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Kunst und öffentlicher Frieden – Strafbefreiung durch Grundrechte?

Waltke, Philipp

Schriften zum Strafrecht, Vol. 369

(2021)

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About The Author

Philipp Waltke studierte Rechtswissenschaften mit wirtschaftswissenschaftlicher Zusatzausbildung an der Universität Bayreuth. Nach Abschluss des Ersten Juristischen Staatsexamens im Januar 2017 verfasste er seine Dissertation im Bereich des Kunststrafrechts. Neben der Promotion war er als Übungsleiter an der Universität Bayreuth tätig. Außerdem absolvierte er im Jahre 2018 einen Master of Laws mit einer Spezialisierung in Dispute Resolution an der University of Cape Town, South Africa. Seit August 2019 ist er Referendar am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg mit Stationen unter anderem bei der Europäischen Kommission in Brüssel, Belgien. Philipp Waltke studied law with additional training in economics at the University of Bayreuth. After passing his First State Examination in Law in January 2017, he wrote his doctoral dissertation in the field of criminal law relating to the arts. During this time, he also worked as a tutor at the University of Bayreuth. In 2018, he completed a Master of Laws with a specialisation in Dispute Resolution at the University of Cape Town, South Africa. Since August 2019, he has been doing his legal traineeship at the Hanseatic Higher Regional Court of Hamburg with stages, among others, at the European Commission in Brussels, Belgium.

Abstract

Die Arbeit diskutiert am Beispiel des Konfliktes zwischen der Kunstfreiheit und den Strafnormen zum Schutz des öffentlichen Friedens, inwiefern eine Strafbefreiung durch Grundrechte möglich und im Einzelfall auch nötig ist. Abstrakt betrachtet sind primär strafrechtsimmanente Möglichkeiten wie die verfassungskonforme Auslegung anzuwenden. Subsidiär sind die Grundrechte – insbesondere die Kunstfreiheit – unmittelbar als strafrechtliche Rechtfertigungsgründe im Zuge einer verfassungskonformen Rechtsfortbildung zur Auflösung punktueller Konflikte zwischen Straf- und Verfassungsrecht anzuwenden.

Im konkreten Teil wird anhand praktischer Beispiele aus Kunst und Rechtsprechung geprüft, wie die Kunstfreiheit auf die einzelnen Strafnormen zum Schutz des öffentlichen Friedens in Hinblick auf die herausgearbeiteten verfassungsrechtlichen Vorgaben und methodischen Prämissen einwirkt. Der öffentliche Frieden wird dabei in Definition, Rechtsgutsqualität und vorgeblichem Verfassungsrang kritisiert.
»Art and Public Peace – Exemption from Punishment by Fundamental Rights?«

