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Ricard, A. (2021). Mittelbare Beteiligungen in der Zusammenschlusskontrolle. Zur Übernahme des wirtschaftlichen Risikos im Spannungsverhältnis zwischen Zusammenschluss- und Vorfeldkontrolle am Beispiel des Warehousing. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58235-8
Ricard, Alisha. Mittelbare Beteiligungen in der Zusammenschlusskontrolle: Zur Übernahme des wirtschaftlichen Risikos im Spannungsverhältnis zwischen Zusammenschluss- und Vorfeldkontrolle am Beispiel des Warehousing. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58235-8
Ricard, A (2021): Mittelbare Beteiligungen in der Zusammenschlusskontrolle: Zur Übernahme des wirtschaftlichen Risikos im Spannungsverhältnis zwischen Zusammenschluss- und Vorfeldkontrolle am Beispiel des Warehousing, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58235-8
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Mittelbare Beteiligungen in der Zusammenschlusskontrolle
Zur Übernahme des wirtschaftlichen Risikos im Spannungsverhältnis zwischen Zusammenschluss- und Vorfeldkontrolle am Beispiel des Warehousing
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 322
(2021)
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Alisha Ricard absolvierte ihr rechtswissenschaftliches Studium in Mainz, Berlin und Glasgow (Schottland) und schloss dieses mit dem Ersten Staatsexamen im Jahr 2018 und dem Magister des deutschen und ausländischen Rechts (Mag. iur.) im Jahr 2019 ab. Nach dem Ersten Staatsexamen folgte eine promotionsbegleitende Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Oechsler in Mainz.Abstract
Fallen die wirtschaftliche und die rechtliche Zuordnung von Unternehmensanteilen auseinander, so stellt sich im Fusionskontrollrecht die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Träger des wirtschaftlichen Risikos als Kontrollinhaber anzusehen ist. Ein aktuelles Beispiel liefert das Warehousing, bei dem die Unternehmensanteile von dem Erwerbsinteressenten nicht direkt übernommen, sondern zunächst von einem Zwischenerwerber für Rechnung des späteren Erwerbers gehalten werden. Die Europäische Kommission betrachtet Zwischen- und Enderwerb als einen einheitlichen Zusammenschluss, da der Erwerber die finanziellen Risiken des Zwischenerwerbes in der Erwartung übernimmt, später als Eigentümer über diese Anteile verfügen zu können, und wertet dieses Vorgehen als Verstoß gegen das Vollzugsverbot. Die Autorin untersucht die Frage, ob die Fusionskontrollverordnung in ähnlicher Weise wie die deutsche Zusammenschlusskontrolle darauf angelegt ist, bereits die Vorbereitung eines späteren Kontrollerwerbes einer präventiven Kontrolle zu unterwerfen, und zeigt auf, welche Konsequenzen sich aus einer solchen »Vorfeldkontrolle« für die Praxis des Unternehmenskaufs ergeben.»Indirect Shareholdings in Merger Control. On the Assumption of Economic Risk in the Field of Tension Between Merger and Pre-Merger Control Using the Example of Warehousing«On the basis of the current decision practice of the European Commission on so-called warehousing, this dissertation examines the scope of the standstill obligation of European merger control. In doing so this thesis focusses on the question whether the European Merger Regulation (EUMR), like the German merger control regime, is designed to cover the preparation of an acquisition of control and what consequences arise from such a »pre-merger control« for the practice of company acquisitions.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Geleitwort | 7 | ||
| Vorwort | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| Teil 1: Grundlagen | 20 | ||
| A. Mittelbare Beteiligungen außerhalb von Mitgliedschaftsverhältnissen | 20 | ||
| B. Zweischritt der Untersuchung: Die Einflussmacht im Innenverhältnis von Anteilsinhaber und dem Träger des wirtschaftlichen Risikos und das Strukturelement des Zusammenschlusstatbestandes | 21 | ||
| C. Die Rechtsfolgen des Zusammenschlusstatbestandes | 22 | ||
| D. Begriffsbestimmung | 24 | ||
| I. Das treuhänderische Halten der Anteile | 24 | ||
| 1. Der Treuhandbegriff in der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamtes und in der deutschen Rechtsprechung | 24 | ||
| 2. Der Treuhandbegriff in der europäischen Zusammenschlusskontrolle | 25 | ||
| II. Der wirtschaftliche Anteilsinhaber | 25 | ||
| E. Erscheinungsformen der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos | 26 | ||
| I. Die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos im Rahmen eines Unternehmenskaufs | 28 | ||
