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Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter

Über die Rechtsstellung der kommunalen Vertreter in den Organen privatrechtlicher Organisationsformen

Shaverdov, David Karen

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1449

(2021)

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About The Author

David K. Shaverdov studierte Rechtswissenschaften an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Nach seinem 1. Staatsexamen war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Johannes Dietlein tätig. Anschließend absolvierte er sein Referendariat im OLG Bezirk Düsseldorf u.a. mit Stationen an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Im Anschluss hieran nahm er einen Lehrauftrag der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung NRW (vormals FHöV) in Köln wahr und war sodann als Rechtsanwalt in einer internationalen Sozietät tätig. David K. Shaverdov ist Rechtsanwalt in Berlin und berät zu sämtlichen Fragen des Gesundheitsrechts. David K. Shaverdov studied law at Heinrich-Heine-University Düsseldorf. Following his first state examination, he was a research assistant at the chair of public and administrative law (Prof. Dr. Johannes Dietlein). During his legal clerkship he completed stages amongst others at the German University of Administrative Sciences in Speyer and the German embassy in Moscow. Subsequently, he accepted a teaching assignment at the University of Police and Public Administration NRW in Cologne (formerly FHöV). David K. Shaverdov is a lawyer in Berlin and advises on all aspects of healthcare law.

Abstract

Vermehrt gehen Kommunen dazu über, Verwaltungsaufgaben in privatrechtlichen Organisationsformen zu erfüllen. Die Gemeindeordnungen sehen allerdings vor, dass sie hierbei einen angemessenen Einfluss auf diese Unternehmen sicherstellen (sog. Ingerenz). Häufig führt dies insbesondere bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen mit kommunaler Mehrheitsbeteiligung zu Konflikten mit spezifisch gesellschaftsrechtlichen Logiken. Dadurch kommt es sowohl im Gründungsstadium als auch während der Unternehmensführung zu Regimekollisionen. In diesem Spannungsfeld untersucht der Autor die Rechtsstellung der Gemeindevertreter in den Organen privatrechtlicher Gesellschaftsformen. Er stellt dar, dass die Pflicht zur Wahrung des Wohls der von ihnen vertretenen Kommunen vielfach den Gesellschaftsinteressen entgegensteht, und entwickelt unter Rückgriff auf das Urteil des BVerfG vom 07.11.2017 (Az.: 2 BvE 2/11) ein »modifiziertes Verwaltungsgesellschaftsrecht« zur Lösung ingerenzbedingter Regimekollisionen. »Obligations and Conflicts of Duties of Municipal Representatives. About the Legal Status of Municipal Representatives in the Bodies of Forms of Organization under Private Law«

