Mittelbare Beteiligungen in der Zusammenschlusskontrolle

Alisha Ricard

doi:10.3790/978-3-428-58235-8

Mittelbare Beteiligungen in der Zusammenschlusskontrolle

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Ricard, A. (2021). Mittelbare Beteiligungen in der Zusammenschlusskontrolle. Zur Übernahme des wirtschaftlichen Risikos im Spannungsverhältnis zwischen Zusammenschluss- und Vorfeldkontrolle am Beispiel des Warehousing. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58235-8

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Mittelbare Beteiligungen in der Zusammenschlusskontrolle

Zur Übernahme des wirtschaftlichen Risikos im Spannungsverhältnis zwischen Zusammenschluss- und Vorfeldkontrolle am Beispiel des Warehousing

Ricard, Alisha

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 322

(2021)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58235-8
978-3-428-18235-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58235-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 214
Collections: RECHT 2021
D&H 2021
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Capital markets & securities law & regulation

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Alisha Ricard absolvierte ihr rechtswissenschaftliches Studium in Mainz, Berlin und Glasgow (Schottland) und schloss dieses mit dem Ersten Staatsexamen im Jahr 2018 und dem Magister des deutschen und ausländischen Rechts (Mag. iur.) im Jahr 2019 ab. Nach dem Ersten Staatsexamen folgte eine promotionsbegleitende Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Oechsler in Mainz.

Abstract

Fallen die wirtschaftliche und die rechtliche Zuordnung von Unternehmensanteilen auseinander, so stellt sich im Fusionskontrollrecht die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Träger des wirtschaftlichen Risikos als Kontrollinhaber anzusehen ist. Ein aktuelles Beispiel liefert das Warehousing, bei dem die Unternehmensanteile von dem Erwerbsinteressenten nicht direkt übernommen, sondern zunächst von einem Zwischenerwerber für Rechnung des späteren Erwerbers gehalten werden. Die Europäische Kommission betrachtet Zwischen- und Enderwerb als einen einheitlichen Zusammenschluss, da der Erwerber die finanziellen Risiken des Zwischenerwerbes in der Erwartung übernimmt, später als Eigentümer über diese Anteile verfügen zu können, und wertet dieses Vorgehen als Verstoß gegen das Vollzugsverbot. Die Autorin untersucht die Frage, ob die Fusionskontrollverordnung in ähnlicher Weise wie die deutsche Zusammenschlusskontrolle darauf angelegt ist, bereits die Vorbereitung eines späteren Kontrollerwerbes einer präventiven Kontrolle zu unterwerfen, und zeigt auf, welche Konsequenzen sich aus einer solchen »Vorfeldkontrolle« für die Praxis des Unternehmenskaufs ergeben.»Indirect Shareholdings in Merger Control. On the Assumption of Economic Risk in the Field of Tension Between Merger and Pre-Merger Control Using the Example of Warehousing«

On the basis of the current decision practice of the European Commission on so-called warehousing, this dissertation examines the scope of the standstill obligation of European merger control. In doing so this thesis focusses on the question whether the European Merger Regulation (EUMR), like the German merger control regime, is designed to cover the preparation of an acquisition of control and what consequences arise from such a »pre-merger control« for the practice of company acquisitions.

