Kunst und öffentlicher Frieden – Strafbefreiung durch Grundrechte?

Philipp Waltke

doi:10.3790/978-3-428-58230-3

Kunst und öffentlicher Frieden – Strafbefreiung durch Grundrechte?

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Waltke, P. (2021). Kunst und öffentlicher Frieden – Strafbefreiung durch Grundrechte?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58230-3

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Kunst und öffentlicher Frieden – Strafbefreiung durch Grundrechte?

Waltke, Philipp

Schriften zum Strafrecht, Vol. 369

(2021)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58230-3
978-3-428-18230-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58230-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 350
Collections: RECHT 2021
D&H 2021
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Philipp Waltke studierte Rechtswissenschaften mit wirtschaftswissenschaftlicher Zusatzausbildung an der Universität Bayreuth. Nach Abschluss des Ersten Juristischen Staatsexamens im Januar 2017 verfasste er seine Dissertation im Bereich des Kunststrafrechts. Neben der Promotion war er als Übungsleiter an der Universität Bayreuth tätig. Außerdem absolvierte er im Jahre 2018 einen Master of Laws mit einer Spezialisierung in Dispute Resolution an der University of Cape Town, South Africa. Seit August 2019 ist er Referendar am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg mit Stationen unter anderem bei der Europäischen Kommission in Brüssel, Belgien.

Abstract

Die Arbeit diskutiert am Beispiel des Konfliktes zwischen der Kunstfreiheit und den Strafnormen zum Schutz des öffentlichen Friedens, inwiefern eine Strafbefreiung durch Grundrechte möglich und im Einzelfall auch nötig ist. Abstrakt betrachtet sind primär strafrechtsimmanente Möglichkeiten wie die verfassungskonforme Auslegung anzuwenden. Subsidiär sind die Grundrechte - insbesondere die Kunstfreiheit - unmittelbar als strafrechtliche Rechtfertigungsgründe im Zuge einer verfassungskonformen Rechtsfortbildung zur Auflösung punktueller Konflikte zwischen Straf- und Verfassungsrecht anzuwenden.

Im konkreten Teil wird anhand praktischer Beispiele aus Kunst und Rechtsprechung geprüft, wie die Kunstfreiheit auf die einzelnen Strafnormen zum Schutz des öffentlichen Friedens in Hinblick auf die herausgearbeiteten verfassungsrechtlichen Vorgaben und methodischen Prämissen einwirkt. Der öffentliche Frieden wird dabei in Definition, Rechtsgutsqualität und vorgeblichem Verfassungsrang kritisiert.»Art and Public Peace - Exemption from Punishment by Fundamental Rights?«