If municipalities perform administrative tasks in forms of organization under private law, they are obliged under municipal law to ensure comprehensive rights of influence and control over these companies. This often leads to frictions with corporate law, which is oriented towards private autonomy. In this context, the position of municipal representatives in the organs of private law corporate forms is particularly conflict prone. The author develops a solution for these regime collisions.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 18
1. Teil: Einführung in die Problematik 23
A. Problemstellung 23
B. Gang der Untersuchung 33
2. Teil: Wirtschaftliche Betätigung der Kommune 35
A. Die Gemeinde als Wirtschaftsakteur 35
B. Organisationsformen gemeindewirtschaftlicher Betätigung 36
I. Die grundsätzliche Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde 36
1. Die Vorgaben nach dem Grundgesetz 36
2. Die Vorgaben nach der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen 40
3. Grundrechte privater Konkurrenten als Grenze wirtschaftlicher Betätigung? 45
4. Wettbewerbsrechtliche Grenzen 47
5. Zwischenergebnis 48
II. Öffentlich-rechtliche Ausgestaltung öffentlicher Aufgaben 48
1. Regiebetrieb 49
2. Eigenbetrieb 50
3. Rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts 51
4. Rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts 53
5. Zweckverbände 54
III. Zwischenergebnis: Vergleich der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen 55
IV. Die privatrechtliche Ausgestaltung öffentlicher Aufgaben 57
1. Verfassungsrechtliche Begrenzung der organisatorischen Wahlfreiheit 58
2. Einfachgesetzliche Beschränkungen der organisatorischen Wahlfreiheit jenseits der Gemeindeordnung 59
3. Schrankenregelungen der Gemeindeordnung NRW 61
a) Das Merkmal „wichtiges Interesse“ 62
b) „Wichtiges Interesse“ als Rechtfertigungsgrund? 63
V. Zwischenergebnis: Grundsätzliche Zulässigkeit privatrechtlicher Ausgestaltung öffentlicher Aufgaben 66
C. Uneingeschränkte Vorteile kommunaler Aufgabenerfüllung in Privatrechtsform? 67
I. Motive für die Wahl privatrechtlicher Organisationsformen 68
1. Unternehmensgründung und Liquidation 70
2. Unternehmenstätigkeit 72
a) Personalpolitik und Mitbestimmungsrecht 73
b) Haushaltsrechtliche Gründe 78
c) Kreditvergabe und Kreditwürdigkeit 79
d) Steuerbegünstigung und Steuerlast 80
e) Kooperationsfähigkeit und kooperative Grenzen 82
II. Zwischenergebnis 89
D. Maßgebliche privatrechtliche Organisationsformen 91
I. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) 92
II. Offene Handelsgesellschaft (OHG) 93
III. Kommanditgesellschaft (KG) und GmbH & Co. KG 94
IV. Nichtrechtsfähiger Verein und rechtsfähiger Verein 94
V. Eingetragene Genossenschaft (eG) 97
VI. Rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts 98
VII. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 99
VIII. Aktiengesellschaft 100
IX. Zwischenergebnis 103
E. Ergebnis 105
3. Teil: Kontrollpflichten und Pflichtenbindungen 107
A. Die kontrollierte Betätigung kommunaler Unternehmen 107
B. Die Entwicklung gemeindlicher Einwirkungs- und Kontrollpflichten 108
I. Der Begriff der Ingerenz im Kontext kommunaler Wirtschaftstätigkeit 109
1. Kommunalverwaltungsrechtliche Ingerenz 109
2. Abgrenzung der Ingerenz zum Begriff der „Aufsicht“ und „Wirtschaftsaufsicht“ 111
II. Herleitung der Ingerenzverpflichtung 112
1. Erforderlichkeit des Rückgriffs auf das Institut der Garantenpflicht? 113
2. Kommunale Ingerenzverpflichtung und verfassungsrechtliche Vorgaben 115
a) Kommunale Aufgabenerfüllung als Ingerenzgrundlage 117
b) Kommunale Aufgabenverantwortung als Verfassungsauftrag 118
aa) Rechtsstaatsprinzip 119
bb) Sozialstaatsprinzip 120
cc) Demokratieprinzip 121
dd) Pflicht zur Einflussnahme aus dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG 123
ee) Ingerenzverpflichtung aus etwaiger Pflicht gemeindlicher Selbstverwaltung? 128
ff) Ingerenzverpflichtung aus den Grundrechten 131
