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Schwesinger, S. (2021). Die Haftung der Directors und Officers als Verhaltenssteuerung im amerikanischen Recht. Ein Vorbild für die deutsche Vorstands- und Aufsichtsratshaftung?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55459-1
Schwesinger, S. Kathrin. Die Haftung der Directors und Officers als Verhaltenssteuerung im amerikanischen Recht: Ein Vorbild für die deutsche Vorstands- und Aufsichtsratshaftung?. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55459-1
Schwesinger, S (2021): Die Haftung der Directors und Officers als Verhaltenssteuerung im amerikanischen Recht: Ein Vorbild für die deutsche Vorstands- und Aufsichtsratshaftung?, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55459-1
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Die Haftung der Directors und Officers als Verhaltenssteuerung im amerikanischen Recht
Ein Vorbild für die deutsche Vorstands- und Aufsichtsratshaftung?
Schriften zum Internationalen Recht, Vol. 227
(2021)
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About The Author
S. Kathrin Schwesinger ist eine U.S. amerikanische Anwältin, die bei White & Case LLP in New York strategische und Finanzinvestoren im M&A und zu Fragen der Corporate Governance berät. Im Jahr 2000 ging sie für ein Auslandsschuljahr an die amerikanische Ostküste, wo sie seitdem lebt. Ihre akademische Ausbildung absolvierte sie am Middlebury College (B.A.) und an der Columbia Law School (J.D.). Ihre berufliche Laufbahn begann sie im Jahre 2009 als Anwältin in New York bei einer internationalen Wirtschaftskanzlei. Unter dem Eindruck der damaligen Finanzkrise untersucht ihre Doktorarbeit (Universität Bayreuth), inwieweit persönliche Haftung Unternehmensleiter zu einer besseren Corporate Governance inzentivieren kann.Abstract
»Liability as Incentive. U.S. Director and Officer Liability as a Model for Germany?«U.S. director and officer liability - an intolerable threat? This verdict too often prevents a closer analysis. But is it a myth? How does the specter of liability impact leadership and oversight at U.S. companies? And how could the U.S. experience inform, e.g., experiments with the business judgment rule, class actions and corporate criminal liability in Germany? The author, a New York corporate lawyer, offers surprising findings ranging from corporate to criminal law that German corporate governance might do well to heed.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Danksagung | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 15 | ||
| Vorbemerkung: Der Begriff „Director“ | 21 | ||
| Einleitung | 22 | ||
| 1. Teil: Einführung | 24 | ||
| A. Was ist Corporate Governance? | 24 | ||
| B. Zielsetzung von Haftung | 25 | ||
| C. Haftung als Instrument der Corporate Governance | 26 | ||
| D. Relevanz der amerikanischen Corporate Governance für Deutschland | 28 | ||
| E. Haftungskultur der USA | 32 | ||
| F. Grundlegende Unterschiede zwischen Deutschland und den USA | 36 | ||
| 2. Teil: US-rechtlicher Hintergrund der Corporate Governance | 39 | ||
| A. Rechtsgrundlagen der Corporate Governance im amerikanischen Recht | 39 | ||
| I. State Law | 40 | ||
| 1. Gesellschaftsrechtliche Grundsätze | 40 | ||
| 2. Bedeutung des Staates Delaware | 41 | ||
| II. Federal Law | 44 | ||
| III. Satzung der Corporation | 47 | ||
| B. Rolle der Rechtsprechung | 47 | ||
