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Kegel, T. (2021). »Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung. Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58248-8
Kegel, Tamara. »Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58248-8
Kegel, T (2021): »Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58248-8
Format
»Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung
Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund
Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 13
(2021)
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About The Author
Tamara Kegel studierte von 2011 bis 2016 Rechtswissenschaften an der Friedrich-Alexander-Universität in Erlangen und absolvierte 2018 den juristischen Vorbereitungsdienst in Nürnberg. Während des Referendariats und bis 2019 war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Deutsches und Bayerisches Staats- und Verwaltungsrecht bei Herrn Prof. Dr. Geis in Erlangen beschäftigt. In diesem Rahmen entstand ihre Doktorarbeit im Öffentlichen Wirtschafts- und Europarecht. Seit April 2021 ist sie als Staatsanwältin in Bayern tätig.Abstract
Die Arbeit behandelt im Kern die verwaltungsrechtliche Ermessensdogmatik und eröffnet vor dem Hintergrund des Europarechts einen neuen Blick auf mögliche Letztentscheidungsbefugnisse der Verwaltung im Telekommunikations- und Energierecht. Sie besteht aus einer Einleitung und fünf Hauptteilen. Dabei wird untersucht, ob das Unionsrecht Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde zwingend vorschreibt und wie dies verfassungsrechtlich zu bewerten ist.Die Autorin kommt zu dem Ergebnis, dass sich keine allgemeingültigen Aussagen über die unionsrechtlichen Auswirkungen treffen lassen. Dennoch kann sich in bestimmten Konstellationen aus dem Unionsrecht ein Spielraum der Behörde ergeben und die gerichtliche Kontrolldichte durch den Effektivitätsgrundsatz eingeschränkt werden. Dabei spielt die konkrete Ausgestaltung des Verwaltungsverbundes eine zentrale Rolle. Die herausgearbeiteten Letztentscheidungsbefugnisse stehen dabei noch im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben.»European Discretion in Network Access and Tariff Regulation. The Impact of European Law on the Final Decision Powers of the Regulatory Authority in Network Access and Tariff regulation: An Investigation in the Telecommunications and Energy Sectors against the Background of European Law«The thesis deals with the dogmatics of discretion under administrative law against the background of the influence of European law in telecommunications and energy law. It is examined in which constellations a leeway of the authority results from the European law and in which the density of judicial control is limited. The specific design of the administrative network plays a central role in this context. Furthermore, the results are subjected to a constitutional assessment.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungs- und Begriffsverzeichnis | 18 | ||
| Einleitung | 21 | ||
| A. Problemaufriss | 21 | ||
| B. Forschungsfragen und Forschungsgebiet | 27 | ||
| I. Forschungsfragen | 27 | ||
| II. Forschungsgebiet | 28 | ||
| 1. Telekommunikations- und Energierecht | 28 | ||
| 2. Netzzugangs- und Entgeltregulierung | 29 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 30 | ||
| Teil 1: Grundlagen der Regulierung | 32 | ||
| A. Begriff und Bedürfnis der Regulierung | 32 | ||
| I. Begrifflichkeit | 33 | ||
| II. Bedürfnis der Regulierung | 34 | ||
| III. Fazit | 37 | ||
| B. Die BNetzA als Regulierungsbehörde | 37 | ||
| I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund | 37 | ||