Using the example of the conflict between artistic freedom and penal norms protecting public peace, the thesis discusses the extent to which exemption from punishment by fundamental rights is possible and necessary. If solutions immanent in criminal law fail, fundamental rights – in particular artistic freedom – can be applied directly as a justification under criminal law. In addition, public peace is criticised regarding definition, quality as legally protected right and constitutional status.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 23
Einleitung 27
A. „Kunst und Strafrecht“ 27
B. Eingrenzung 29
C. Vorgehen 31
Teil 1: Verfassungsrechtlicher Schutz der Kunst 33
A. Schutzbereich 33
I. Sachlicher Schutzbereich 33
1. Schutzgegenstand: Was ist Kunst? 34
a) Eigener strafrechtlicher Kunstbegriff? 35
b) Verbot oder Gebot einer Definition? 36
aa) Knies' Definitionsverbot 36
bb) Definition durch den Künstler? 36
cc) Definition durch Dritte? 38
dd) Gebot einer staatlichen Definition 39
c) Einzelne Definitionsvorschläge 40
aa) Anknüpfungspunkt Ästhetik 40
bb) Anknüpfungspunkt Ethik 42
cc) Anknüpfungspunkt Qualität 44
dd) Anknüpfungspunkt Form 46
ee) Anknüpfungspunkt Schöpfung 47
ff) Anknüpfungspunkt Interpretierbarkeit 48
d) Stellungnahme: Topoi 50
e) Zwischenergebnis 52
2. Schutzgewährleistungen 52
a) Werkbereich 54
b) Wirkbereich 55
c) Schutzbereichsausnahme? 57
d) Zwischenergebnis 58
II. Persönlicher Schutzbereich 58
III. Grundrechtskonkurrenzen 61
IV. Zwischenergebnis 62
B. Eingriffe in den Schutzbereich 62
C. Rechtfertigung von Eingriffen 65
I. Schranke des Gemeinschaftsvorbehalts 66
II. Schrankenübertragung 67
1. Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG 67
2. Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG 69
3. Schranken konkurrierender Grundrechte 70
4. Zwischenergebnis 70
III. Schranke kollidierenden Verfassungsrechts 70
1. Wirkungsweise 70
2. Kritik 75
3. Stellungnahme 76
4. Zwischenergebnis 77
IV. Fazit 77
D. Zusammenfassung des ersten Teils 78
Teil 2: Einwirkung des Verfassungsrechts auf das Strafrecht 80
A. Strafbefreiung durch Grundrechte allgemein 81
I. Strafrechtsimmanente Lösungen 81
1. Materiell-rechtliche Lösungen 82
a) Tatbestandsebene 82
aa) Direkte Anwendung kodifizierter Ausschlussklauseln 82
bb) Verfassungskonforme Auslegung insbesondere normativer Tatbestandsmerkmale 83
cc) Zwischenergebnis 85
b) Rechtswidrigkeitsebene 85
aa) § 34 StGB 86
(1) Direkte Anwendung 86
(a) Notstandslage 86
(b) Notstandshandlung 87
(c) Abwägung 89
(d) Zwischenergebnis 90
(2) Analoge Anwendung 90
(3) Zwischenergebnis 92
bb) § 193 StGB 92
(1) Direkte Anwendung 92
(2) Analoge Anwendung 92
(3) Zwischenergebnis 94
cc) Rechtfertigende Pflichtenkollision? 94
dd) Zwischenergebnis 94
c) Zwischenergebnis 94
2. Prozessuale Lösung 94
3. Zusammenfassung 96
II. Strafrechtsexterne Möglichkeit: Unmittelbare Anwendung der Grundrechte 97
1. Notwendigkeit und Anerkennung einer unmittelbaren Anwendung 97
a) Gebot der Einheit der Rechtsordnung 97
b) Abhilfe über Art. 100 Abs. 1 GG? 98
c) Lösung: Gerichtliche Befugnis zum unmittelbaren Grundrechtsdurchgriff 101
d) Anerkennung der unmittelbaren Anwendung 103
e) Zwischenergebnis 105
2. Wirkebene einer unmittelbaren Anwendung 105
a) Tatbestandsebene 105
b) Rechtswidrigkeitsebene 107
c) Schuldebene 108
d) Zwischenergebnis 109
3. Methodischer Unterbau einer unmittelbaren Anwendung 110