| C. Vergleichbarkeit gesellschaftsrechtlicher Strukturen in Deutschland und den USA | 49 | ||
| I. Die Corporation im Vergleich zur Aktiengesellschaft | 49 | ||
| II. Directors und Officers im Vergleich zu Vorstand und Aufsichtsrat | 50 | ||
| 3. Teil: Pflichten im Rahmen der Corporate Governance | 54 | ||
| A. Eigenständige Pflichten (Gesellschaftsrecht des Staates Delaware) | 54 | ||
| I. Duty of Care | 56 | ||
| II. Duty of Loyalty | 57 | ||
| III. Anwendbarkeit auf Officers | 61 | ||
| IV. Eigenständige Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat | 61 | ||
| V. Zwischenergebnis: Vergleich eigenständiger Pflichten in Delaware und Deutschland | 63 | ||
| B. Organschaftliche und unmittelbare Pflichten gegenüber Dritten | 67 | ||
| I. Pflichten gegenüber Aktionären | 68 | ||
| 1. Haftung als „Control Person“ | 70 | ||
| 2. Securities Act Section 11 | 72 | ||
| 3. Securities Act Section 12 | 74 | ||
| 4. Securities Act Section 17(a) | 75 | ||
| 5. Exchange Act Section 10(b) und Rule 10b-5 | 76 | ||
| a) Die Fraud-on-the-Market Vermutung | 78 | ||
| b) Scienter | 79 | ||
| c) Insider Trading | 81 | ||
| 6. Exchange Act Section 18 | 82 | ||
| 7. Sarbanes-Oxley Act (zivilrechtliche Elemente) | 82 | ||
| a) Zertifizierung von Geschäftsberichten (SOX Section 302) | 85 | ||
| b) Audit Committee | 93 | ||
| 8. Pflichten gegenüber Aktionären in Deutschland | 96 | ||
| a) Kapitalmarktrechtliche Pflichten und Haftung gegenüber Aktionären in Deutschland | 96 | ||
| b) Unterschiede zu den amerikanischen Kapitalmarktpflichten | 102 | ||
| aa) Eingeschränkte Außenhaftung | 103 | ||
| bb) Unterschiede im Schadensumfang | 104 | ||
| cc) Ablehnung der Fraud-on-the-Market Vermutung | 108 | ||
| 9. Zwischenergebnis: Vergleich der Haftungsprioritäten gegenüber Aktionären in den USA und Deutschland | 112 | ||
| 10. Sonderfall ERISA Haftung | 113 | ||
| II. Pflichten gegenüber anderen Dritten in den USA und Deutschland | 117 | ||
| 4. Teil: Richterliche Beurteilung der gesellschaftsrechtlichen Pflichteinhaltung | 120 | ||
| A. Die Business Judgment Rule | 121 | ||
| I. Anwendung der Business Judgment Rule | 121 | ||
| II. Begründung der Business Judgment Rule in Delaware | 124 | ||
| III. Bedeutung der Business Judgment Rule für Klagen gegen Directors in Delaware | 126 | ||
| IV. Die sogenannte Business Judgment Rule in Deutschland (§ 93 Abs. 1 Satz 2) | 128 | ||
| 1. Verschuldensgrad | 130 | ||
| 2. Objektiv/subjektive Beurteilung des Gesellschaftsinteresses | 132 | ||
| 3. Notwendigkeit des Guten Glaubens | 135 | ||
| 4. Definition von „Wohl der Gesellschaft“ | 136 | ||
| 5. Relevanz der Konsequenzen einer unternehmerischen Entscheidung | 138 | ||
| 6. Gesetzliche Einschränkungen | 139 | ||
| 7. Entscheidungen vs. „actions“ | 141 | ||
| 8. Darlegungs- und Beweislastverteilung | 143 | ||
| V. Zwischenergebnis: Vergleich der Business Judgment Rule mit § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG | 147 | ||
| B. Entire Fairness | 148 | ||
| I. Entire Fairness in Controlled Transactions | 149 | ||
| II. Umgang mit Interessenkonflikten in Deutschland | 153 | ||
| 1. Keine besondere Regel für die richterliche Betrachtung bei Interessenkonflikten | 154 | ||
| 2. Bewertung von Interessenkonflikten im Verhältnis zum unternehmerischen Ermessen in Deutschland | 155 | ||
| III. Zwischenergebnis: Vergleich der deutschen Rechtslage mit dem Entire Fairness Standard in Delaware | 155 | ||
