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Shaverdov, D. (2021). Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter. Über die Rechtsstellung der kommunalen Vertreter in den Organen privatrechtlicher Organisationsformen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58192-4
Shaverdov, David Karen. Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter: Über die Rechtsstellung der kommunalen Vertreter in den Organen privatrechtlicher Organisationsformen. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58192-4
Shaverdov, D (2021): Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter: Über die Rechtsstellung der kommunalen Vertreter in den Organen privatrechtlicher Organisationsformen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58192-4
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Pflichtenbindungen und Pflichtenkollisionen der Gemeindevertreter
Über die Rechtsstellung der kommunalen Vertreter in den Organen privatrechtlicher Organisationsformen
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1449
(2021)
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About The Author
David K. Shaverdov studierte Rechtswissenschaften an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Nach seinem 1. Staatsexamen war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Johannes Dietlein tätig. Anschließend absolvierte er sein Referendariat im OLG Bezirk Düsseldorf u.a. mit Stationen an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Im Anschluss hieran nahm er einen Lehrauftrag der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung NRW (vormals FHöV) in Köln wahr und war sodann als Rechtsanwalt in einer internationalen Sozietät tätig. David K. Shaverdov ist Rechtsanwalt in Berlin und berät zu sämtlichen Fragen des Gesundheitsrechts.Abstract
Vermehrt gehen Kommunen dazu über, Verwaltungsaufgaben in privatrechtlichen Organisationsformen zu erfüllen. Die Gemeindeordnungen sehen allerdings vor, dass sie hierbei einen angemessenen Einfluss auf diese Unternehmen sicherstellen (sog. Ingerenz). Häufig führt dies insbesondere bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen mit kommunaler Mehrheitsbeteiligung zu Konflikten mit spezifisch gesellschaftsrechtlichen Logiken. Dadurch kommt es sowohl im Gründungsstadium als auch während der Unternehmensführung zu Regimekollisionen. In diesem Spannungsfeld untersucht der Autor die Rechtsstellung der Gemeindevertreter in den Organen privatrechtlicher Gesellschaftsformen. Er stellt dar, dass die Pflicht zur Wahrung des Wohls der von ihnen vertretenen Kommunen vielfach den Gesellschaftsinteressen entgegensteht, und entwickelt unter Rückgriff auf das Urteil des BVerfG vom 07.11.2017 (Az.: 2 BvE 2/11) ein »modifiziertes Verwaltungsgesellschaftsrecht« zur Lösung ingerenzbedingter Regimekollisionen.»Obligations and Conflicts of Duties of Municipal Representatives. About the Legal Status of Municipal Representatives in the Bodies of Forms of Organization under Private Law«If municipalities perform administrative tasks in forms of organization under private law, they are obliged under municipal law to ensure comprehensive rights of influence and control over these companies. This often leads to frictions with corporate law, which is oriented towards private autonomy. In this context, the position of municipal representatives in the organs of private law corporate forms is particularly conflict prone. The author develops a solution for these regime collisions.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 18 | ||
