) Gerichtliche Kontrolle	155
c) Fazit zu § 31 Abs. 1 TKG	156
2. Kostenorientierte Entgeltbildung nach § 32 TKG	157
a) Ermittlung des Anlagevermögens	157
b) Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals	159
c) Meinungsstand und Stellungnahme	160
3. Anreizorientierte Entgeltbildung nach § 33 TKG	163
4. Methoden zur Überprüfung der Kosten, §§ 34, 35 Abs. 1 TKG	165
a) Vergleichsmarktbetrachtung	166
b) Unabhängige Kostenrechnung	168
5. Reduzierung der Kontrolldichte aufgrund des unionsweiten Konsolidierungs- und Abstimmungsverfahrens	168
a) Erforderlichkeit des Konsolidierungsverfahrens vor jeder Genehmigung	170
aa) Verpflichtung i.S.d. Art. 68 Abs. 1, 74 Abs. 1 TK-Kodex	170
bb) Analoge Anwendung des § 13 Abs. 1 S. 2 TKG	173
b) Auswirkungen auf die Judikative	175
aa) Kontrolldichte und effet utile	176
bb) Bedeutung für das Entgeltgenehmigungsverfahren	177
(1) Auswahl von Verfahren und Preiskontrollmaßstab	177
(2) Wertermittlungen im Rahmen der kostenorientierten Entgeltbildung	178
(3) Bestimmungen im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens	179
(4) Methodenwahl zur Überprüfung der Kosten	179
c) Fazit zur Reduzierung der Kontrolldichte	180
6. Fazit zu Letztentscheidungsbefugnissen im Entgeltgenehmigungsverfahren	180
II. Zugangsanordnung, § 25 TKG	182
1. Kein Entschließungsermessen	182
2. Regulierungsermessen	183
III. Missbrauchskontrolle nach § 38 TKG	185
1. Maßnahme nach Art. 32 Abs. 3 TK-Kodex	186
2. Auswirkungen auf den Spielraum der BNetzA	187
a) Gesetzliche Vorgaben	187
b) Gerichtliche Kontrolle	188
IV. Fazit zur dritten Stufe der Regulierung	189
D. Verfassungsrechtliche Bewertung	190
I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip	190
II. Rechtsschutzgarantie der materiellen Grundrechte	192
1. Rechtsschutz auf nationaler Ebene	192
a) Rechtsschutz des Regulierungsadressaten	193
b) Rechtsschutz Dritter	194
2. Rechtsschutz auf europäischer Ebene	195
a) Rechtsschutz des Regulierungsadressaten	195
aa) Exkurs: Demokratische Legitimation durch Individualrechtsschutz	196
b) Rechtsschutz Dritter	198
III. Fazit zur verfassungsrechtlichen Bewertung	199
E. Zusammenfassung zu Teil 3	200
Teil 4: Die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde im Energierecht	202
A. Netzzugang, § 20 EnWG	202
I. Anspruch auf Gewährung des Netzzugangs nach § 20 EnWG	203
1. Ex ante-Regulierung: Festlegungen zum Inhalt der Verträge	204
a) Gesetzliche Vorgaben	206
b) Gerichtliche Kontrolle	207
aa) Auslegung des Unionsrechts	207
bb) Verfahrensautonomie versus effet utile	209
(1) Rechtswidrigkeit des Prüfungsverfahrens	211
(a) Verstoß gegen den Grundsatz des institutionellen Gleichgewichts	211
(b) Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung	216
(c) Verstoß gegen das Prinzip wirksamen Rechtsschutzes	218
(d) Fazit zur Rechtswidrigkeit des Prüfungsverfahrens	219
(2) Zwischenergebnis zum effet utile	220
cc) Fazit zur gerichtlichen Kontrolle	220
2. Ex post-Regulierung: Besondere und allgemeine Missbrauchsaufsicht	220
II. Ausnahmen von der Netzzugangsgewährungspflicht	222
1. Einrede der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Zugangsgewährung	222
a) Unzumutbarkeit i.S.d. § 20 Abs. 2 EnWG	222
b) Unzumutbarkeit i.S.d. § 25 EnWG	224
2. Neue Infrastrukturen	226
a) Neue Infrastrukturen im Gassektor, § 28a Abs. 1 EnWG	227
aa) Exkurs: Ausnahmegewährung durch ACER	229
b) Neue Infrastrukturen im Stromsektor, Art. 63 Abs. 1 StromhandelZVO	230
3. Auswirkungen des § 83 Abs. 5 EnWG auf die gerichtliche Kontrolle	230
III. Fazit zum Netzzugang	231
B. Entgeltregulierung, §§ 21, 21a EnWG	232
I. Ex ante-Entgeltregulierung nach §§ 21, 21a EnWG	233
1. Ermittlung des Ausgangsniveaus, § 6 Abs. 1 ARegV	235
a) Ermittlung des Anlagevermögens	236
b) Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes	237
2. Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, § 9 ARegV	239
3. Effizienzvergleich, §§ 12ff. ARegV	239
4. Qualitätsvorgaben, §§ 18ff. ARegV	241
5. Ausnahmen von der Entgeltregulierungspflicht	243
6. Fazit zur Anreizregulierung	243
II. Europarechtlicher Einfluss	244
1. Verbot normierender Vorstrukturierung	245
a) Gesetzliche Vorstrukturierung	245
b) Verordnungsrechtliche Vorstrukturierung	246
aa) Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26.04.2018	246
bb) Rechtsbeschwerde zum BGH	249
c) Bedeutung für die StromNEV, GasNEV und ARegV	250
d) Fazit zur normierenden Vorstrukturierung	253
2. Europarechtliche Pflicht zur Reduzierung der Kontrolldichte	253
III. Fazit zur Entgeltregulierung	254
C. Verfassungsrechtliche Bewertung	255
I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip	255
II. Rechtsschutzgarantie der materiellen Grundrechte	255
1. Rechtsschutz auf nationaler Ebene	256
2. Rechtsschutz auf europäischer Ebene	256
D. Zusammenfassung zu Teil 4	258
Teil 5: Abschließende Beantwortung der Forschungsfragen und Ausblick	260
A. Abschließende Beantwortung der Forschungsfragen	260
I. Frage 1	260
II. Frage 2	261
B. Ausblick	262
Literaturverzeichnis	264
Sachwortverzeichnis	284

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