Using the example of the conflict between artistic freedom and penal norms protecting public peace, the thesis discusses the extent to which exemption from punishment by fundamental rights is possible and necessary. If solutions immanent in criminal law fail, fundamental rights - in particular artistic freedom - can be applied directly as a justification under criminal law. In addition, public peace is criticised regarding definition, quality as legally protected right and constitutional status.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	13
Abkürzungsverzeichnis	23
Einleitung	27
A. „Kunst und Strafrecht“	27
B. Eingrenzung	29
C. Vorgehen	31
Teil 1: Verfassungsrechtlicher Schutz der Kunst	33
A. Schutzbereich	33
I. Sachlicher Schutzbereich	33
1. Schutzgegenstand: Was ist Kunst?	34
a) Eigener strafrechtlicher Kunstbegriff?	35
b) Verbot oder Gebot einer Definition?	36
aa) Knies' Definitionsverbot	36
bb) Definition durch den Künstler?	36
cc) Definition durch Dritte?	38
dd) Gebot einer staatlichen Definition	39
c) Einzelne Definitionsvorschläge	40
aa) Anknüpfungspunkt Ästhetik	40
bb) Anknüpfungspunkt Ethik	42
cc) Anknüpfungspunkt Qualität	44
dd) Anknüpfungspunkt Form	46
ee) Anknüpfungspunkt Schöpfung	47
ff) Anknüpfungspunkt Interpretierbarkeit	48
d) Stellungnahme: Topoi	50
e) Zwischenergebnis	52
2. Schutzgewährleistungen	52
a) Werkbereich	54
b) Wirkbereich	55
c) Schutzbereichsausnahme?	57
d) Zwischenergebnis	58
II. Persönlicher Schutzbereich	58
III. Grundrechtskonkurrenzen	61
IV. Zwischenergebnis	62
B. Eingriffe in den Schutzbereich	62
C. Rechtfertigung von Eingriffen	65
I. Schranke des Gemeinschaftsvorbehalts	66
II. Schrankenübertragung	67
1. Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG	67
2. Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG	69
3. Schranken konkurrierender Grundrechte	70
4. Zwischenergebnis	70
III. Schranke kollidierenden Verfassungsrechts	70
1. Wirkungsweise	70
2. Kritik	75
3. Stellungnahme	76
4. Zwischenergebnis	77
IV. Fazit	77
D. Zusammenfassung des ersten Teils	78
Teil 2: Einwirkung des Verfassungsrechts auf das Strafrecht	80
A. Strafbefreiung durch Grundrechte allgemein	81
I. Strafrechtsimmanente Lösungen	81
1. Materiell-rechtliche Lösungen	82
a) Tatbestandsebene	82
aa) Direkte Anwendung kodifizierter Ausschlussklauseln	82
bb) Verfassungskonforme Auslegung insbesondere normativer Tatbestandsmerkmale	83
cc) Zwischenergebnis	85
b) Rechtswidrigkeitsebene	85
aa) § 34 StGB	86
(1) Direkte Anwendung	86
(a) Notstandslage	86
(b) Notstandshandlung	87
(c) Abwägung	89
(d) Zwischenergebnis	90
(2) Analoge Anwendung	90
(3) Zwischenergebnis	92
bb) § 193 StGB	92
(1) Direkte Anwendung	92
(2) Analoge Anwendung	92
(3) Zwischenergebnis	94
cc) Rechtfertigende Pflichtenkollision?	94
dd) Zwischenergebnis	94
c) Zwischenergebnis	94
2. Prozessuale Lösung	94
3. Zusammenfassung	96
II. Strafrechtsexterne Möglichkeit: Unmittelbare Anwendung der Grundrechte	97
1. Notwendigkeit und Anerkennung einer unmittelbaren Anwendung	97
a) Gebot der Einheit der Rechtsordnung	97
b) Abhilfe über Art. 100 Abs. 1 GG?	98
c) Lösung: Gerichtliche Befugnis zum unmittelbaren Grundrechtsdurchgriff	101
d) Anerkennung der unmittelbaren Anwendung	103
e) Zwischenergebnis	105
2. Wirkebene einer unmittelbaren Anwendung	105
a) Tatbestandsebene	105
b) Rechtswidrigkeitsebene	107
c) Schuldebene	108
d) Zwischenergebnis	109
3. Methodischer Unterbau einer unmittelbaren Anwendung	110
a) Abgrenzung von Auslegung und Rechtsfortbildung	110
b) Anerkennung der verfassungskonformen Rechtsfortbildung	112
c) Grenzen der verfassungskonformen Rechtsfortbildung	115
d) Zwischenergebnis	117
4. Entkräftung der Bedenken gegen eine unmittelbare Anwendung	118
a) Problem eines Kompetenzverstoßes gegenüber dem BVerfG?	118
aa) Geäußerte Bedenken	118
bb) Entkräftung der Bedenken	119
cc) Zwischenergebnis	120
b) Problem eines Verstoßes gegen die Kompetenz der Legislative und damit gegen das Gewaltenteilungsprinzip?	120
aa) Geäußerte Bedenken	120
bb) Entkräftung der Bedenken	121
cc) Zwischenergebnis	124
c) Problem eines Verstoßes gegen den Vorrang des Gesetzes?	124
aa) Geäußerte Bedenken	124
bb) Entkräftung der Bedenken	125
cc) Zwischenergebnis	126
d) Problem der Überschreitung der Grenzen der verfassungskonformen Auslegung bzw. der richterlichen Rechtsfortbildung?	126
aa) Geäußerte Bedenken	126
bb) Entkräftung der Bedenken	127
cc) Zwischenergebnis	127
e) Problem der Unbestimmtheit?	127
aa) Geäußerte Bedenken	127
bb) Entkräftung der Bedenken	128
cc) Zwischenergebnis	129
f) Problem der Rechtsunsicherheit?	129