| C. Enhanced Scrutiny | 156 | ||
| I. Feindliche Übernahmen und Takeover Defenses | 159 | ||
| II. Einvernehmliche Übernahmen und Revlon | 162 | ||
| III. Sonstige Anwendungen von Enhanced Scrutiny | 164 | ||
| IV. Bewertung des Handelns von Vorstand und Aufsichtsrat in Übernahmesituationen in Deutschland | 165 | ||
| 1. Pflichten in der Übernahmesituation | 165 | ||
| 2. Mögliche Abwehrmaßnahmen | 168 | ||
| V. Zwischenergebnis: Umgang mit Übernahmesituationen in Delaware und Deutschland | 171 | ||
| D. Fazit: Unterschiede in der richterlichen Beurteilung gesellschaftsrechtlicher Pflichteinhaltung in Delaware und Deutschland | 174 | ||
| 5. Teil: Zivilrechtliche Prozessmöglichkeiten zur Durchsetzung der Innen- und Außenhaftung | 175 | ||
| A. Zivilrechtliche Innenhaftung durchgesetzt durch die Gesellschaft | 175 | ||
| I. Die Corporation als Klägerin in Delaware | 176 | ||
| II. Verpflichtung deutscher Organe zur Anspruchsverfolgung | 176 | ||
| III. Zwischenergebnis: Vergleich der direkt verfolgten Innenhaftung in Delaware und Deutschland | 177 | ||
| B. Zivilrechtliche Innen- und Außenhaftung durchgesetzt durch die Aktionäre im Rahmen von Shareholder Representative Actions | 178 | ||
| I. Die Derivative Action | 179 | ||
| 1. Der Demand | 181 | ||
| 2. Notwendigkeit des Demand | 182 | ||
| 3. Demand Futility | 183 | ||
| II. Die Class Action | 185 | ||
| 1. Securities Class Actions (Federal Law) | 188 | ||
| a) Enron und WorldCom als Ausnahmen | 190 | ||
| 2. M&A Class Actions (State Law) | 192 | ||
| III. Kritik und Weiterentwicklung der Shareholder Representative Actions | 195 | ||
| 1. Kritik an Shareholder Representative Actions | 196 | ||
| a) Plaintiffs' Attorneys | 196 | ||
| b) Der Professional Plaintiff | 200 | ||
| c) Inzentivierungen der Directors und Officers entgegen dem Unternehmensinteresse | 201 | ||
| d) Disclosure-Only Settlements bei nicht-werthaltigen M&A Class Actions | 204 | ||
| 2. Reformen der Shareholder Representative Actions | 207 | ||
| a) Gesetzliche Reformen der Securities Class Actions | 207 | ||
| b) Regulierung der M&A Class Actions durch die Gerichte | 210 | ||
| aa) Festsetzung der Anwaltskosten | 210 | ||
| bb) Ablehnung von Disclosure-Only Settlements | 213 | ||
| cc) Auswahl der Kläger | 215 | ||
| c) Einschränkung von Derivative und M&A Class Actions per Bylaws | 216 | ||
| aa) Zwingende Arbitration | 216 | ||
| bb) Festsetzung des Gerichtsstands | 219 | ||
| cc) Verlagerung der Anwaltskosten | 222 | ||
| 3. Entwicklungen der Shareholder Representative Actions | 223 | ||
| IV. Vergleichbare Klagemöglichkeiten für Aktionäre in Deutschland | 227 | ||
| 1. Aktionärsklage in Deutschland gemäß § 148 AktG | 229 | ||
| a) Andere Formen der Aktionärsklage | 230 | ||
| b) Praktische Anwendbarkeit des § 148 AktG | 232 | ||
| c) Konzeptionelle und praktische Probleme der Aktionärsklage gemäß § 148 AktG | 234 | ||
| d) Zwischenergebnis: Vergleich der Aktionärsklage gemäß § 148 AktG mit der Derivative Action in Delaware | 239 | ||
| 2. Musterverfahren als Alternative zur Sammelklage in Deutschland | 240 | ||
| a) Entwicklung des KapMuG | 241 | ||
| b) Kapitalanleger-Musterverfahren gemäß KapMuG | 243 | ||
| c) Kritik am KapMuG | 245 | ||
| aa) Konzeptionelle Probleme der Kosten- und Gebührenstruktur | 247 | ||
| bb) Schwierigkeit des Schließens von Vergleichen | 249 | ||