a) Abgrenzung von Auslegung und Rechtsfortbildung 110
b) Anerkennung der verfassungskonformen Rechtsfortbildung 112
c) Grenzen der verfassungskonformen Rechtsfortbildung 115
d) Zwischenergebnis 117
4. Entkräftung der Bedenken gegen eine unmittelbare Anwendung 118
a) Problem eines Kompetenzverstoßes gegenüber dem BVerfG? 118
aa) Geäußerte Bedenken 118
bb) Entkräftung der Bedenken 119
cc) Zwischenergebnis 120
b) Problem eines Verstoßes gegen die Kompetenz der Legislative und damit gegen das Gewaltenteilungsprinzip? 120
aa) Geäußerte Bedenken 120
bb) Entkräftung der Bedenken 121
cc) Zwischenergebnis 124
c) Problem eines Verstoßes gegen den Vorrang des Gesetzes? 124
aa) Geäußerte Bedenken 124
bb) Entkräftung der Bedenken 125
cc) Zwischenergebnis 126
d) Problem der Überschreitung der Grenzen der verfassungskonformen Auslegung bzw. der richterlichen Rechtsfortbildung? 126
aa) Geäußerte Bedenken 126
bb) Entkräftung der Bedenken 127
cc) Zwischenergebnis 127
e) Problem der Unbestimmtheit? 127
aa) Geäußerte Bedenken 127
bb) Entkräftung der Bedenken 128
cc) Zwischenergebnis 129
f) Problem der Rechtsunsicherheit? 129
aa) Geäußerte Bedenken 129
bb) Entkräftung der Bedenken 129
cc) Zwischenergebnis 130
g) Stellungnahme zu den Bedenken gegen eine unmittelbare Anwendung 130
5. Voraussetzungen der unmittelbaren Anwendung 132
6. Zusammenfassung zur unmittelbaren Anwendung der Grundrechte 133
III. Stellungnahme zur Strafbefreiung durch Grundrechte allgemein 133
B. Strafbefreiung durch die Kunstfreiheit in concreto 134
I. Tatbestandsebene 134
1. Objektiver Tatbestand 134
a) Direkte Anwendung kodifizierter Ausschlussklauseln 134
b) Verfassungskonforme Auslegung insbesondere normativer Tatbestandsmerkmale 135
c) Unmittelbare Anwendung von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG 136
2. Subjektiver Tatbestand 137
3. Zwischenergebnis 138
II. Rechtswidrigkeitsebene 138
1. § 34 StGB (analog) 138
2. § 193 StGB (analog) 139
3. Unmittelbare Anwendung von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG 141
a) Übertragung obiger Ergebnisse zur unmittelbaren Anwendung der Grundrechte auf die Kunstfreiheit 141
b) Voraussetzungen 142
4. Zwischenergebnis 143
III. Fazit 143
C. Zusammenfassung des zweiten Teils 144
Teil 3: Schutz des öffentlichen Friedens im Lichte der Kunstfreiheit 145
A. Der öffentliche Frieden 146
I. Der öffentliche Frieden als Rechtsgut 146
1. Definition des öffentlichen Friedens 147
a) Grunddefinition 147
b) Unterdefinitionen im Kontext der verschiedenen Tatbestände zum Schutz des öffentlichen Friedens 148
c) Wandel der Definition durch die Wunsiedel-Entscheidung 150
d) Zwischenergebnis 151
2. Kritik am öffentlichen Frieden als Rechtsgut 152
a) Kritik an der subjektiven Dimension 152
b) Kritik an der objektiven Dimension 154
c) Fazit 157
3. Verfassungsrang des öffentlichen Friedens 158
a) Wörtliche Verankerung im Grundgesetz 159
b) Positivierung des Schutzes des öffentlichen Friedens im Grundgesetz 160
c) Fazit und Stellungnahme 161
4. Zwischenergebnis 162
II. Der öffentliche Frieden im Wortlaut von Straftatbeständen 163
1. Systematisierung der hier relevanten Delikte 163
a) Gruppe 1 164
b) Gruppe 2 164
c) Gruppe 3 165
2. Klassifizierung als echtes strafbegründendes Tatbestandsmerkmal? 165
a) Behandlung der Friedensklausel in der Praxis 165
b) Einordnung dieses Vorgehens 167
c) Fazit 170
3. Zwischenergebnis 170