aa) Geäußerte Bedenken	129
bb) Entkräftung der Bedenken	129
cc) Zwischenergebnis	130
g) Stellungnahme zu den Bedenken gegen eine unmittelbare Anwendung	130
5. Voraussetzungen der unmittelbaren Anwendung	132
6. Zusammenfassung zur unmittelbaren Anwendung der Grundrechte	133
III. Stellungnahme zur Strafbefreiung durch Grundrechte allgemein	133
B. Strafbefreiung durch die Kunstfreiheit in concreto	134
I. Tatbestandsebene	134
1. Objektiver Tatbestand	134
a) Direkte Anwendung kodifizierter Ausschlussklauseln	134
b) Verfassungskonforme Auslegung insbesondere normativer Tatbestandsmerkmale	135
c) Unmittelbare Anwendung von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG	136
2. Subjektiver Tatbestand	137
3. Zwischenergebnis	138
II. Rechtswidrigkeitsebene	138
1. § 34 StGB (analog)	138
2. § 193 StGB (analog)	139
3. Unmittelbare Anwendung von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG	141
a) Übertragung obiger Ergebnisse zur unmittelbaren Anwendung der Grundrechte auf die Kunstfreiheit	141
b) Voraussetzungen	142
4. Zwischenergebnis	143
III. Fazit	143
C. Zusammenfassung des zweiten Teils	144
Teil 3: Schutz des öffentlichen Friedens im Lichte der Kunstfreiheit	145
A. Der öffentliche Frieden	146
I. Der öffentliche Frieden als Rechtsgut	146
1. Definition des öffentlichen Friedens	147
a) Grunddefinition	147
b) Unterdefinitionen im Kontext der verschiedenen Tatbestände zum Schutz des öffentlichen Friedens	148
c) Wandel der Definition durch die Wunsiedel-Entscheidung	150
d) Zwischenergebnis	151
2. Kritik am öffentlichen Frieden als Rechtsgut	152
a) Kritik an der subjektiven Dimension	152
b) Kritik an der objektiven Dimension	154
c) Fazit	157
3. Verfassungsrang des öffentlichen Friedens	158
a) Wörtliche Verankerung im Grundgesetz	159
b) Positivierung des Schutzes des öffentlichen Friedens im Grundgesetz	160
c) Fazit und Stellungnahme	161
4. Zwischenergebnis	162
II. Der öffentliche Frieden im Wortlaut von Straftatbeständen	163
1. Systematisierung der hier relevanten Delikte	163
a) Gruppe 1	164
b) Gruppe 2	164
c) Gruppe 3	165
2. Klassifizierung als echtes strafbegründendes Tatbestandsmerkmal?	165
a) Behandlung der Friedensklausel in der Praxis	165
b) Einordnung dieses Vorgehens	167
c) Fazit	170
3. Zwischenergebnis	170
III. Zusammenfassung	170
B. § 166 StGB – Beschimpfung von Bekenntnissen …	171
I. Geschützte Rechtsgüter	172
1. Religionsfreiheit des Art. 4 GG	172
2. Öffentlicher Frieden	173
3. Fazit und Stellungnahme	174
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	175
1. Problemlose Tatbestandsmerkmale	175
2. Beschimpfen	176
a) Zum Begriff des Beschimpfens	176
b) Beispiele nicht beschimpfender Werke	179
c) Beispiele beschimpfender Werke	181
d) Zwischenergebnis	185
3. Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens	185
a) Abstellen auf Beeinträchtigung des Vertrauens der Anhänger	186
b) Abstellen auf Förderung der Intoleranz Dritter	186
c) Abstellen auf tatsächliche Reaktion der Anhänger	187
d) Andere Auslegung aufgrund der Kunstfreiheit?	190
e) Fazit	192
4. Zwischenergebnis	193
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	193
1. § 193 StGB analog	193
2. Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG als eigener Rechtfertigungsgrund	194
a) Subsidiarität	194
b) Entgegenstehende Verfassungsrechtsgüter?	194
c) Zwischenergebnis	194
3. Zwischenergebnis	195
IV. Fazit und Ausblick	195
C. § 167 StGB – Störung der Religionsausübung	196
I. Geschützte Rechtsgüter	196
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	197
1. Störung in grober Weise	197
2. Verübung beschimpfenden Unfugs	197
3. Beispiele (nicht) tatbestandlicher Werke	198
a) „Pressure to Perform“	198
aa) Einschätzung der Gerichte	199
bb) Bewertung der Einschätzung der Gerichte	200
cc) Appendix	202
b) „Pussy-Riot“	203
c) „Femen“	204
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	204
1. Voraussetzungen	205
a) Subsidiarität	205
b) Entgegenstehende Verfassungsrechtsgüter	205
c) Abwägung	205
2. Anwendung auf obige Beispiele	206
IV. Fazit und Ausblick	209
D. § 131 StGB – Gewaltdarstellung	210
I. Geschützte Rechtsgüter	212
1. Öffentlicher Frieden	212
2. Jugendschutz	214
3. Schutz des Einzelnen vor der Annahme einer aggressiven Einstellung – „Lu‍dovico Technique“ im StGB?	216
4. Menschenwürde	216
5. Zwischenergebnis	218
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	218
1. Problemlose Tatbestandsmerkmale	218
2. Grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten	219
3. Schildern	220
4. Pönalisierte Arten der Darstellung	221
a) Verherrlichung (Var. 1)	222
