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Die Strafbarkeit des Online-Glücksspielanbieters und des hierbei eingeschalteten Zahlungsdienstleisters gem. §§ 284 ff. StGB

Eine Behandlung der europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Problematik des Tatbestandsmerkmals »ohne behördliche Erlaubnis« und deren strafrechtliche Wirkung

Bauernschmitt, Christoph

Schriften zum Strafrecht, Vol. 368

(2021)

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About The Author

Christoph Bauernschmitt studierte Rechtswissenschaft an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Nach dem Ersten Juristischen Staatsexamen 2016 absolvierte er das Rechtsreferendariat am Landgericht Bamberg und legte 2018 das Zweite Juristische Staatsexamen ab. Zugleich war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie von Prof. Dr. Hans Kudlich tätig, wo er 2020 durch die Juristische Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg zum Doktor der Rechte promoviert wurde. Daneben förderte ihn die Studienstiftung des deutschen Volkes als Promotionsstipendiat. Seit 2019 ist er als Notarassessor tätig.

Abstract

Die Diskussion um die strafrechtlichen Aspekte der Veranstaltung von Online-Glückspielen beschäftigt sowohl die Wissenschaft als auch den Gesetzgeber bereits seit einer Reihe von Jahren. In diesen Zusammenhang untersucht die Arbeit zentrale Themen dieser Diskussion und beleuchtet hierbei die verschiedenen Zusammenhänge der Straftatbestände der §§ 284 ff. StGB und die mit diesen verbundenen (Rand-)Fragen. Behandelt werden beispielsweise die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auf Online-Angebote auf ausländischen Servern sowie die strafrechtlichen Konsequenzen einer sowohl europa- als auch verfassungsrechtlich zweifelhaften Regulierungssituation für etwaige Glücksspielanbieter und der hierbei in Anspruch genommenen Dienstleister, wie etwa Zahlungsdienstleister. Hierbei kommt die Arbeit u. a. zu dem Ergebnis, dass aufgrund der momentanen Regulierungssituation eine Strafbarkeit von Online-Glücksspielanbietern und deren Dienstleistern nicht gegeben ist.»The Criminal Liability of the Online Gambling Provider and the Payment Service Provider Involved In Accordance with §§ 284 ff. of the German Criminal Code (StGB). A Treatment of the Problems under European and Constitutional Law of the Constituent Element of the Offence ›Without Official Authorisation‹ and its Effect under Criminal Law«

The criminal liability of online gambling providers without a separate German licence, especially from other European countries, is a much-discussed topic. The author contributes to this discussion with this thesis by examining the criminal liability of these providers and the payment service providers commissioned by them, including the applicability of German criminal law as well as European and constitutional aspects of the regulatory situation.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
Einleitung 23
Teil 1: Einführung in die Normsystematik des § 284 StGB 28
A. Öffentliches Glücksspiel 28
