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»Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung

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Kegel, T. (2021). »Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung. Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58248-8
Kegel, Tamara. »Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58248-8
Kegel, T (2021): »Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58248-8

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»Europäisches Ermessen« in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung

Europarechtlicher Einfluss auf die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde in der Netzzugangs- und Entgeltregulierung: Eine Untersuchung im Telekommunikations- und Energiesektor vor dem europarechtlichen Hintergrund

Kegel, Tamara

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 13

(2021)

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About The Author

Tamara Kegel studierte von 2011 bis 2016 Rechtswissenschaften an der Friedrich-Alexander-Universität in Erlangen und absolvierte 2018 den juristischen Vorbereitungsdienst in Nürnberg. Während des Referendariats und bis 2019 war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Deutsches und Bayerisches Staats- und Verwaltungsrecht bei Herrn Prof. Dr. Geis in Erlangen beschäftigt. In diesem Rahmen entstand ihre Doktorarbeit im Öffentlichen Wirtschafts- und Europarecht. Seit April 2021 ist sie als Staatsanwältin in Bayern tätig.

Abstract

Die Arbeit behandelt im Kern die verwaltungsrechtliche Ermessensdogmatik und eröffnet vor dem Hintergrund des Europarechts einen neuen Blick auf mögliche Letztentscheidungsbefugnisse der Verwaltung im Telekommunikations- und Energierecht. Sie besteht aus einer Einleitung und fünf Hauptteilen. Dabei wird untersucht, ob das Unionsrecht Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde zwingend vorschreibt und wie dies verfassungsrechtlich zu bewerten ist.

Die Autorin kommt zu dem Ergebnis, dass sich keine allgemeingültigen Aussagen über die unionsrechtlichen Auswirkungen treffen lassen. Dennoch kann sich in bestimmten Konstellationen aus dem Unionsrecht ein Spielraum der Behörde ergeben und die gerichtliche Kontrolldichte durch den Effektivitätsgrundsatz eingeschränkt werden. Dabei spielt die konkrete Ausgestaltung des Verwaltungsverbundes eine zentrale Rolle. Die herausgearbeiteten Letztentscheidungsbefugnisse stehen dabei noch im Einklang mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben.
»European Discretion in Network Access and Tariff Regulation. The Impact of European Law on the Final Decision Powers of the Regulatory Authority in Network Access and Tariff regulation: An Investigation in the Telecommunications and Energy Sectors against the Background of European Law«