| 1. Das Interesse an Transaktionssicherheit | 29 | ||
| 2. Die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos als Mittel zur Gewährleistung von Transaktionssicherheit und Chancengleichheit | 30 | ||
| 3. Berücksichtigung dieser Interessen durch die Wettbewerbsbehörde | 32 | ||
| a) Die Legalausnahme des Art. 7 Abs. 2 FKVO | 32 | ||
| b) Die Freistellung nach Art. 7 Abs. 3 FKVO | 33 | ||
| c) Fazit | 35 | ||
| II. Die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos als Instrument der Normumgehung | 35 | ||
| 1. Die Motivation zur Normumgehung in Abgrenzung zu dem Interesse an Transaktionssicherheit | 35 | ||
| 2. Erscheinungsformen der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos als Instrument zur Normumgehung | 37 | ||
| III. Sonstige Fallgruppen der Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos | 38 | ||
| 1. Gewinnabführungsverträge | 38 | ||
| 2. Wertpapierdarlehen | 40 | ||
| 3. Auftrag und Geschäftsbesorgung | 41 | ||
| IV. Fazit | 42 | ||
| Teil 2: Die Beurteilung von Warehousingkonstellationen im Schrifttum und durch die Kommission | 44 | ||
| A. Warehousing als Verstoß gegen das Vollzugsverbot? | 44 | ||
| I. Warehousing als Anwendungsfall des Art. 3 Abs. 5 lit. a FKVO | 45 | ||
| II. Die Beurteilung durch die Kommission | 48 | ||
| 1. Die Entscheidung Lagardère/Natexis/VUP | 48 | ||
| 2. Die Ausführungen in der Konsolidierten Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen | 50 | ||
| 3. Die Entscheidung Parcom/Pon/Imtech Marine | 52 | ||
| 4. Die Bußgeldentscheidung wegen Verstoßes gegen die Anmeldepflicht und das Vollzugsverbot im Zusammenschluss Canon/Toshiba Medical Systems Corporation | 53 | ||
| a) Sachverhalt und Verfahrensgang | 53 | ||
| b) Allgemeine Ausführungen der Kommission zur Zulässigkeit des Warehousing, der Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 5 lit. a FKVO und der Reichweite des Vollzugsverbotes | 54 | ||
| c) Anwendung auf den TMSC-Fall | 56 | ||
| 5. Fazit und Kritik zur Betrachtungsweise der Kommission | 59 | ||
| III. Die Entwicklung der Beurteilung zusammenhängender Transaktionen als einheitlicher Zusammenschluss | 61 | ||
| 1. Zielsetzung der einheitlichen Beurteilung | 61 | ||
| 2. Die Entscheidungs- und Rechtsprechungspraxis | 63 | ||
| a) Faktische Bedingtheit der Transaktionen | 63 | ||
| b) Das Urteil des EuG in der Sache Cementbouw Handel & Industrie | 64 | ||
| 3. Übertragbarkeit der Kriterien auf Warehousingkonstellationen | 67 | ||
| B. Die Beurteilung der faktischen Einflussmacht des Optionsinhabers | 69 | ||
| Teil 3: Das Innenverhältnis zwischen dem wirtschaftlichen und rechtlichen Anteilsinhaber | 73 | ||
| A. Der Träger des wirtschaftlichen Risikos als Entscheidungsträger im Rahmen des Kartellverbotes | 73 | ||
| I. Die wirtschaftliche Funktion des Handelsvertreters | 74 | ||
| II. Die Beurteilung von Freiheitsbeschränkungen des Handelsvertreters auf dem Produktmarkt im europäischen Kartellrecht | 75 | ||
| III. Die Lehre von den institutionellen Gegebenheiten | 78 | ||
| IV. Fazit für die Beurteilung der Einflussmacht des wirtschaftlichen Anteilsinhabers | 81 | ||
| B. Die Interessenwahrungspflicht in Prinzipal-Agent-Verhältnissen | 81 | ||
| C. Schlussfolgerungen für das Innenverhältnis des rechtlichen und wirtschaftlichen Anteilsinhabers | 87 | ||
| Teil 4: Der wirtschaftliche Anteilsinhaber in den Zusammenschlusstatbeständen der deutschen und europäischen Zusammenschlusskontrolle | 89 | ||
| A. Die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos als Zusammenschlusstatbestand im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen | 89 | ||
| I. Die Zurechnungsklausel des § 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 GWB | 90 | ||
| 1. Die Relevanz des § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB neben den materiellen Zusammenschlusstatbeständen | 90 | ||
| 2. Die Zurechnung nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 GWB in der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts und der Rechtsprechung | 93 | ||
| 3. Die Zurechnungskriterien in der Literatur | 95 | ||
| II. Die materiellen Zusammenschlusstatbestände | 98 | ||
| 1. Der Kontrollerwerb gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB | 99 | ||
| 2. Die Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos und der wettbewerblich erhebliche Einfluss im Sinne des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB | 99 | ||
| a) Reichweite und Strukturbezug des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB | 100 | ||