Section Title	Page	Action	Price
Geleitwort	7
Vorwort	9
Inhaltsverzeichnis	11
Einleitung	17
Teil 1: Grundlagen	20
A. Mittelbare Beteiligungen außerhalb von Mitgliedschaftsverhältnissen	20
B. Zweischritt der Untersuchung: Die Einflussmacht im Innenverhältnis von Anteilsinhaber und dem Träger des wirtschaftlichen Risikos und das Strukturelement des Zusammenschlusstatbestandes	21
C. Die Rechtsfolgen des Zusammenschlusstatbestandes	22
D. Begriffsbestimmung	24
I. Das treuhänderische Halten der Anteile	24
1. Der Treuhandbegriff in der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamtes und in der deutschen Rechtsprechung	24
2. Der Treuhandbegriff in der europäischen Zusammenschlusskontrolle	25
II. Der wirtschaftliche Anteilsinhaber	25
E. Erscheinungsformen der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos	26
I. Die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos im Rahmen eines Unternehmenskaufs	28
1. Das Interesse an Transaktionssicherheit	29
2. Die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos als Mittel zur Gewährleistung von Transaktionssicherheit und Chancengleichheit	30
3. Berücksichtigung dieser Interessen durch die Wettbewerbsbehörde	32
a) Die Legalausnahme des Art. 7 Abs. 2 FKVO	32
b) Die Freistellung nach Art. 7 Abs. 3 FKVO	33
c) Fazit	35
II. Die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos als Instrument der Normumgehung	35
1. Die Motivation zur Normumgehung in Abgrenzung zu dem Interesse an Transaktionssicherheit	35
2. Erscheinungsformen der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos als Instrument zur Normumgehung	37
III. Sonstige Fallgruppen der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos	38
1. Gewinnabführungsverträge	38
2. Wertpapierdarlehen	40
3. Auftrag und Geschäftsbesorgung	41
IV. Fazit	42
Teil 2: Die Beurteilung von Warehousingkonstellationen im Schrifttum und durch die Kommission	44
A. Warehousing als Verstoß gegen das Vollzugsverbot?	44
I. Warehousing als Anwendungsfall des Art. 3 Abs. 5 lit. a FKVO	45
II. Die Beurteilung durch die Kommission	48
1. Die Entscheidung Lagardère/Natexis/VUP	48
2. Die Ausführungen in der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen	50
3. Die Entscheidung Parcom/Pon/Imtech Marine	52
4. Die Bußgeldentscheidung wegen Verstoßes gegen die Anmeldepflicht und das Vollzugsverbot im Zusammenschluss Canon/Toshiba Medical Systems Corporation	53
a) Sachverhalt und Verfahrensgang	53
b) Allgemeine Ausführungen der Kommission zur Zulässigkeit des Wareho‍u‍sing, der Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 5 lit. a FKVO und der Reichweite des Vollzugsverbotes	54
c) Anwendung auf den TMSC-Fall	56
5. Fazit und Kritik zur Betrachtungsweise der Kommission	59
III. Die Entwicklung der Beurteilung zusammenhängender Transaktionen als einheitlicher Zusammenschluss	61
1. Zielsetzung der einheitlichen Beurteilung	61
2. Die Entscheidungs- und Rechtsprechungspraxis	63
a) Faktische Bedingtheit der Transaktionen	63
b) Das Urteil des EuG in der Sache Cementbouw Handel & Industrie	64
3. Übertragbarkeit der Kriterien auf Warehousingkonstellationen	67
B. Die Beurteilung der faktischen Einflussmacht des Optionsinhabers	69
Teil 3: Das Innenverhältnis zwischen dem wirtschaftlichen und rechtlichen Anteilsinhaber	73
A. Der Träger des wirtschaftlichen Risikos als Entscheidungsträger im Rahmen des Kartellverbotes	73
I. Die wirtschaftliche Funktion des Handelsvertreters	74
II. Die Beurteilung von Freiheitsbeschränkungen des Handelsvertreters auf dem Produktmarkt im europäischen Kartellrecht	75
III. Die Lehre von den institutionellen Gegebenheiten	78
IV. Fazit für die Beurteilung der Einflussmacht des wirtschaftlichen Anteilsinhabers	81
B. Die Interessenwahrungspflicht in Prinzipal-Agent-Verhältnissen	81
C. Schlussfolgerungen für das Innenverhältnis des rechtlichen und wirtschaftlichen Anteilsinhabers	87
Teil 4: Der wirtschaftliche Anteilsinhaber in den Zusammenschlusstatbeständen der deutschen und europäischen Zusammenschlusskontrolle	89
A. Die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos als Zusammenschlusstatbestand im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen	89
I. Die Zurechnungsklausel des § 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 GWB	90
1. Die Relevanz des § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB neben den materiellen Zusammenschlusstatbeständen	90
2. Die Zurechnung nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 GWB in der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts und der Rechtsprechung	93
3. Die Zurechnungskriterien in der Literatur	95