The thesis deals with the dogmatics of discretion under administrative law against the background of the influence of European law in telecommunications and energy law. It is examined in which constellations a leeway of the authority results from the European law and in which the density of judicial control is limited. The specific design of the administrative network plays a central role in this context. Furthermore, the results are subjected to a constitutional assessment.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungs- und Begriffsverzeichnis 18
Einleitung 21
A. Problemaufriss 21
B. Forschungsfragen und Forschungsgebiet 27
I. Forschungsfragen 27
II. Forschungsgebiet 28
1. Telekommunikations- und Energierecht 28
2. Netzzugangs- und Entgeltregulierung 29
C. Gang der Untersuchung 30
Teil 1: Grundlagen der Regulierung 32
A. Begriff und Bedürfnis der Regulierung 32
I. Begrifflichkeit 33
II. Bedürfnis der Regulierung 34
III. Fazit 37
B. Die BNetzA als Regulierungsbehörde 37
I. Verfassungsrechtlicher Hintergrund 37
II. Innere Organisation 39
C. Europarechtliche Vorgaben 40
I. Richtlinienkonforme Auslegung und Anwendungsvorrang 40
II. Unionsrechtliche Vorgaben zur Regulierung 42
1. Europäisches Telekommunikationsrecht 43
a) Entwicklungsübersicht 44
b) Der aktuelle Rechtsrahmen: TK-Kodex 45
2. Europäisches Energierecht 48
a) Entwicklungsübersicht 48
b) Der aktuelle Rechtsrahmen: Elektr- und Gas-RL 50
3. Fazit zu den sekundärrechtlichen Vorgaben 51
D. Zusammenfassung zu Teil 1 52
Teil 2: Letztentscheidungsbefugnisse der Verwaltung im Allgemeinen 53
A. Verfassungsrechtliche Anforderungen 53
I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 GG 53
II. Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG 56
III. Materielle Grundrechte 58
IV. Fazit zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen 58
B. Die Ermächtigungslehren und die Grenze der gerichtlichen Kontrolle 59
C. System der Letztentscheidungsbefugnisse in Deutschland 60
I. Die Kontrolldichte 61
II. Ermessen 62
III. Beurteilungsspielräume 63
IV. Planungsermessen 66
V. Regulierungsermessen 69
VI. Fazit zum nationalen System behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse 73
D. Europarechtlicher Einfluss 73
I. „Ermessen“ im indirekten Vollzug 75
1. Auslegung des Unionsrechts 76
2. Verfahrensautonomie versus effet utile 78
3. Die Fahimian-Entscheidung des EuGH vom 04.04.2017 80
4. Fazit zum Ermessen im indirekten Vollzug 80
II. „Ermessen“ im direkten Vollzug 81
III. Unionsrechtliches Unabhängigkeitsparadigma 85
1. Weisungsfreiheit 86
a) Meinungsstand 87
b) Stellungnahme 89
2. Gesetzliche Vorstrukturierung 90
3. Verordnungserlass 91
4. Fazit zum unionsrechtlichen Unabhängigkeitsparadigma 94
IV. Auswirkungen des Europäischen Regulierungsverbunds 94
1. Akteure 96
2. Handlungsformen 98
a) Beschlüsse, Art. 288 Abs. 4 AEUV 99
aa) Verbindlichkeit 99
bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte 101
b) Empfehlungen und Stellungnahmen, Art. 288 Abs. 5 AEUV 103
aa) Berücksichtigungspflicht 104
bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte 105
c) Leitlinien und Mitteilungen 105
aa) Verbindlichkeit 106
bb) Folge für den Kontrollumfang nationaler Gerichte 107
d) Fazit zu den Handlungsformen im Verwaltungsverbund 108
3. Fazit zum europäischen Regulierungsverbund 108
V. Fazit zum europarechtlichen Einfluss 109
E. Zusammenfassung zu Teil 2 110
Teil 3: Die Letztentscheidungsbefugnisse der BNetzA im Telekommunikationsrecht 112
A. Marktdefinition und -analyse, §§ 10, 11 TKG 113
I. Einheitlicher Beurteilungsspielraum 114
II. Stellungnahme 116
1. Marktdefinition, § 10 TKG 117
a) Gesetzliche Vorgaben 117
b) Gerichtliche Kontrolle 119
aa) Auslegung des Unionsrechts 119
bb) Verfahrensautonomie versus effet utile 120
c) Sonderfall der Marktdefinition länderübergreifender Märkte 124
d) Umsetzung auf nationaler Ebene und Ausweitung der Letztentscheidungsbefugnis 124
2. Marktanalyse, § 11 TKG 125
a) Gesetzliche Vorgaben 125
b) Gerichtliche Kontrolle 126
c) Umsetzung auf nationaler Ebene 128
3. Fazit zum einheitlichen Beurteilungsspielraum 128
B. Regulierungsverfügung, § 13 Abs. 1 S. 1 TKG 129
I. Kein Entschließungsermessen 129
II. Regulierungsermessen 130
1. Zugangsverpflichtung, § 21 TKG 131
a) Gesetzliche Vorgaben 133
b) Gerichtliche Kontrolle 134
aa) Auslegung des Unionsrechts 134
bb) Verfahrensautonomie versus effet utile 135
cc) Umsetzung auf nationaler Ebene und Ausweitung der Letztentscheidungsbefugnis 138
c) Zugangsverpflichtung nach Art. 72 TK-Kodex 140
d) Zugangsverpflichtung nach Art. 61 Abs. 3 TK-Kodex 141
aa) Leitlinienkompetenz des GEREK 141
bb) Echtes Vetorecht der Kommission 142
c) Fazit zur Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG 144
2. Entgeltregulierung, § 30 TKG 144
a) Gesetzliche Vorgaben 147
b) Gerichtliche Kontrolle 148
c) Fazit zur Entgeltregulierung nach § 30 TKG 149
3. Fazit zum Regulierungsermessen 150
III. Fazit zur Regulierungsverfügung 150
C. Dritte Stufe der Regulierung 151
I. Entgeltgenehmigungsverfahren, §§ 31ff. TKG 151