| II. Innere Organisation | 39 | ||
| C. Europarechtliche Vorgaben | 40 | ||
| I. Richtlinienkonforme Auslegung und Anwendungsvorrang | 40 | ||
| II. Unionsrechtliche Vorgaben zur Regulierung | 42 | ||
| 1. Europäisches Telekommunikationsrecht | 43 | ||
| a) Entwicklungsübersicht | 44 | ||
| b) Der aktuelle Rechtsrahmen: TK-Kodex | 45 | ||
| 2. Europäisches Energierecht | 48 | ||
| a) Entwicklungsübersicht | 48 | ||
| b) Der aktuelle Rechtsrahmen: Elektr- und Gas-RL | 50 | ||
| 3. Fazit zu den sekundärrechtlichen Vorgaben | 51 | ||
| D. Zusammenfassung zu Teil 1 | 52 | ||
| Teil 2: Letztentscheidungsbefugnisse der Verwaltung im Allgemeinen | 53 | ||
| A. Verfassungsrechtliche Anforderungen | 53 | ||
| I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 GG | 53 | ||
| II. Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG | 56 | ||
| III. Materielle Grundrechte | 58 | ||
| IV. Fazit zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen | 58 | ||
| B. Die Ermächtigungslehren und die Grenze der gerichtlichen Kontrolle | 59 | ||
| C. System der Letztentscheidungsbefugnisse in Deutschland | 60 | ||
| I. Die Kontrolldichte | 61 | ||
| II. Ermessen | 62 | ||
| III. Beurteilungsspielräume | 63 | ||
| IV. Planungsermessen | 66 | ||
| V. Regulierungsermessen | 69 | ||
| VI. Fazit zum nationalen System behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse | 73 | ||
| D. Europarechtlicher Einfluss | 73 | ||
| I. „Ermessen“ im indirekten Vollzug | 75 | ||
| 1. Auslegung des Unionsrechts | 76 | ||
| 2. Verfahrensautonomie versus effet utile | 78 | ||
| 3. Die Fahimian-Entscheidung des EuGH vom 04.04.2017 | 80 | ||
| 4. Fazit zum Ermessen im indirekten Vollzug | 80 | ||
| II. „Ermessen“ im direkten Vollzug | 81 | ||
| III. Unionsrechtliches Unabhängigkeitsparadigma | 85 | ||
| 1. Weisungsfreiheit | 86 | ||
| a) Meinungsstand | 87 | ||
| b) Stellungnahme | 89 | ||
| 2. Gesetzliche Vorstrukturierung | 90 | ||
| 3. Verordnungserlass | 91 | ||
| 4. Fazit zum unionsrechtlichen Unabhängigkeitsparadigma | 94 | ||
| IV. Auswirkungen des Europäischen Regulierungsverbunds | 94 | ||
| 1. Akteure | 96 | ||
| 2. Handlungsformen | 98 | ||
| a) Beschlüsse, Art. 288 Abs. 4 AEUV | 99 | ||
| aa) Verbindlichkeit | 99 | ||
| bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte | 101 | ||
| b) Empfehlungen und Stellungnahmen, Art. 288 Abs. 5 AEUV | 103 | ||
| aa) Berücksichtigungspflicht | 104 | ||
| bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte | 105 | ||
| c) Leitlinien und Mitteilungen | 105 | ||
| aa) Verbindlichkeit | 106 | ||
| bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte | 107 | ||
| d) Fazit zu den Handlungsformen im Verwaltungsverbund | 108 | ||
| 3. Fazit zum europäischen Regulierungsverbund | 108 | ||
| V. Fazit zum europarechtlichen Einfluss | 109 | ||
| E. Zusammenfassung zu Teil 2 | 110 | ||
| Teil 3: Die Letztentscheidungsbefugnisse der BNetzA im Telekommunikationsrecht | 112 | ||
| A. Marktdefinition und -analyse, §§ 10, 11 TKG | 113 | ||
| I. Einheitlicher Beurteilungsspielraum | 114 | ||
| II. Stellungnahme | 116 | ||
| 1. Marktdefinition, § 10 TKG | 117 | ||
| a) Gesetzliche Vorgaben | 117 | ||
| b) Gerichtliche Kontrolle | 119 | ||
| aa) Auslegung des Unionsrechts | 119 | ||
| bb) Verfahrensautonomie versus effet utile | 120 | ||
| c) Sonderfall der Marktdefinition länderübergreifender Märkte | 124 | ||
| d) Umsetzung auf nationaler Ebene und Ausweitung der Letztentscheidungsbefugnis | 124 | ||
| 2. Marktanalyse, § 11 TKG | 125 | ||
| a) Gesetzliche Vorgaben | 125 | ||
| b) Gerichtliche Kontrolle | 126 | ||