III. Zusammenfassung 170
B. § 166 StGB – Beschimpfung von Bekenntnissen … 171
I. Geschützte Rechtsgüter 172
1. Religionsfreiheit des Art. 4 GG 172
2. Öffentlicher Frieden 173
3. Fazit und Stellungnahme 174
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 175
1. Problemlose Tatbestandsmerkmale 175
2. Beschimpfen 176
a) Zum Begriff des Beschimpfens 176
b) Beispiele nicht beschimpfender Werke 179
c) Beispiele beschimpfender Werke 181
d) Zwischenergebnis 185
3. Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens 185
a) Abstellen auf Beeinträchtigung des Vertrauens der Anhänger 186
b) Abstellen auf Förderung der Intoleranz Dritter 186
c) Abstellen auf tatsächliche Reaktion der Anhänger 187
d) Andere Auslegung aufgrund der Kunstfreiheit? 190
e) Fazit 192
4. Zwischenergebnis 193
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 193
1. § 193 StGB analog 193
2. Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG als eigener Rechtfertigungsgrund 194
a) Subsidiarität 194
b) Entgegenstehende Verfassungsrechtsgüter? 194
c) Zwischenergebnis 194
3. Zwischenergebnis 195
IV. Fazit und Ausblick 195
C. § 167 StGB – Störung der Religionsausübung 196
I. Geschützte Rechtsgüter 196
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 197
1. Störung in grober Weise 197
2. Verübung beschimpfenden Unfugs 197
3. Beispiele (nicht) tatbestandlicher Werke 198
a) „Pressure to Perform“ 198
aa) Einschätzung der Gerichte 199
bb) Bewertung der Einschätzung der Gerichte 200
cc) Appendix 202
b) „Pussy-Riot“ 203
c) „Femen“ 204
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 204
1. Voraussetzungen 205
a) Subsidiarität 205
b) Entgegenstehende Verfassungsrechtsgüter 205
c) Abwägung 205
2. Anwendung auf obige Beispiele 206
IV. Fazit und Ausblick 209
D. § 131 StGB – Gewaltdarstellung 210
I. Geschützte Rechtsgüter 212
1. Öffentlicher Frieden 212
2. Jugendschutz 214
3. Schutz des Einzelnen vor der Annahme einer aggressiven Einstellung – „Lu‍dovico Technique“ im StGB? 216
4. Menschenwürde 216
5. Zwischenergebnis 218
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 218
1. Problemlose Tatbestandsmerkmale 218
2. Grausame oder sonst unmenschliche Gewalttätigkeiten 219
3. Schildern 220
4. Pönalisierte Arten der Darstellung 221
a) Verherrlichung (Var. 1) 222
aa) Definition 223
bb) Tatbestandsrestriktion? 225
cc) Zwischenergebnis 225
b) Verharmlosung (Var. 2) 226
c) Menschenwürde verletzende Darstellung (Var. 3) 227
aa) Selbstzweck-Formel? 227
bb) Definition von BVerfG und Literatur 228
cc) Stellungnahme: Extrem enges Verständnis 229
(1) Besonderheiten des Schutzgutes von Var. 3 229
(2) Vorgeschlagene Definition 231
(3) Beispiele 233
(4) Fazit 236
dd) Zwischenergebnis 236
5. Zusammenfassung 236
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 237
IV. Fazit und Ausblick 238
E. § 130 StGB – Volksverhetzung 239
I. Geschützte Rechtsgüter 240
1. Öffentlicher Frieden 241
2. Menschenwürde 241
3. Jugendschutz 243
4. Zwischenergebnis 243
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 244
1. Friedensklausel 244
2. Anforderung an die pönalisierte Äußerung 246
a) § 130 Abs. 1 und 2 StGB 246
aa) Angriffsobjekt der Äußerung 246
bb) Tatmodalitäten Abs. 1 Nr. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 a) und b) 247
cc) Tatmodalitäten Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Nr. 1 c) 248
dd) Beispiele aus der Rechtsprechung 249