| 1. Teil: Einführung in die Problematik | 23 | ||
| A. Problemstellung | 23 | ||
| B. Gang der Untersuchung | 33 | ||
| 2. Teil: Wirtschaftliche Betätigung der Kommune | 35 | ||
| A. Die Gemeinde als Wirtschaftsakteur | 35 | ||
| B. Organisationsformen gemeindewirtschaftlicher Betätigung | 36 | ||
| I. Die grundsätzliche Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde | 36 | ||
| 1. Die Vorgaben nach dem Grundgesetz | 36 | ||
| 2. Die Vorgaben nach der Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen | 40 | ||
| 3. Grundrechte privater Konkurrenten als Grenze wirtschaftlicher Betätigung? | 45 | ||
| 4. Wettbewerbsrechtliche Grenzen | 47 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 48 | ||
| II. Öffentlich-rechtliche Ausgestaltung öffentlicher Aufgaben | 48 | ||
| 1. Regiebetrieb | 49 | ||
| 2. Eigenbetrieb | 50 | ||
| 3. Rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts | 51 | ||
| 4. Rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts | 53 | ||
| 5. Zweckverbände | 54 | ||
| III. Zwischenergebnis: Vergleich der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen | 55 | ||
| IV. Die privatrechtliche Ausgestaltung öffentlicher Aufgaben | 57 | ||
| 1. Verfassungsrechtliche Begrenzung der organisatorischen Wahlfreiheit | 58 | ||
| 2. Einfachgesetzliche Beschränkungen der organisatorischen Wahlfreiheit jenseits der Gemeindeordnung | 59 | ||
| 3. Schrankenregelungen der Gemeindeordnung NRW | 61 | ||
| a) Das Merkmal „wichtiges Interesse“ | 62 | ||
| b) „Wichtiges Interesse“ als Rechtfertigungsgrund? | 63 | ||
| V. Zwischenergebnis: Grundsätzliche Zulässigkeit privatrechtlicher Ausgestaltung öffentlicher Aufgaben | 66 | ||
| C. Uneingeschränkte Vorteile kommunaler Aufgabenerfüllung in Privatrechtsform? | 67 | ||
| I. Motive für die Wahl privatrechtlicher Organisationsformen | 68 | ||
| 1. Unternehmensgründung und Liquidation | 70 | ||
| 2. Unternehmenstätigkeit | 72 | ||
| a) Personalpolitik und Mitbestimmungsrecht | 73 | ||
| b) Haushaltsrechtliche Gründe | 78 | ||
| c) Kreditvergabe und Kreditwürdigkeit | 79 | ||
| d) Steuerbegünstigung und Steuerlast | 80 | ||
| e) Kooperationsfähigkeit und kooperative Grenzen | 82 | ||
| II. Zwischenergebnis | 89 | ||
| D. Maßgebliche privatrechtliche Organisationsformen | 91 | ||
| I. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) | 92 | ||
| II. Offene Handelsgesellschaft (OHG) | 93 | ||
| III. Kommanditgesellschaft (KG) und GmbH & Co. KG | 94 | ||
| IV. Nichtrechtsfähiger Verein und rechtsfähiger Verein | 94 | ||
| V. Eingetragene Genossenschaft (eG) | 97 | ||
| VI. Rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts | 98 | ||
| VII. Gesellschaft mit beschränkter Haftung | 99 | ||
| VIII. Aktiengesellschaft | 100 | ||
| IX. Zwischenergebnis | 103 | ||
| E. Ergebnis | 105 | ||
| 3. Teil: Kontrollpflichten und Pflichtenbindungen | 107 | ||
| A. Die kontrollierte Betätigung kommunaler Unternehmen | 107 | ||
| B. Die Entwicklung gemeindlicher Einwirkungs- und Kontrollpflichten | 108 | ||
| I. Der Begriff der Ingerenz im Kontext kommunaler Wirtschaftstätigkeit | 109 | ||
| 1. Kommunalverwaltungsrechtliche Ingerenz | 109 | ||