| c) Umsetzung auf nationaler Ebene | 128 | ||
| 3. Fazit zum einheitlichen Beurteilungsspielraum | 128 | ||
| B. Regulierungsverfügung, § 13 Abs. 1 S. 1 TKG | 129 | ||
| I. Kein Entschließungsermessen | 129 | ||
| II. Regulierungsermessen | 130 | ||
| 1. Zugangsverpflichtung, § 21 TKG | 131 | ||
| a) Gesetzliche Vorgaben | 133 | ||
| b) Gerichtliche Kontrolle | 134 | ||
| aa) Auslegung des Unionsrechts | 134 | ||
| bb) Verfahrensautonomie versus effet utile | 135 | ||
| cc) Umsetzung auf nationaler Ebene und Ausweitung der Letztentscheidungsbefugnis | 138 | ||
| c) Zugangsverpflichtung nach Art. 72 TK-Kodex | 140 | ||
| d) Zugangsverpflichtung nach Art. 61 Abs. 3 TK-Kodex | 141 | ||
| aa) Leitlinienkompetenz des GEREK | 141 | ||
| bb) Echtes Vetorecht der Kommission | 142 | ||
| c) Fazit zur Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG | 144 | ||
| 2. Entgeltregulierung, § 30 TKG | 144 | ||
| a) Gesetzliche Vorgaben | 147 | ||
| b) Gerichtliche Kontrolle | 148 | ||
| c) Fazit zur Entgeltregulierung nach § 30 TKG | 149 | ||
| 3. Fazit zum Regulierungsermessen | 150 | ||
| III. Fazit zur Regulierungsverfügung | 150 | ||
| C. Dritte Stufe der Regulierung | 151 | ||
| I. Entgeltgenehmigungsverfahren, §§ 31ff. TKG | 151 | ||
| 1. Auswahl von Verfahren und Preiskontrollmaßstab, § 31 TKG | 152 | ||
| a) Gesetzliche Vorgaben | 154 | ||
| b) Gerichtliche Kontrolle | 155 | ||
| c) Fazit zu § 31 Abs. 1 TKG | 156 | ||
| 2. Kostenorientierte Entgeltbildung nach § 32 TKG | 157 | ||
| a) Ermittlung des Anlagevermögens | 157 | ||
| b) Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals | 159 | ||
| c) Meinungsstand und Stellungnahme | 160 | ||
| 3. Anreizorientierte Entgeltbildung nach § 33 TKG | 163 | ||
| 4. Methoden zur Überprüfung der Kosten, §§ 34, 35 Abs. 1 TKG | 165 | ||
| a) Vergleichsmarktbetrachtung | 166 | ||
| b) Unabhängige Kostenrechnung | 168 | ||
| 5. Reduzierung der Kontrolldichte aufgrund des unionsweiten Konsolidierungs- und Abstimmungsverfahrens | 168 | ||
| a) Erforderlichkeit des Konsolidierungsverfahrens vor jeder Genehmigung | 170 | ||
| aa) Verpflichtung i.S.d. Art. 68 Abs. 1, 74 Abs. 1 TK-Kodex | 170 | ||
| bb) Analoge Anwendung des § 13 Abs. 1 S. 2 TKG | 173 | ||
| b) Auswirkungen auf die Judikative | 175 | ||
| aa) Kontrolldichte und effet utile | 176 | ||
| bb) Bedeutung für das Entgeltgenehmigungsverfahren | 177 | ||
| (1) Auswahl von Verfahren und Preiskontrollmaßstab | 177 | ||
| (2) Wertermittlungen im Rahmen der kostenorientierten Entgeltbildung | 178 | ||
| (3) Bestimmungen im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens | 179 | ||
| (4) Methodenwahl zur Überprüfung der Kosten | 179 | ||
| c) Fazit zur Reduzierung der Kontrolldichte | 180 | ||
| 6. Fazit zu Letztentscheidungsbefugnissen im Entgeltgenehmigungsverfahren | 180 | ||
| II. Zugangsanordnung, § 25 TKG | 182 | ||
| 1. Kein Entschließungsermessen | 182 | ||
| 2. Regulierungsermessen | 183 | ||
| III. Missbrauchskontrolle nach § 38 TKG | 185 | ||
| 1. Maßnahme nach Art. 32 Abs. 3 TK-Kodex | 186 | ||
| 2. Auswirkungen auf den Spielraum der BNetzA | 187 | ||
| a) Gesetzliche Vorgaben | 187 | ||
| b) Gerichtliche Kontrolle | 188 | ||
| IV. Fazit zur dritten Stufe der Regulierung | 189 | ||
| D. Verfassungsrechtliche Bewertung | 190 | ||
| I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip | 190 | ||
| II. Rechtsschutzgarantie der materiellen Grundrechte | 192 | ||
| 1. Rechtsschutz auf nationaler Ebene | 192 | ||
| a) Rechtsschutz des Regulierungsadressaten | 193 | ||
| b) Rechtsschutz Dritter | 194 | ||
| 2. Rechtsschutz auf europäischer Ebene | 195 | ||