b) § 130 Abs. 3 StGB 252
aa) Billigen, leugnen oder verharmlosen 252
bb) Beispiele aus der Rechtsprechung 252
c) § 130 Abs. 4 StGB 253
aa) Billigen, verherrlichen oder rechtfertigen 253
bb) In einer die Würde der Opfer verletzenden Weise 254
cc) Beispiele? 254
3. Kodifizierte Tatbestandsausschlussklausel 255
a) Voraussetzungen 255
b) Bedeutung der Klausel im Rahmen des § 130 StGB 257
c) Zwischenergebnis 258
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 258
1. Entgegenstehendes Rechtsgut 258
2. Verletzung der Menschenwürde 259
a) § 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB 260
b) § 130 Abs. 3 StGB 261
c) Zwischenergebnis 263
3. Stellungnahme 263
IV. Fazit und Ausblick 264
F. § 86a StGB – Verwenden von Kennzeichen … 265
I. Geschützte Rechtsgüter 266
1. Öffentlicher Frieden 267
2. Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihrer verfassungsgemäßen Ordnung 267
3. Zwischenergebnis 269
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 269
1. Tatbestandseinschränkung bei fehlender Verletzung des Schutzzwecks? 270
2. Vielmehr: Kodifizierte Ausschlussklausel 271
a) Dienen 271
b) Abwägung nötig? 273
c) Zwischenergebnis 274
3. Zwischenergebnis 274
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 274
IV. Fazit und Ausblick 275
G. § 90a StGB – Verunglimpfung des Staates … 275
I. Geschützte Rechtsgüter 276
1. Öffentlicher Frieden 276
2. Bestand der Bundesrepublik Deutschland und ihrer verfassungsgemäßen Ordnung 277
3. Schutz staatlicher Symbole 278
4. Staatlicher Ehrschutz 279
5. Zwischenergebnis 280
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 280
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 281
IV. Fazit und Ausblick 281
H. § 111 StGB – Öffentliche Aufforderung zu Straftaten 282
I. Geschützte Rechtsgüter 282
II. Tatbestandsmäßigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 282
III. Rechtswidrigkeit im Lichte der Kunstfreiheit 284
IV. Fazit 284
I. § 126 StGB – Androhung von Straftaten 285
J. § 140 StGB – Belohnung und Billigung von Straftaten 285
K. Zusammenfassung des dritten Teils 286
Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick 288
A. Zusammenfassung und Stellungnahmen 288
I. Zu Teil 1 288
1. Zum Kunstbegriff 288
2. Zum Eingriff in die Kunstfreiheit durch das Strafrecht 289
3. Zur Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht 289
II. Zu Teil 2 290
1. Zur verfassungskonformen Rechtsfortbildung 290
2. Zur unmittelbaren Anwendung von Grundrechten allgemein 291
3. Zu Möglichkeiten der Strafbefreiung durch die Implikationen der Grundrechte allgemein 291
4. Zu Möglichkeiten der Strafbefreiung durch die Kunstfreiheit in concreto 292
III. Zu Teil 3 293
1. Zur Rechtsgutsqualität des öffentlichen Friedens 293
2. Zum Verfassungsrang des öffentlichen Friedens 295
3. Zur (Eignung zur) Störung des öffentlichen Friedens als normativer Wertungsklausel statt eines strafbegründenden Tatbestandsmerkmals 295
4. Zu § 166 StGB – Beschimpfung von Bekenntnissen … 296
5. Zu § 167 StGB – Störung der Religionsausübung 298
6. Zu § 131 StGB – Gewaltdarstellung 298
7. Zu § 130 StGB – Volksverhetzung 300
8. Zu § 86a StGB – Verwendung von Kennzeichen … 301
9. Zu § 90a StGB – Verunglimpfung des Staates … 303
10. Zu §§ 111, 126, 140 StGB 304
B. Würdigung des Tenors der Arbeit 304
C. Ausblick 306
Literaturverzeichnis 307
Sonstige Quellen 344
Stichwortverzeichnis 346