| 2. Abgrenzung der Ingerenz zum Begriff der „Aufsicht“ und „Wirtschaftsaufsicht“ | 111 | ||
| II. Herleitung der Ingerenzverpflichtung | 112 | ||
| 1. Erforderlichkeit des Rückgriffs auf das Institut der Garantenpflicht? | 113 | ||
| 2. Kommunale Ingerenzverpflichtung und verfassungsrechtliche Vorgaben | 115 | ||
| a) Kommunale Aufgabenerfüllung als Ingerenzgrundlage | 117 | ||
| b) Kommunale Aufgabenverantwortung als Verfassungsauftrag | 118 | ||
| aa) Rechtsstaatsprinzip | 119 | ||
| bb) Sozialstaatsprinzip | 120 | ||
| cc) Demokratieprinzip | 121 | ||
| dd) Pflicht zur Einflussnahme aus dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG | 123 | ||
| ee) Ingerenzverpflichtung aus etwaiger Pflicht gemeindlicher Selbstverwaltung? | 128 | ||
| ff) Ingerenzverpflichtung aus den Grundrechten | 131 | ||
| gg) Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme | 133 | ||
| c) Zusammenfassung | 135 | ||
| C. Pflichtenbindung gemeindlicher Vertreter | 136 | ||
| I. Beschränkbarkeit des freien Mandats der Gemeindevertreter | 137 | ||
| II. Begründung für die Notwendigkeit der Bindung an den Ratsbeschluss | 139 | ||
| III. Zusammenfassung | 142 | ||
| D. Pflicht zur Vertretung der Gemeinde – Kontrollbegehren und Konfliktquelle | 143 | ||
| I. Maßgebliche Vertretungsregelungen der DGO | 144 | ||
| II. Gemeindliche Vertretungsregelungen im Kontext der Nachkriegspolitik | 145 | ||
| III. Vertretungsmechanismen im Geltungsbereich der GO NRW | 145 | ||
| 1. Vertretungsregelungen im Zeichen gesellschaftsrechtlicher Verknüpfungen | 146 | ||
| 2. Charakterisierung der zentralen Vertretungsnorm | 154 | ||
| 3. Vertretungspflicht als Konfliktgrundlage | 159 | ||
| E. Ergebnis | 161 | ||
| 4. Teil: Regimekollisionen | 162 | ||
| A. Ingerenzbedingte Kollision von Gesellschafts- und Kommunalrecht | 162 | ||
| B. Grundlegend problematisches Verhältnis der kommunalen Körperschaft gegenüber ihren privatrechtlich organisierten Gesellschaften | 163 | ||
| I. Systembedingte Konfliktimmanenz | 165 | ||
| II. „Regimekollision“ zwischen Freiheit und Pflicht | 166 | ||
| III. Normative Relationsbestimmung der Rechtsmaterien – eine Gegenüberstellung | 168 | ||
| C. „Typologie der Konfliktsituationen“ | 172 | ||
| I. Ingerenzbedingte Konflikte im Gründungsstadium | 172 | ||
| 1. Konfliktquellen im Gründungsstadium einer (mehrheitlich) kommunalen GmbH | 173 | ||
| a) Permanenter Beirat / fakultativer Aufsichtsrat | 175 | ||
| b) Zielvereinbarungen | 176 | ||
| c) Gemeindliche Unterbeteiligung | 178 | ||
| d) Ausgestaltung der Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat | 178 | ||
| e) Gesellschaftsvertragliche Bindung der Geschäftsführung an Weisungen sowie Geschäftsordnung | 179 | ||
| f) Weisungsbindung der Aufsichtsratsmitglieder in fakultativen Aufsichtsräten | 181 | ||
| g) Aspekte des Landesgleichstellungsgesetzes und Verschriftlichung des Unternehmenszwecks | 183 | ||
| 2. Zwischenergebnis | 184 | ||
| II. Konfliktquellen im Gründungsstadium einer (mehrheitlich) kommunalen AG | 186 | ||
| 1. Satzungsverbürgte Entsenderechte | 186 | ||
| 2. Ausgestaltung der Satzung | 188 | ||
| 3. Aufsichtsrechtliche Zustimmungsvorbehalte | 189 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 190 | ||
| III. Weitere ingerenzbedingte Konfliktfelder | 191 | ||
| 1. Konsortialabsprachen | 191 | ||
| 2. Beherrschungsvertrag | 192 | ||