B. Die Tathandlungen 30
I. Veranstalten, § 284 I Var. 1 StGB 30
II. Halten, § 284 I Var. 2 StGB 31
III. Bereitstellen von Einrichtungen, § 284 I Var. 3 StGB 31
IV. Werben für illegale Glücksspiele, § 284 IV StGB 32
C. „Ohne behördliche Erlaubnis“ 32
I. Darstellung des Meinungsstandes 33
II. Stellungnahme 35
1. Wortlautargument 35
2. Rechtsgutargument 37
3. Spielbankenentscheidung des BVerfG aus dem Jahr 2000 und darauffolgende höchstrichterliche Entscheidungen 38
4. Resümee 40
Teil 2: Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts auf Online-Glücksspiele 41
A. Innerdeutsche Fallgruppen 41
B. Angebote mit Auslandsbezug 42
I. Vorrang des Unionsrechts 43
1. Verstoß gegen Unionsrecht durch §§ 3 ff. StGB 43
2. Vorrang des Herkunftslandprinzips 45
II. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts gem. § 3 ff. StGB 52
1. Tatort der Tatmodalitäten gemäß § 284 I und § 287 I StGB 53
a) Territorialprinzip 53
b) Tatbegriff des § 9 StGB 53
c) Tathandlung im Inland, § 9 I Var. 1 StGB 55
aa) Handlungsort als Ort der tatbestandsmäßigen Handlung 55
bb) Erweiterung des Handlungsorts 57
(1) Erweiterung des Handlungsortes unter dem Aspekt der mittelbaren Täterschaft auf den Serverstandort 57
(2) Erweiterung hinsichtlich der „Wahrnehmbarkeit“ 59
(3) Tathandlung des „Veranstaltens“ (auch) im Inland 60
(4) Fiktion einer „Virtuellen Anwesenheit“ 62
(5) Beurteilung der Ansichten 63
(a) Rechtsprechung des Reichsgerichts 63
(b) Serverstandort zugleich Handlungsort 64
(c) Handlungsort ist Ort, an dem Angebot wirkt bzw. wahrnehmbar ist 67
(aa) Widerspruch zum Wortlaut 67
(bb) Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz 68
(cc) Völkerrechtliche Konflikte 69
(dd) Praktische Konsequenzen 71
(ee) Absurditätsargument: Erweiterung der Strafgewalt anderer Länder 72
(ff) Wortlautargument hinsichtlich § 287 I StGB und § 3 IV GlüStV 73
(d) Resümee 75
d) Erfolgsort im Inland § 9 I Var. 3 StGB 75
aa) Deliktsnatur des § 284 StGB 76
bb) Kein Erfolg bei abstrakten Gefährdungsdelikten 77
cc) „Erfolg“ des abstrakten Gefährdungsdeliktes i. S. d. § 9 I Var. 3 StGB 78
(1) Ort, an dem abstrakte Gefahr besteht, als Erfolgsort 81
(2) Umschlagen der abstrakten Gefahr in die konkrete Gefahr als Erfolg 85
(3) Ort eines stabilen Zwischenerfolgs 86
(4) Tathandlungserfolg 86
(5) Handlungsort liegt am „virtuellen Firmensitz“ 89
(6) Ansicht des BGH 89
(a) Die Anfänge 90
(b) Entscheidung zum Verjährungsbeginn 90
(c) Entscheidung zur objektiven Bedingung der Strafbarkeit 90
(d) Fall Töben 92
(e) Entscheidungen nach der Töben-Entscheidung 94
dd) Eigene Auslegung des zum Tatbestand gehörenden Erfolges 99
(1) Auslegung des § 9 StGB hinsichtlich des Merkmals „zum Tatbestand gehörender Erfolg“ 100
(2) Auslegung „zum Tatbestand gehörend“ 105
(a) Abstrakte Gefahr als Erfolg 106
(aa) Rechtshistorisches Argument 106
(bb) Gesetzessystematik 107
(cc) Völkerrechtliches Argument 109
(b) Umschlagen als Erfolg 111
(aa) Rechtshistorisches Argument 111
(bb) Gesetzessystematik 112
(cc) Völkerrechtliches Argument 112
(c) Ergebnis 113
2. Tatort bei der Tatmodalität des Werbens gem. § 284 IV StGB bzw. § 287 II StGB 113