II. Die materiellen Zusammenschlusstatbestände	98
1. Der Kontrollerwerb gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB	99
2. Die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos und der wettbewerblich erhebliche Einfluss im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB	99
a) Reichweite und Strukturbezug des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB	100
b) Die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB und seine Anwendbarkeit auf die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos	104
III. Fazit zur deutschen Zusammenschlusskontrolle	108
B. Der Kontrollbegriff der europäischen Zusammenschlusskontrolle	109
I. Entwicklung und Bedeutung des Kontrollbegriffes	110
II. Konkretisierung des Gegenstandes der Kontrolle	113
III. Der Strukturbezug des Kontrolltatbestandes in Abgrenzung zur Verhaltenskontrolle	115
1. Die Unumkehrbarkeit der Zusammenschlussentscheidung	116
2. Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens im Recht der Zusammenschlusskontrolle	118
a) Die ökonomische Analyse des Gemeinschaftsunternehmens: Interne Organisation als Alternative zum Austauschvertrag	119
b) Die Unterscheidung zwischen kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen im Recht der Zusammenschlusskontrolle	121
c) Fazit	125
3. Die Privilegierung des Zusammenschlusstatbestandes gegenüber dem Kartell	125
a) Das unterschiedliche Schädigungspotenzial von Zusammenschlüssen und Kartellen	127
b) Die Kontrolle durch den Markt für Unternehmensbeteiligungen	130
c) Die wettbewerbliche Seriosität der Zusammenschlussentscheidung	134
IV. Fazit	135
C. Die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos als Kontrollerwerbstatbestand im Rahmen der europäischen Zusammenschlusskontrolle	136
I. Die Konkretisierung der Kontrollinhaber durch Art. 3 Abs. 3 lit. b FKVO	136
1. Die Befugnis zur Ausübung der Rechte	137
2. Die Entwicklung des Art. 3 Abs. 3 lit. b FKVO	138
3. Übertragbarkeit der Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 und 2 der VO-Entscheidung Nr. 24/54 auf den Träger des wirtschaftlichen Risikos	140
II. Die Interessenwahrungspflicht des Anteilsinhabers als Anknüpfungspunkt für die Kontrolle des Trägers des wirtschaftlichen Risikos	144
1. Der Entherrschungsvertrag als kontrollausschließendes Mittel?	145
a) Der Entherrschungsvertrag im Konzernrecht	146
b) Die Beurteilung im Recht der Zusammenschlusskontrolle	148
c) Übertragbarkeit auf die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos	152
2. Die Begründung gemeinsamer Kontrolle durch den Abschluss von Stimmbindungsverträgen	153
3. Wirtschaftliche Abhängigkeit durch Liefer- und Kreditverträge	155
4. Fazit und Übertragbarkeit auf die Einflussmacht des wirtschaftlichen Anteilsinhabers	156
III. Anhaltspunkte für eine faktische Kontrolle des Trägers des wirtschaftlichen Risikos	157
1. Problemstellung: Der Nachweis faktischer Einflussmöglichkeit	157
2. Die Indizwirkung einzelner nachweisbarer Eingriffe in die Willensbildung des Unternehmens	159
3. Die Bewertung von finanziellen und strategischen Interessen	161
a) Faktische Kontrolle aufgrund der Interessendominanz des strategischen Investors	162
b) Das finanzielle Interesse des Trägers des wirtschaftlichen Risikos	165
aa) Unilaterale Effekte	165
bb) Das Interesse des wirtschaftlichen Anteilsinhabers am Werterhalt seiner Investition	167
(1) Das Interesse am Werterhalt im Rahmen der Legalausnahme des Art. 7 Abs. 2 FKVO	167
(2) Conduct of Business-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen	168
(3) Die Beurteilung von Kreditauflagen im Recht der Zusammenschlusskontrolle	171
c) Fazit zu den Interessen des wirtschaftlichen Anteilsinhabers	173
Teil 5: Die Fusionskontrollverordnung als Zusammenschluss- oder Vorfeldkontrolle?	175
A. Reichweite und Regelungsgehalt der Fusionskontrollverordnung	175
B. Die Abgrenzung gegenüber einer Vorfeldkontrolle am Beispiel der deutschen Zusammenschlusskontrolle	177
I. Zusammenschlusstatbestände unterhalb des Kontrollerwerbes	177
II. Die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Vollzugshandlungen in der deutschen Zusammenschlusskontrolle	180
C. Die Berücksichtigung nichtkontrollierender Minderheitsbeteiligungen im Rahmen der Fusionskontrollverordnung	183
I. Passive unilaterale Effekte aufgrund der Partizipation am Gewinn eines Konkurrenzunternehmens	184
II. Einflussmöglichkeiten unterhalb der Kontrollschwelle	188
III. Gang der Reformüberlegungen zur Fusionskontrollverordnung	188
Teil 6: Endergebnis	192
Literaturverzeichnis	196
Stichwortverzeichnis	213

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