| a) Rechtsschutz des Regulierungsadressaten | 195 | ||
| aa) Exkurs: Demokratische Legitimation durch Individualrechtsschutz | 196 | ||
| b) Rechtsschutz Dritter | 198 | ||
| III. Fazit zur verfassungsrechtlichen Bewertung | 199 | ||
| E. Zusammenfassung zu Teil 3 | 200 | ||
| Teil 4: Die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde im Energierecht | 202 | ||
| A. Netzzugang, § 20 EnWG | 202 | ||
| I. Anspruch auf Gewährung des Netzzugangs nach § 20 EnWG | 203 | ||
| 1. Ex ante-Regulierung: Festlegungen zum Inhalt der Verträge | 204 | ||
| a) Gesetzliche Vorgaben | 206 | ||
| b) Gerichtliche Kontrolle | 207 | ||
| aa) Auslegung des Unionsrechts | 207 | ||
| bb) Verfahrensautonomie versus effet utile | 209 | ||
| (1) Rechtswidrigkeit des Prüfungsverfahrens | 211 | ||
| (a) Verstoß gegen den Grundsatz des institutionellen Gleichgewichts | 211 | ||
| (b) Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung | 216 | ||
| (c) Verstoß gegen das Prinzip wirksamen Rechtsschutzes | 218 | ||
| (d) Fazit zur Rechtswidrigkeit des Prüfungsverfahrens | 219 | ||
| (2) Zwischenergebnis zum effet utile | 220 | ||
| cc) Fazit zur gerichtlichen Kontrolle | 220 | ||
| 2. Ex post-Regulierung: Besondere und allgemeine Missbrauchsaufsicht | 220 | ||
| II. Ausnahmen von der Netzzugangsgewährungspflicht | 222 | ||
| 1. Einrede der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Zugangsgewährung | 222 | ||
| a) Unzumutbarkeit i.S.d. § 20 Abs. 2 EnWG | 222 | ||
| b) Unzumutbarkeit i.S.d. § 25 EnWG | 224 | ||
| 2. Neue Infrastrukturen | 226 | ||
| a) Neue Infrastrukturen im Gassektor, § 28a Abs. 1 EnWG | 227 | ||
| aa) Exkurs: Ausnahmegewährung durch ACER | 229 | ||
| b) Neue Infrastrukturen im Stromsektor, Art. 63 Abs. 1 StromhandelZVO | 230 | ||
| 3. Auswirkungen des § 83 Abs. 5 EnWG auf die gerichtliche Kontrolle | 230 | ||
| III. Fazit zum Netzzugang | 231 | ||
| B. Entgeltregulierung, §§ 21, 21a EnWG | 232 | ||
| I. Ex ante-Entgeltregulierung nach §§ 21, 21a EnWG | 233 | ||
| 1. Ermittlung des Ausgangsniveaus, § 6 Abs. 1 ARegV | 235 | ||
| a) Ermittlung des Anlagevermögens | 236 | ||
| b) Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes | 237 | ||
| 2. Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, § 9 ARegV | 239 | ||
| 3. Effizienzvergleich, §§ 12ff. ARegV | 239 | ||
| 4. Qualitätsvorgaben, §§ 18ff. ARegV | 241 | ||
| 5. Ausnahmen von der Entgeltregulierungspflicht | 243 | ||
| 6. Fazit zur Anreizregulierung | 243 | ||
| II. Europarechtlicher Einfluss | 244 | ||
| 1. Verbot normierender Vorstrukturierung | 245 | ||
| a) Gesetzliche Vorstrukturierung | 245 | ||
| b) Verordnungsrechtliche Vorstrukturierung | 246 | ||
| aa) Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26.04.2018 | 246 | ||
| bb) Rechtsbeschwerde zum BGH | 249 | ||
| c) Bedeutung für die StromNEV, GasNEV und ARegV | 250 | ||
| d) Fazit zur normierenden Vorstrukturierung | 253 | ||
| 2. Europarechtliche Pflicht zur Reduzierung der Kontrolldichte | 253 | ||
| III. Fazit zur Entgeltregulierung | 254 | ||
| C. Verfassungsrechtliche Bewertung | 255 | ||
| I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip | 255 | ||
| II. Rechtsschutzgarantie der materiellen Grundrechte | 255 | ||
| 1. Rechtsschutz auf nationaler Ebene | 256 | ||
| 2. Rechtsschutz auf europäischer Ebene | 256 | ||
| D. Zusammenfassung zu Teil 4 | 258 | ||
| Teil 5: Abschließende Beantwortung der Forschungsfragen und Ausblick | 260 | ||
| A. Abschließende Beantwortung der Forschungsfragen | 260 | ||
| I. Frage 1 | 260 | ||
| II. Frage 2 | 261 | ||
| B. Ausblick | 262 | ||
| Literaturverzeichnis | 264 | ||
| Sachwortverzeichnis | 284 |