3. Ergebnis 114
Teil 3: Die Vereinbarkeit des Glücksspielverwaltungsrechts mit höherrangigem Recht in Bezug auf verschiedene Angebotsformate 116
A. Glücksspielregulierung anhand des GlüStV 116
I. Genehmigungsbedürftigkeit 118
II. Anwendungsbereich des GlüStV 120
III. Genehmigungsfähigkeit 124
1. Wer kann eine Lizenz erhalten? 124
2. Wie darf das Glücksspiel vertrieben werden? 127
a) Begriffsverständnis von „Glücksspiel im Internet“ 127
aa) Grammatikalische Auslegung 127
bb) Teleologische Auslegung 128
cc) Ergebnis 129
b) Erlaubnismöglichkeiten 129
3. Zwischenergebnis für die strafrechtliche Beurteilung 130
IV. Anforderungen durch die Rechtsprechung 132
1. Anforderungen hinsichtlich des Grundgesetzes; Entwicklung der Rechtsprechung bis heute 132
a) Erster Spielbankenbeschluss des BVerfG 132
b) Schutzbereichsbeurteilung des Art. 12 GG durch das BVerwG 133
c) Jedoch keine Änderung der Regulierungssituation als solche 135
d) Sportwettenentscheidung des BVerfG 138
aa) Schutzbereich 139
bb) Eingriff 139
cc) Rechtfertigung 140
e) Entwicklung der obergerichtlichen Entscheidungen nach der Sportwettenentscheidung 144
aa) Die Entscheidung des BVerfG 146
bb) Die Entscheidung des BVerwG 149
f) Zusammenfassung 152
2. Anforderungen hinsichtlich des Unionsrechts 153
a) Rechtssache Gambelli 153
b) Rechtssache Placencia 157
c) Rechtssache Liga Portuguesa 159
d) Rechtssache Marcus Stoß u. a. 161
e) Rechtssache Carmen Media Group und Winner-Wetten 166
f) Rechtssache Dickinger 168
g) Rechtssache Pfleger 170
h) Rechtssache Digibet 172
i) Rechtssache Ince 173
j) Rechtssache Admiral 177
k) Rechtssache Online Games 177
l) Rechtssache Unibet 178
m) Rechtssache Gmalieva/Rechtssache Stanley International Betting 178
n) Zusammenfassung der Ergebnisse 179
aa) Anwendbarkeit 179
bb) Beschränkung 180
cc) Rechtfertigung 180
(1) Vorliegen von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses 182
(2) Geeignetheit 183
(3) Erforderlichkeit 185
B. Online-Sportwetten 187
I. Definition der Sportwette, Unterscheidung der Tatmodalitäten 187
1. Live Wetten 188
2. Wetten ohne feste Gewinnquoten 190
3. Differenzierung zwischen den Modalitäten 190
II. Vereinbarkeit des Konzessionserfordernisses mit höherrangigem Recht 191
1. Aktuelle Situation der Konzessionsvergabe 192
2. Verfassungsmäßigkeit des Konzessionserfordernisses 194
a) Formelle Verfassungsmäßigkeit 194
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit, insb. Verletzung des Art. 12 GG 199
aa) Schutzbereich 200
(1) Persönlicher Schutzbereich 200
(a) Deutschengrundrecht 201
(b) Juristische Person 201
(c) Zwischenergebnis 203
(2) Sachlicher Schutzbereich 203
bb) Eingriff 203
cc) Rechtfertigung, insb. Verhältnismäßigkeit 206
(1) Einordnung des Konzessionserfordernisses in die Drei-Stufen-Theorie 207
(a) Die Drei-Stufen-Theorie und ihre Voraussetzungen 207
(b) Einordnung der Konzessionsregelung der §§ 4a ff. 10a II GlüStV in diese Stufen 209
(2) Legitimer Zweck 212
(3) Geeignetheit 215
(a) Starker Schwarz- bzw. Graumarkt 216
(b) Preisargument bzgl. Konzessionsabgabe 217