aa) Definition	223
bb) Tatbestandsrestriktion?	225
cc) Zwischenergebnis	225
b) Verharmlosung (Var. 2)	226
c) Menschenwürde verletzende Darstellung (Var. 3)	227
aa) Selbstzweck-Formel?	227
bb) Definition von BVerfG und Literatur	228
cc) Stellungnahme: Extrem enges Verständnis	229
(1) Besonderheiten des Schutzgutes von Var. 3	229
(2) Vorgeschlagene Definition	231
(3) Beispiele	233
(4) Fazit	236
dd) Zwischenergebnis	236
5. Zusammenfassung	236
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	237
IV. Fazit und Ausblick	238
E. § 130 StGB – Volksverhetzung	239
I. Geschützte Rechtsgüter	240
1. Öffentlicher Frieden	241
2. Menschenwürde	241
3. Jugendschutz	243
4. Zwischenergebnis	243
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	244
1. Friedensklausel	244
2. Anforderung an die pönalisierte Äußerung	246
a) § 130 Abs. 1 und 2 StGB	246
aa) Angriffsobjekt der Äußerung	246
bb) Tatmodalitäten Abs. 1 Nr. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 a) und b)	247
cc) Tatmodalitäten Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Nr. 1 c)	248
dd) Beispiele aus der Rechtsprechung	249
b) § 130 Abs. 3 StGB	252
aa) Billigen, leugnen oder verharmlosen	252
bb) Beispiele aus der Rechtsprechung	252
c) § 130 Abs. 4 StGB	253
aa) Billigen, verherrlichen oder rechtfertigen	253
bb) In einer die Würde der Opfer verletzenden Weise	254
cc) Beispiele?	254
3. Kodifizierte Tatbestandsausschlussklausel	255
a) Voraussetzungen	255
b) Bedeutung der Klausel im Rahmen des § 130 StGB	257
c) Zwischenergebnis	258
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	258
1. Entgegenstehendes Rechtsgut	258
2. Verletzung der Menschenwürde	259
a) § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB	260
b) § 130 Abs. 3 StGB	261
c) Zwischenergebnis	263
3. Stellungnahme	263
IV. Fazit und Ausblick	264
F. § 86a StGB – Verwenden von Kennzeichen …	265
I. Geschützte Rechtsgüter	266
1. Öffentlicher Frieden	267
2. Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihrer verfassungsgemäßen Ordnung	267
3. Zwischenergebnis	269
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	269
1. Tatbestandseinschränkung bei fehlender Verletzung des Schutzzwecks?	270
2. Vielmehr: Kodifizierte Ausschlussklausel	271
a) Dienen	271
b) Abwägung nötig?	273
c) Zwischenergebnis	274
3. Zwischenergebnis	274
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	274
IV. Fazit und Ausblick	275
G. § 90a StGB – Verunglimpfung des Staates …	275
I. Geschützte Rechtsgüter	276
1. Öffentlicher Frieden	276
2. Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihrer verfassungsgemäßen Ordnung	277
3. Schutz staatlicher Symbole	278
4. Staatlicher Ehrschutz	279
5. Zwischenergebnis	280
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	280
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	281
IV. Fazit und Ausblick	281
H. § 111 StGB – Öffentliche Aufforderung zu Straftaten	282
I. Geschützte Rechtsgüter	282
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	282
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit	284
IV. Fazit	284
I. § 126 StGB – Androhung von Straftaten	285
J. § 140 StGB – Belohnung und Billigung von Straftaten	285
K. Zusammenfassung des dritten Teils	286
Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick	288
A. Zusammenfassung und Stellungnahmen	288
I. Zu Teil 1	288
1. Zum Kunstbegriff	288
2. Zum Eingriff in die Kunstfreiheit durch das Strafrecht	289
3. Zur Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht	289
II. Zu Teil 2	290
1. Zur verfassungskonformen Rechtsfortbildung	290
2. Zur unmittelbaren Anwendung von Grundrechten allgemein	291
3. Zu Möglichkeiten der Strafbefreiung durch die Implikationen der Grundrechte allgemein	291
4. Zu Möglichkeiten der Strafbefreiung durch die Kunstfreiheit in concreto	292
III. Zu Teil 3	293
1. Zur Rechtsgutsqualität des öffentlichen Friedens	293
2. Zum Verfassungsrang des öffentlichen Friedens	295
3. Zur (Eignung zur) Störung des öffentlichen Friedens als normativer Wertungsklausel statt eines strafbegründenden Tatbestandsmerkmals	295
4. Zu § 166 StGB – Beschimpfung von Bekenntnissen …	296
5. Zu § 167 StGB – Störung der Religionsausübung	298
6. Zu § 131 StGB – Gewaltdarstellung	298
7. Zu § 130 StGB – Volksverhetzung	300
8. Zu § 86a StGB – Verwendung von Kennzeichen …	301
9. Zu § 90a StGB – Verunglimpfung des Staates …	303
10. Zu §§ 111, 126, 140 StGB	304
B. Würdigung des Tenors der Arbeit	304
C. Ausblick	306
Literaturverzeichnis	307
Sonstige Quellen	344
Stichwortverzeichnis	346

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