| a) Zulässigkeit des Vertragskonzerns | 193 | ||
| b) Unzulässigkeit des Vertragskonzerns | 193 | ||
| c) Streitentscheidung | 194 | ||
| 3. Faktische Konzernverhältnisse | 195 | ||
| 4. Zielvereinbarungen | 196 | ||
| 5. Konzessionsverträge | 196 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 197 | ||
| IV. Ingerenzbedingte Konflikte im Stadium der Unternehmensführung | 198 | ||
| 1. Gemeindliche Ingerenzausübung gegenüber kommunaler GmbH und konfliktverursachende Verpflichtungen ihrer Vertreter | 201 | ||
| a) Organkonflikte zwischen Gesellschafterversammlung und (fakultativem) Aufsichtsrat | 204 | ||
| b) Konfliktpotential von Weisungen an Vertreter in kommunaler GmbH | 206 | ||
| c) Weisungen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern einer GmbH | 207 | ||
| aa) Weisungsfreiheit der Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH | 208 | ||
| bb) Eingeschränkte Weisungsfreiheit der Mitglieder des fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH | 211 | ||
| cc) Stellungnahme | 217 | ||
| d) Zwischenergebnis | 220 | ||
| 2. Gemeindliche Ingerenzausübung gegenüber kommunaler AG und konfliktverursachende Verpflichtungen ihrer Vertreter | 220 | ||
| a) Weisungen gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern einer AG | 221 | ||
| aa) Weisungsrecht im historischen Kontext des Handelsgesetzbuches (HGB) | 221 | ||
| bb) Das Weisungsrecht im Lichte der Deutschen Gemeindeordnung 1935 und des Aktiengesetzes 1937 | 225 | ||
| cc) Weisungsfreiheit von kommunalen Aufsichtsrastmitgliedern – Meinungsstand | 229 | ||
| (1) Weisungsfreiheit kommunaler Aufsichtsratsmitglieder | 229 | ||
| (2) Bedingungslose Weisungsbindung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder | 234 | ||
| (3) Vermittelnde Lösung | 235 | ||
| (4) Stellungnahme | 236 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 239 | ||
| b) Weisungen gegenüber dem Vorstand einer AG | 240 | ||
| c) Weisungen gegenüber der Hauptversammlung der AG | 241 | ||
| d) Zwischenergebnis | 242 | ||
| 3. Weisungsrecht aus dem Haushaltsrecht | 243 | ||
| 4. Exkurs: Beamtenrechtliche Weisungsbindungen? | 245 | ||
| V. Ergebnis bezüglich Rechtsnatur und Konfliktpotential von Weisungen an Vertreter in kommunaler Aktiengesellschaft | 249 | ||
| D. Weisungsbindung als Konfliktquelle | 251 | ||
| E. Ergebnis | 252 | ||
| 5. Teil: Informationshaushalt und weitere Konfliktquellen | 255 | ||
| A. Weitere Einwirkungsinstrumente und Regimekonflikte | 255 | ||
| I. Stimmbindung von Aufsichtsratsmitgliedern | 256 | ||
| II. Staatlicher Informationshaushalt im Spannungsfeld zwischen Auskunfts-, Berichts- und Verschwiegenheitspflichten | 257 | ||
| 1. Rechtsquellen für Auskunftsbegehren | 258 | ||
| a) Auskunftsrechte hergeleitet aus Grundrechten | 258 | ||
| b) Anspruch aus allgemeinen Transparenzpflichten | 260 | ||
| c) Anspruch aus dem Landespressegesetz NRW (LPresseG NRW) | 261 | ||
| d) Der Informationszugangsanspruch der Öffentlichkeit | 263 | ||
| e) Auskunfts- und Unterrichtungsansprüche nach der Gemeindeordnung | 267 | ||
| aa) Auskunftsbegehren im Zusammenhang mit Geschäftsabläufen einer GmbH | 272 | ||
| (1) Auskunftsanspruch bei GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat | 278 | ||
| (a) Unzulässigkeit von Auskunftserteilungen und Berichten | 287 | ||