(c) Zahlenmäßige Begrenzung 221
(d) Geeignetheit zur Betrugs- und Manipulationsvorbeugung 225
(e) Geeignetheit zum Jugend- und Spielerschutz 226
(f) Ergebnis 227
(4) Erforderlichkeit 227
(a) Erforderlichkeit des Konzessionsmodells im Allgemeinen 228
(b) Erforderlichkeit der zahlenmäßigen Begrenzung 230
(c) Ergebnis 233
(5) Angemessenheit, u. a. konsequente Zielverfolgung 233
(a) Vergleich zu den Pferdewetten 235
(b) Konkreter Prüfungsmaßstab 239
(c) Inkonsequent aufgrund Verstoßes gegen das „Gebot der Folgerichtigkeit“? 241
(d) Konsequente Ausrichtung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht 244
(aa) Konsequenz in rechtlicher Hinsicht 245
(bb) Konsequenz in tatsächlicher Hinsicht 249
(cc) Zwischenergebnis 250
(e) Allgemeine Abwägung 250
(f) Ergebnis 251
dd) Verwaltungsverfahren zur Erlaubnis hin, insb. Glücksspielkollegium 251
(1) Bundesstaatliche Ordnung 253
(2) Demokratieprinzip 257
(a) Glücksspielkollegium sei mit dem Demokratieprinzip vereinbar 260
(b) Glücksspielkollegium sei Verstoß gegen Demokratieprinzip 263
(c) Vermittelnde Ansicht 265
(d) Ergebnis 270
(3) Rechtsstaatsprinzip 270
(4) Zwischenergebnis 271
(5) Ergebnis 271
3. Europarechtlicher Bestand des Konzessionserfordernisses 271
a) Anwendungsbereich 271
b) Beschränkung 273
c) Rechtfertigung 273
aa) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 274
bb) Geeignetheit 276
(1) Horizontale Kohärenz 277
(2) Vertikale Kohärenz, insb. Vollzugskohärenz 278
cc) Erforderlichkeit 283
dd) Ergebnis 284
4. Endergebnis 285
C. Online-Lotterien 286
I. Unterscheidung der „Lotterien“ 287
1. Primärlotterien 288
2. Zweitlotterien 288
a) Fremder Spielplan 289
b) Zwingend eigener Spielplan 291
c) Vorzugswürdige Ansicht 292
3. Eigene Kreation der Onlineanbieter 296
4. Ergebnis 297
II. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht 298
1. Verfassungsmäßigkeit des Lotteriemonopols 298
a) Formelle Verfassungsmäßigkeit 299
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit 301
aa) Schutzbereich, Eingriff 301
bb) Rechtfertigung, insb. Verhältnismäßigkeit 302
(1) Einordnung des Lotteriemonopols in die Drei-Stufen-Theorie 303
(2) Legitimer Zweck 304
(a) Verhinderung der Suchtgefahr 307
(b) Kriminalitätsbekämpfung bzw. Vorbeugung von Manipulation 312
(3) Geeignetheit 314
(4) Erforderlichkeit 315
(5) Angemessenheit 320
(a) Suchtbekämpfung 321
(aa) Rechtliche Konsequenz 321
(α) Öffnung des Internets 323
(β) Erweiterung der Werbung 325
(γ) Ausgestaltung der Werberichtlinien 326
(δ) Einführung des Eurojackpots 327
(ε) Ergebnis 330
(bb) Tatsächliche Konsequenz 330
(α) Werbung 331
(β) Einführung von Sofortlotterien 338
(γ) Ergebnis 341
(b) Bekämpfung der Kriminalität und der Betrugsvorbeugung 341
(c) Folgen dieser Erkenntnis 343
c) Ergebnis 347
2. Europarechtskonformität des Lotteriemonopols 347
a) Anwendungsbereich 347
b) Beschränkung 348
c) Rechtfertigung 349
aa) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 350
bb) Geeignetheit 351
(1) Horizontale Kohärenz 352
(2) Vertikale Kohärenz 353
(a) Rechtliche Ausgestaltung des Lotteriemonopols 358