gg) Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme 133
c) Zusammenfassung 135
C. Pflichtenbindung gemeindlicher Vertreter 136
I. Beschränkbarkeit des freien Mandats der Gemeindevertreter 137
II. Begründung für die Notwendigkeit der Bindung an den Ratsbeschluss 139
III. Zusammenfassung 142
D. Pflicht zur Vertretung der Gemeinde – Kontrollbegehren und Konfliktquelle 143
I. Maßgebliche Vertretungsregelungen der DGO 144
II. Gemeindliche Vertretungsregelungen im Kontext der Nachkriegspolitik 145
III. Vertretungsmechanismen im Geltungsbereich der GO NRW 145
1. Vertretungsregelungen im Zeichen gesellschaftsrechtlicher Verknüpfungen 146
2. Charakterisierung der zentralen Vertretungsnorm 154
3. Vertretungspflicht als Konfliktgrundlage 159
E. Ergebnis 161
4. Teil: Regimekollisionen 162
A. Ingerenzbedingte Kollision von Gesellschafts- und Kommunalrecht 162
B. Grundlegend problematisches Verhältnis der kommunalen Körperschaft gegenüber ihren privatrechtlich organisierten Gesellschaften 163
I. Systembedingte Konfliktimmanenz 165
II. „Regimekollision“ zwischen Freiheit und Pflicht 166
III. Normative Relationsbestimmung der Rechtsmaterien – eine Gegenüberstellung 168
C. „Typologie der Konfliktsituationen“ 172
I. Ingerenzbedingte Konflikte im Gründungsstadium 172
1. Konfliktquellen im Gründungsstadium einer (mehrheitlich) kommunalen GmbH 173
a) Permanenter Beirat / fakultativer Aufsichtsrat 175
b) Zielvereinbarungen 176
c) Gemeindliche Unterbeteiligung 178
d) Ausgestaltung der Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat 178
e) Gesellschaftsvertragliche Bindung der Geschäftsführung an Weisungen sowie Geschäftsordnung 179
f) Weisungsbindung der Aufsichtsratsmitglieder in fakultativen Aufsichtsräten 181
g) Aspekte des Landesgleichstellungsgesetzes und Verschriftlichung des Unternehmenszwecks 183
2. Zwischenergebnis 184
II. Konfliktquellen im Gründungsstadium einer (mehrheitlich) kommunalen AG 186
1. Satzungsverbürgte Entsenderechte 186
2. Ausgestaltung der Satzung 188
3. Aufsichtsrechtliche Zustimmungsvorbehalte 189
4. Zwischenergebnis 190
III. Weitere ingerenzbedingte Konfliktfelder 191
1. Konsortialabsprachen 191
2. Beherrschungsvertrag 192
a) Zulässigkeit des Vertragskonzerns 193
b) Unzulässigkeit des Vertragskonzerns 193
c) Streitentscheidung 194
3. Faktische Konzernverhältnisse 195
4. Zielvereinbarungen 196
5. Konzessionsverträge 196
6. Zwischenergebnis 197
IV. Ingerenzbedingte Konflikte im Stadium der Unternehmensführung 198
1. Gemeindliche Ingerenzausübung gegenüber kommunaler GmbH und konfliktverursachende Verpflichtungen ihrer Vertreter 201
a) Organkonflikte zwischen Gesellschafterversammlung und (fakultativem) Aufsichtsrat 204
b) Konfliktpotential von Weisungen an Vertreter in kommunaler GmbH 206
c) Weisungen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern einer GmbH 207
aa) Weisungsfreiheit der Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH 208
bb) Eingeschränkte Weisungsfreiheit der Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH 211
cc) Stellungnahme 217
d) Zwischenergebnis 220
2. Gemeindliche Ingerenzausübung gegenüber kommunaler AG und konfliktverursachende Verpflichtungen ihrer Vertreter 220
a) Weisungen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern einer AG 221
aa) Weisungsrecht im historischen Kontext des Handelsgesetzbuches (HGB) 221
bb) Das Weisungsrecht im Lichte der Deutschen Gemeindeordnung 1935 und des Aktiengesetzes 1937 225
cc) Weisungsfreiheit von kommunalen Aufsichtsrastmitgliedern – Meinungsstand 229
(1) Weisungsfreiheit kommunaler Aufsichtsratsmitglieder 229
(2) Bedingungslose Weisungsbindung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder 234
(3) Vermittelnde Lösung 235
(4) Stellungnahme 236
dd) Zwischenergebnis 239
b) Weisungen gegenüber dem Vorstand einer AG 240
c) Weisungen gegenüber der Hauptversammlung der AG 241
d) Zwischenergebnis 242
3. Weisungsrecht aus dem Haushaltsrecht 243
4. Exkurs: Beamtenrechtliche Weisungsbindungen? 245