| (b) Öffentlichkeit von Ratssitzungen – Berichtsverbot wegen Vertraulichkeitsdefizits? | 291 | ||
| (c) Zulässigkeit von Auskunftserteilungen und Berichten | 294 | ||
| (d) Stellungnahme | 298 | ||
| (2) Auskunftsanspruch bei GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat | 306 | ||
| bb) Auskunftsanspruch bei mehrheitlich kommunaler AG | 308 | ||
| 2. Informationsrechte im Rahmen der Abschlussprüfung | 311 | ||
| III. Ergebnis | 312 | ||
| B. Rückumwandlung in öffentlich-rechtliche Organisationsformen oder Auflösung und Liquidation der Gesellschaft | 316 | ||
| 6. Teil: Lösungsansätze | 319 | ||
| A. Lösung ingerenzbedingter Regimekollisionen | 319 | ||
| B. Kollision regimespezifischer Anforderungen – die Entwicklung der Vorrangdiskussion | 320 | ||
| I. Streng öffentlich-rechtliche Konfliktlösung | 321 | ||
| II. Streng zivilrechtliche Konfliktlösung | 325 | ||
| III. Kompromissmöglichkeiten und -grenzen beider Rechtsregime | 330 | ||
| 1. Kein zivilrechtlicher Vorrangautomatismus | 330 | ||
| 2. Konfliktlösung durch Entwicklung einer Kollisionsdogmatik | 339 | ||
| a) Verflechtungen und Überschneidungen | 340 | ||
| b) Entwicklung einer Kollisionsdogmatik | 343 | ||
| aa) Vorrang zwingenden öffentlichen Rechts vor dispositiven Normen des Gesellschaftsrechts | 344 | ||
| bb) Aufeinandertreffen zwingender Normen beider Rechtsregime | 344 | ||
| cc) Kollisionskonzept im Sinne einer praktische Konkordanz | 345 | ||
| c) Zwischenergebnis | 349 | ||
| 3. Verwaltungsgesellschaftsrecht | 350 | ||
| a) Dogmatische Konzeption und historischer Kontext | 350 | ||
| b) Ablehnung des Instruments Verwaltungsgesellschaftsrecht | 356 | ||
| c) Stellungnahme | 360 | ||
| C. Ergebnis | 369 | ||
| 7. Teil: Lösungsvorschlag | 371 | ||
| A. Abschließender Vorschlag zur Lösung ingerenzbedingter Regimekollisionen | 371 | ||
| B. Entwurf eines modifizierten Verwaltungsgesellschaftsrechts | 371 | ||
| I. Die wesentlichen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts | 372 | ||
| 1. Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Bedeutung | 373 | ||
| 2. Übertragbarkeit der Kernaussagen des Bundesverfassungsgerichts auf „Kommunalparlamente“ | 376 | ||
| a) Keine Beschränkung auf Informationsansprüche | 382 | ||
| b) Keine kommunalrechtliche Subsidiarität gegenüber dem Gesellschaftsrecht | 383 | ||
| 3. Mechanismus eines modifizierten Verwaltungsgesellschaftsrechts | 384 | ||
| II. Ergebnis | 397 | ||
| C. Erforderlichkeit weiterer Lösungsansätze? | 399 | ||
| I. Erforderlichkeit einer „öffentlich-rechtlichen Gesellschaft“ de lege ferenda? | 399 | ||
| II. Konfliktlösung durch Ausgestaltung einer zwischengeschalteten Holding-GmbH? | 401 | ||
| III. Statuarische Verankerung eines Rangverhältnisses | 402 | ||
| IV. Ergebnis | 403 | ||
| 8. Teil: Zusammenfassung | 404 | ||
| A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse | 404 | ||
| B. Zur Zulässigkeit und Motivation der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde | 404 | ||
| C. Zur Einflussnahme- und Kontrollverpflichtung der Gemeinde | 405 | ||
| D. Zur ingerenzbedingten Kollision von Gesellschafts- und Kommunalrecht | 406 | ||
| E. Zu den ingerenzbedingten Regimekollisionen jenseits von Weisungen | 409 | ||
| F. Zur Lösung ingerenzbedingter Regimekollisionen | 411 | ||
| G. Zum Entwurf eines modifizierten Verwaltungsgesellschaftsrecht | 412 | ||
| Literaturverzeichnis | 414 |