(b) Tatsächliche Handhabung des Lotteriemonopols 361
(c) Ergebnis 365
3. Konsequenz der Divergenz von Verfassungs- und Unionsrecht? 365
4. Ergebnis 367
D. Online-Zweitlotterien, Online-Casinospiele und Online-Poker 367
I. Vereinbarkeit des Onlinevertriebsverbots mit höherrangigem Recht 368
1. Verfassungsmäßigkeit des Onlinevertriebsverbots gem. § 4 IV, V GlüStV 368
a) Formelle Verfassungsmäßigkeit 369
b) Materielle Verfassungsmäßigkeit 371
aa) Schutzbereich 371
bb) Eingriff 372
cc) Rechtfertigung 372
(1) Einordnung des Internetvertriebsverbots in die Drei-Stufen-Theorie des BVerfG 373
(2) Legitimer Zweck 375
(a) Suchtgefahr durch Online-Casinospiele bzw. Online-Poker 378
(b) Spezifische Gefahr durch Vertriebsweg Internet 380
(aa) Verfügbarkeit 381
(bb) Anonymität und Jugendschutz 382
(cc) Höherer Abstraktionsgrad 383
(dd) Fehlende soziale Kontrolle 384
(ee) Verbraucherschutz und Gefahr des Betrugs durch Anbieter 385
(ff) Gefahr der Geldwäsche 387
(gg) Ergebnis 388
(3) Geeignetheit 388
(4) Erforderlichkeit 393
(5) Angemessenheit, u. a. konsequente Zielverfolgung 398
(6) Ergebnis 403
2. Europarechtskonformität des partiellen Internetvertriebsverbots 404
a) Anwendungsbereich 404
b) Beschränkung 406
c) Rechtfertigung 406
aa) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 407
bb) Geeignetheit 410
(a) Kohärenz der Regelungen des Vertriebswegs Internet 413
(aa) Widerspricht die Öffnung für Lotterien im Internet der Kohärenz? 413
(bb) Widerspricht die Öffnung für Sportwetten der Kohärenz? 417
(α) Kanalisierung 418
(β) Suchtpotenzial 418
(γ) Gefahr der Geldwäsche 420
(b) Horizontale Kohärenz 422
(aa) Heranziehung des gewerblichen Automatenspiels 426
(bb) Durchgängiger Verstoß der Landeslotteriegesellschaften gegen § 4 IV GlüStV 427
(cc) Werbemaßnahmen des DTLB 428
(c) Ergebnis 429
cc) Erforderlichkeit 429
dd) Ergebnis 431
E. Endergebnis hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Höherrangigem Recht 431
Teil 4; Konsequenz für die strafrechtliche Beurteilung 435
A. Berücksichtigung von Erlaubnissen außerhalb des Geltungsbereichs des GlüStV 435
I. Zählt eine Erlaubnis aus Schleswig-Holstein als Erlaubnis im Rahmen des § 284 StGB? 436
II. Berücksichtigung einer Erlaubnis aus dem EU-Ausland? 438
1. Erlaubnis aus dem EU-Ausland ist immer behördliche Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB 438
2. Erlaubnis aus dem EU-Ausland genügt nicht 439
3. Differenzierende Ansicht 440
4. Eigene Auffassung 442
5. Zwischenergebnis 443
B. Konsequenzen des Glücksspielverwaltungsrechts für das Tatbestandsmerkmal „ohne behördliche Erlaubnis 444
I. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht 445
1. Altfälle 445
2. Fälle nach der Entscheidung 445
3. Übertragung auf den GlüStV? 447
a) Heranziehung der Erkenntnisse aus den Umweltdelikten? 448
b) Besonderheiten Glücksspiel: „Durchschlagen“ des Verstoßes gegen höherrangiges Recht auf § 4 I 1 GlüStV? 450
c) Notwendigkeit einer Erlaubnisbeantragung 455
d) Ergebnis 456
II. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Unionsrecht 456
1. Grundsatz 456
2. Reichweite der Unanwendbarkeit 458