1. Auswahl von Verfahren und Preiskontrollmaßstab, § 31 TKG 152
a) Gesetzliche Vorgaben 154
b) Gerichtliche Kontrolle 155
c) Fazit zu § 31 Abs. 1 TKG 156
2. Kostenorientierte Entgeltbildung nach § 32 TKG 157
a) Ermittlung des Anlagevermögens 157
b) Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals 159
c) Meinungsstand und Stellungnahme 160
3. Anreizorientierte Entgeltbildung nach § 33 TKG 163
4. Methoden zur Überprüfung der Kosten, §§ 34, 35 Abs. 1 TKG 165
a) Vergleichsmarktbetrachtung 166
b) Unabhängige Kostenrechnung 168
5. Reduzierung der Kontrolldichte aufgrund des unionsweiten Konsolidierungs- und Abstimmungsverfahrens 168
a) Erforderlichkeit des Konsolidierungsverfahrens vor jeder Genehmigung 170
aa) Verpflichtung i.S.d. Art. 68 Abs. 1, 74 Abs. 1 TK-Kodex 170
bb) Analoge Anwendung des § 13 Abs. 1 S. 2 TKG 173
b) Auswirkungen auf die Judikative 175
aa) Kontrolldichte und effet utile 176
bb) Bedeutung für das Entgeltgenehmigungsverfahren 177
(1) Auswahl von Verfahren und Preiskontrollmaßstab 177
(2) Wertermittlungen im Rahmen der kostenorientierten Entgeltbildung 178
(3) Bestimmungen im Rahmen des Price-Cap-Verfahrens 179
(4) Methodenwahl zur Überprüfung der Kosten 179
c) Fazit zur Reduzierung der Kontrolldichte 180
6. Fazit zu Letztentscheidungsbefugnissen im Entgeltgenehmigungsverfahren 180
II. Zugangsanordnung, § 25 TKG 182
1. Kein Entschließungsermessen 182
2. Regulierungsermessen 183
III. Missbrauchskontrolle nach § 38 TKG 185
1. Maßnahme nach Art. 32 Abs. 3 TK-Kodex 186
2. Auswirkungen auf den Spielraum der BNetzA 187
a) Gesetzliche Vorgaben 187
b) Gerichtliche Kontrolle 188
IV. Fazit zur dritten Stufe der Regulierung 189
D. Verfassungsrechtliche Bewertung 190
I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip 190
II. Rechtsschutzgarantie der materiellen Grundrechte 192
1. Rechtsschutz auf nationaler Ebene 192
a) Rechtsschutz des Regulierungsadressaten 193
b) Rechtsschutz Dritter 194
2. Rechtsschutz auf europäischer Ebene 195
a) Rechtsschutz des Regulierungsadressaten 195
aa) Exkurs: Demokratische Legitimation durch Individualrechtsschutz 196
b) Rechtsschutz Dritter 198
III. Fazit zur verfassungsrechtlichen Bewertung 199
E. Zusammenfassung zu Teil 3 200
Teil 4: Die Letztentscheidungsbefugnisse der Regulierungsbehörde im Energierecht 202
A. Netzzugang, § 20 EnWG 202
I. Anspruch auf Gewährung des Netzzugangs nach § 20 EnWG 203
1. Ex ante-Regulierung: Festlegungen zum Inhalt der Verträge 204
a) Gesetzliche Vorgaben 206
b) Gerichtliche Kontrolle 207
aa) Auslegung des Unionsrechts 207
bb) Verfahrensautonomie versus effet utile 209
(1) Rechtswidrigkeit des Prüfungsverfahrens 211
(a) Verstoß gegen den Grundsatz des institutionellen Gleichgewichts 211
(b) Verstoß gegen den Grundsatz der guten Verwaltung 216
(c) Verstoß gegen das Prinzip wirksamen Rechtsschutzes 218
(d) Fazit zur Rechtswidrigkeit des Prüfungsverfahrens 219
(2) Zwischenergebnis zum effet utile 220
cc) Fazit zur gerichtlichen Kontrolle 220
2. Ex post-Regulierung: Besondere und allgemeine Missbrauchsaufsicht 220
II. Ausnahmen von der Netzzugangsgewährungspflicht 222
1. Einrede der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Zugangsgewährung 222
a) Unzumutbarkeit i.S.d. § 20 Abs. 2 EnWG 222
b) Unzumutbarkeit i.S.d. § 25 EnWG 224
2. Neue Infrastrukturen 226
a) Neue Infrastrukturen im Gassektor, § 28a Abs. 1 EnWG 227
aa) Exkurs: Ausnahmegewährung durch ACER 229
b) Neue Infrastrukturen im Stromsektor, Art. 63 Abs. 1 StromhandelZVO 230
3. Auswirkungen des § 83 Abs. 5 EnWG auf die gerichtliche Kontrolle 230
III. Fazit zum Netzzugang 231
B. Entgeltregulierung, §§ 21, 21a EnWG 232
I. Ex ante-Entgeltregulierung nach §§ 21, 21a EnWG 233
1. Ermittlung des Ausgangsniveaus, § 6 Abs. 1 ARegV 235
a) Ermittlung des Anlagevermögens 236
b) Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes 237
2. Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, § 9 ARegV 239
3. Effizienzvergleich, §§ 12ff. ARegV 239
4. Qualitätsvorgaben, §§ 18ff. ARegV 241
5. Ausnahmen von der Entgeltregulierungspflicht 243
6. Fazit zur Anreizregulierung 243
II. Europarechtlicher Einfluss 244
1. Verbot normierender Vorstrukturierung 245
a) Gesetzliche Vorstrukturierung 245
b) Verordnungsrechtliche Vorstrukturierung 246
aa) Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26.04.2018 246
bb) Rechtsbeschwerde zum BGH 249
c) Bedeutung für die StromNEV, GasNEV und ARegV 250
d) Fazit zur normierenden Vorstrukturierung 253
2. Europarechtliche Pflicht zur Reduzierung der Kontrolldichte 253
III. Fazit zur Entgeltregulierung 254
C. Verfassungsrechtliche Bewertung 255
I. Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip 255
II. Rechtsschutzgarantie der materiellen Grundrechte 255
1. Rechtsschutz auf nationaler Ebene 256
2. Rechtsschutz auf europäischer Ebene 256
D. Zusammenfassung zu Teil 4 258
Teil 5: Abschließende Beantwortung der Forschungsfragen und Ausblick 260
A. Abschließende Beantwortung der Forschungsfragen 260
I. Frage 1 260
II. Frage 2 261
B. Ausblick 262
Literaturverzeichnis 264
Sachwortverzeichnis 284