| b) Die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB und seine Anwendbarkeit auf die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos | 104 | ||
| III. Fazit zur deutschen Zusammenschlusskontrolle | 108 | ||
| B. Der Kontrollbegriff der europäischen Zusammenschlusskontrolle | 109 | ||
| I. Entwicklung und Bedeutung des Kontrollbegriffes | 110 | ||
| II. Konkretisierung des Gegenstandes der Kontrolle | 113 | ||
| III. Der Strukturbezug des Kontrolltatbestandes in Abgrenzung zur Verhaltenskontrolle | 115 | ||
| 1. Die Unumkehrbarkeit der Zusammenschlussentscheidung | 116 | ||
| 2. Die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens im Recht der Zusammenschlusskontrolle | 118 | ||
| a) Die ökonomische Analyse des Gemeinschaftsunternehmens: Interne Organisation als Alternative zum Austauschvertrag | 119 | ||
| b) Die Unterscheidung zwischen kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen im Recht der Zusammenschlusskontrolle | 121 | ||
| c) Fazit | 125 | ||
| 3. Die Privilegierung des Zusammenschlusstatbestandes gegenüber dem Kartell | 125 | ||
| a) Das unterschiedliche Schädigungspotenzial von Zusammenschlüssen und Kartellen | 127 | ||
| b) Die Kontrolle durch den Markt für Unternehmensbeteiligungen | 130 | ||
| c) Die wettbewerbliche Seriosität der Zusammenschlussentscheidung | 134 | ||
| IV. Fazit | 135 | ||
| C. Die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos als Kontrollerwerbstatbestand im Rahmen der europäischen Zusammenschlusskontrolle | 136 | ||
| I. Die Konkretisierung der Kontrollinhaber durch Art. 3 Abs. 3 lit. b FKVO | 136 | ||
| 1. Die Befugnis zur Ausübung der Rechte | 137 | ||
| 2. Die Entwicklung des Art. 3 Abs. 3 lit. b FKVO | 138 | ||
| 3. Übertragbarkeit der Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 und 2 der VO-Entscheidung Nr. 24/54 auf den Träger des wirtschaftlichen Risikos | 140 | ||
| II. Die Interessenwahrungspflicht des Anteilsinhabers als Anknüpfungspunkt für die Kontrolle des Trägers des wirtschaftlichen Risikos | 144 | ||
| 1. Der Entherrschungsvertrag als kontrollausschließendes Mittel? | 145 | ||
| a) Der Entherrschungsvertrag im Konzernrecht | 146 | ||
| b) Die Beurteilung im Recht der Zusammenschlusskontrolle | 148 | ||
| c) Übertragbarkeit auf die Übernahme des wirtschaftlichen Risikos | 152 | ||
| 2. Die Begründung gemeinsamer Kontrolle durch den Abschluss von Stimmbindungsverträgen | 153 | ||
| 3. Wirtschaftliche Abhängigkeit durch Liefer- und Kreditverträge | 155 | ||
| 4. Fazit und Übertragbarkeit auf die Einflussmacht des wirtschaftlichen Anteilsinhabers | 156 | ||
| III. Anhaltspunkte für eine faktische Kontrolle des Trägers des wirtschaftlichen Risikos | 157 | ||
| 1. Problemstellung: Der Nachweis faktischer Einflussmöglichkeit | 157 | ||
| 2. Die Indizwirkung einzelner nachweisbarer Eingriffe in die Willensbildung des Unternehmens | 159 | ||
| 3. Die Bewertung von finanziellen und strategischen Interessen | 161 | ||
| a) Faktische Kontrolle aufgrund der Interessendominanz des strategischen Investors | 162 | ||
| b) Das finanzielle Interesse des Trägers des wirtschaftlichen Risikos | 165 | ||
| aa) Unilaterale Effekte | 165 | ||
| bb) Das Interesse des wirtschaftlichen Anteilsinhabers am Werterhalt seiner Investition | 167 | ||
| (1) Das Interesse am Werterhalt im Rahmen der Legalausnahme des Art. 7 Abs. 2 FKVO | 167 | ||
| (2) Conduct of Business-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen | 168 | ||
| (3) Die Beurteilung von Kreditauflagen im Recht der Zusammenschlusskontrolle | 171 | ||
| c) Fazit zu den Interessen des wirtschaftlichen Anteilsinhabers | 173 | ||
| Teil 5: Die Fusionskontrollverordnung als Zusammenschluss- oder Vorfeldkontrolle? | 175 | ||
| A. Reichweite und Regelungsgehalt der Fusionskontrollverordnung | 175 | ||
| B. Die Abgrenzung gegenüber einer Vorfeldkontrolle am Beispiel der deutschen Zusammenschlusskontrolle | 177 | ||
| I. Zusammenschlusstatbestände unterhalb des Kontrollerwerbes | 177 | ||
| II. Die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Vollzugshandlungen in der deutschen Zusammenschlusskontrolle | 180 | ||
| C. Die Berücksichtigung nichtkontrollierender Minderheitsbeteiligungen im Rahmen der Fusionskontrollverordnung | 183 | ||
| I. Passive unilaterale Effekte aufgrund der Partizipation am Gewinn eines Konkurrenzunternehmens | 184 | ||
| II. Einflussmöglichkeiten unterhalb der Kontrollschwelle | 188 | ||
| III. Gang der Reformüberlegungen zur Fusionskontrollverordnung | 188 | ||
| Teil 6: Endergebnis | 192 | ||
| Literaturverzeichnis | 196 | ||
| Stichwortverzeichnis | 213 |