3. Weitere Notwendigkeiten für Strafbarkeitausschluss? 462
III. Sonderregime für Sportwetten 464
1. Strafbarkeit vor dem 01.01.2020 464
2. Strafbarkeit ab 01.01.2020 bis Abschluss erste Konzessionsvergabe 466
3. Strafbarkeit ab erster Konzessionsvergabe 466
IV. Ergebnis 467
C. Anwendung der herausgearbeiteten Ergebnisse 467
I. Fallgruppen und Anwendung der Ergebnisse auf diese 467
II. Fallgruppe 1 468
1. Abwandlung: 470
III. Fallgruppe 2: 471
IV. Fallgruppe 3 472
1. Abwandlung 473
V. Fallgruppe 4 474
VI. Gesamtergebnis 475
Teil 5: Die Verantwortlichkeit von Zahlungsdienstleistern im Rahmen von Online-Glücksspielen 478
A. Definition Zahlungsdienstleister 478
B. Strafbarkeit des Zahlungsdienstleisters gem. §§ 284 I, 27 StGB 479
I. Vorliegen des objektiven Tatbestandes einer Beihilfe 480
1. Auswirkungen des Verstoßes gegen höherrangiges Recht auf die Beurteilung des Vorliegens einer Haupttat 480
a) Anwendbarkeit deutschen Strafrechts 481
b) Konsequenzen des § 9 II 2 StGB 481
aa) Nichtberücksichtigung der ausländischen Genehmigung 484
bb) Berücksichtigung der ausländischen Genehmigung 485
(1) Einwand der Absurdität 485
(2) Wortlaut des § 9 II 2 StGB 487
(3) Grenze der Anerkennung fremder Erlaubnisse 488
(4) Vergleich mit dem Fall des Embryonenschutzes 489
(5) Ergebnis 490
2. Berücksichtigung der Grundsätze über die neutrale Beihilfe 491
a) Vorliegen und Behandlung der Fälle der neutralen Beihilfe 491
b) Übertragung auf Zahlungsdienstleister 494
aa) Vorliegen einer neutralen Handlung 494
bb) Anwendung der Grundsätze der Rechtsprechung 495
(1) Vorwurf der Eröffnung der Zahlungsmöglichkeit 496
(2) Vorwurf des Unterlassens einer Sicherung hinsichtlich unerlaubter Glücksspiele 497
(a) Garantenplicht aus Ingerenz 499
(b) Garantenpflicht aus KWG 500
(c) Garantenpflicht aus GwG 501
(d) Garantenpflicht aus GlüStV 502
(e) Vergleich mit Providerhaftung 505
(3) Ergebnis 506
C. Strafbarkeit der Zahlungsdienstleister gem. § 261 I 2 Nr. 4 a) StGB 507
I. Anwendbarkeit deutschen Strafrechts 508
II. Taugliche Vortat 508
1. Auswirkungen des Verstoßes gegen höherrangiges Recht 509
2. Auswirkung der fehlenden Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auf die Vortat 509
a) Hypothetische rechtswidrige Katalogtat im Inland 510
b) Strafbarkeitsbedrohung im Ausland 511
III. „Herrühren“ des Buchgeldes 513
1. Spiele ohne Bankhalter 514
a) Einzahlung auf das Spielkonto 514
b) Tätigung eines Spieleinsatzes und Gewinngutschrift 515
c) Anschließende Gewinngutschrift auf Konto 515
2. Spiele mit Bankhalter 519
a) Einzahlung auf das Spielkonto 519
b) Tätigung eines Spieleinsatzes und Gewinngutschrift 519
c) Anschließende Gewinngutschrift auf Konto 520
3. Ergebnis 523
IV. Einschränkung im Rahmen des berufstypischen Verhaltens auf objektiver Ebene? 523
V. Tatbestandseinschränkung auf subjektiver Ebene? 525
VI. Subjektiver Tatbestand 526
1. ZAG 527
2. KWG 527
3. GwG 529
4. Allgemeine Sorgfaltsanforderungen 531
VII. Ergebnis 533
D. Endergebnis 533
Teil 6: Abschließende Zusammenfassung der Ergebnisse 534
Literaturverzeichnis 542
Sachregister 559