V. Ergebnis bezüglich Rechtsnatur und Konfliktpotential von Weisungen an Vertreter in kommunaler Aktiengesellschaft 249
D. Weisungsbindung als Konfliktquelle 251
E. Ergebnis 252
5. Teil: Informationshaushalt und weitere Konfliktquellen 255
A. Weitere Einwirkungsinstrumente und Regimekonflikte 255
I. Stimmbindung von Aufsichtsratsmitgliedern 256
II. Staatlicher Informationshaushalt im Spannungsfeld zwischen Auskunfts-, Berichts- und Verschwiegenheitspflichten 257
1. Rechtsquellen für Auskunftsbegehren 258
a) Auskunftsrechte hergeleitet aus Grundrechten 258
b) Anspruch aus allgemeinen Transparenzpflichten 260
c) Anspruch aus dem Landespressegesetz NRW (LPresseG NRW) 261
d) Der Informationszugangsanspruch der Öffentlichkeit 263
e) Auskunfts- und Unterrichtungsansprüche nach der Gemeindeordnung 267
aa) Auskunftsbegehren im Zusammenhang mit Geschäftsabläufen einer GmbH 272
(1) Auskunftsanspruch bei GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat 278
(a) Unzulässigkeit von Auskunftserteilungen und Berichten 287
(b) Öffentlichkeit von Ratssitzungen – Berichtsverbot wegen Vertraulichkeitsdefizits? 291
(c) Zulässigkeit von Auskunftserteilungen und Berichten 294
(d) Stellungnahme 298
(2) Auskunftsanspruch bei GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat 306
bb) Auskunftsanspruch bei mehrheitlich kommunaler AG 308
2. Informationsrechte im Rahmen der Abschlussprüfung 311
III. Ergebnis 312
B. Rückumwandlung in öffentlich-rechtliche Organisationsformen oder Auflösung und Liquidation der Gesellschaft 316
6. Teil: Lösungsansätze 319
A. Lösung ingerenzbedingter Regimekollisionen 319
B. Kollision regimespezifischer Anforderungen – die Entwicklung der Vorrangdiskussion 320
I. Streng öffentlich-rechtliche Konfliktlösung 321
II. Streng zivilrechtliche Konfliktlösung 325
III. Kompromissmöglichkeiten und -grenzen beider Rechtsregime 330
1. Kein zivilrechtlicher Vorrangautomatismus 330
2. Konfliktlösung durch Entwicklung einer Kollisionsdogmatik 339
a) Verflechtungen und Überschneidungen 340
b) Entwicklung einer Kollisionsdogmatik 343
aa) Vorrang zwingenden öffentlichen Rechts vor dispositiven Normen des Gesellschaftsrechts 344
bb) Aufeinandertreffen zwingender Normen beider Rechtsregime 344
cc) Kollisionskonzept im Sinne einer praktische Konkordanz 345
c) Zwischenergebnis 349
3. Verwaltungsgesellschaftsrecht 350
a) Dogmatische Konzeption und historischer Kontext 350
b) Ablehnung des Instruments Verwaltungsgesellschaftsrecht 356
c) Stellungnahme 360
C. Ergebnis 369
7. Teil: Lösungsvorschlag 371
A. Abschließender Vorschlag zur Lösung ingerenzbedingter Regimekollisionen 371
B. Entwurf eines modifizierten Verwaltungsgesellschaftsrechts 371
I. Die wesentlichen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts 372
1. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Bedeutung 373
2. Übertragbarkeit der Kernaussagen des Bundesverfassungsgerichts auf „Kommunalparlamente“ 376
a) Keine Beschränkung auf Informationsansprüche 382
b) Keine kommunalrechtliche Subsidiarität gegenüber dem Gesellschaftsrecht 383
3. Mechanismus eines modifizierten Verwaltungsgesellschaftsrechts 384
II. Ergebnis 397
C. Erforderlichkeit weiterer Lösungsansätze? 399
I. Erforderlichkeit einer „öffentlich-rechtlichen Gesellschaft“ de lege ferenda? 399
II. Konfliktlösung durch Ausgestaltung einer zwischengeschalteten Holding-GmbH? 401
III. Statuarische Verankerung eines Rangverhältnisses 402
IV. Ergebnis 403
8. Teil: Zusammenfassung 404
A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 404
B. Zur Zulässigkeit und Motivation der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde 404
C. Zur Einflussnahme- und Kontrollverpflichtung der Gemeinde 405
D. Zur ingerenzbedingten Kollision von Gesellschafts- und Kommunalrecht 406
E. Zu den ingerenzbedingten Regimekollisionen jenseits von Weisungen 409
F. Zur Lösung ingerenzbedingter Regimekollisionen 411
G. Zum Entwurf eines modifizierten Verwaltungsgesellschaftsrecht 412
Literaturverzeichnis 414