| d) Stichhaltigkeit der Argumente gegen das Vorbild der Class Action | 251 | ||
| e) Zwischenergebnis: Class Actions und Alternativen zum KapMuG in Deutschland | 257 | ||
| V. Fazit: Aktionärsklagen als Instrument zur Verhaltenssteuerung in den USA und Deutschland | 258 | ||
| C. Zivilrechtliche Innenhaftung in der Insolvenz durchgesetzt durch Gläubiger | 259 | ||
| I. Praktische Auswirkung der Unternehmensinsolvenz auf die Haftung von Directors und Officers | 259 | ||
| II. Anspruchsdurchsetzung durch Gläubiger in Deutschland | 261 | ||
| 6. Teil: Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche und die Verhängung verwaltungsmäßiger Sanktionen durch staatliche Behörden | 263 | ||
| A. Alternative Ahndungskonsequenzen am Beispiel des Debarment von Directors und Officers durch eine Federal Agency | 264 | ||
| B. Ahndungsmöglichkeiten der Federal Agencies am Beispiel der SEC | 265 | ||
| I. Administrative Proceedings der SEC | 267 | ||
| II. Debarments durch die SEC | 270 | ||
| III. Clawbacks von diskretionärer Vergütung und Kapitalerträgen | 272 | ||
| C. Die SEC im Vergleich zur Wertpapieraufsicht der BaFin | 276 | ||
| D. Fazit: Besondere Kompetenzen staatlicher Behörden als sinnvolles Mittel zur Verhaltenssteuerung in den USA und Deutschland | 280 | ||
| 7. Teil: Strafrechtliche Sanktionierung als Instrument der Corporate Governance | 281 | ||
| A. Relevante Grundlagen des amerikanischen Wirtschaftsstrafrechts | 285 | ||
| I. Die Rolle der Staatsanwaltschaft | 286 | ||
| II. Entity Liability | 293 | ||
| 1. Folgen der Entity Liability für Corporations | 295 | ||
| 2. Folgen der Entity Liability für natürliche Personen | 301 | ||
| III. Konsequenzen der persönlichen Strafverfolgung für Directors und Officers | 304 | ||
| B. Strafrechtlich durchgesetzter Drittschutz durch Unternehmensaufsicht und -führung | 306 | ||
| I. Verhinderung von gemeingefährlichen Straftaten des Unternehmens (Responsible Corporate Officer Doctrine) | 307 | ||
| 1. Anwendung der Responsible Corporate Officer Doctrine | 311 | ||
| a) Die Responsible Corporate Officer Doctrine in der Rechtsprechung (FDCA) | 312 | ||
| aa) Grundlegende Rechtsprechung | 313 | ||
| bb) Aktuelle Rechtsprechung | 315 | ||
| cc) Debarment | 319 | ||
| b) Die Responsible Corporate Officer Doctrine kodifiziert (Umweltrecht) | 321 | ||
| c) Die Responsible Corporate Officer Doctrine in anderen Rechtsgebieten | 324 | ||
| 2. Auslegungen der Responsible Corporate Officer Doctrine | 326 | ||
| a) Verschuldensunabhängige Sanktionierung für das Handeln Anderer | 327 | ||
| b) Verletzung einer vertraglichen Pflicht | 332 | ||
| c) Sanktionierung für fahrlässige eigene Unterlassung | 333 | ||
| 3. Die Responsible Corporate Officer Doctrine als Instrument der Corporate Governance | 335 | ||
| a) Debarment als Corporate Governance Instrument | 338 | ||
| b) Vergleichbare Instrumente im Kapitalmarktrecht | 339 | ||
| c) Einsatz der Responsible Corporate Officer Doctrine | 340 | ||
| d) Keine Ausweitung in das Zivilrecht | 344 | ||
| II. Verhinderung der Gefährdung der Integrität des Kapitalmarktes | 346 | ||
| 1. Zertifizierung finanzieller Angaben in Geschäftsberichten (SOX Section 906) | 347 | ||
| 2. Section 10(b) und Securities Fraud | 350 | ||
| 3. Insider Trading | 354 | ||
| III. Verhinderung von marktverzerrendem Verhalten | 354 | ||
| 1. FCPA | 355 | ||
| 2. Kartellrechtliche Straftatbestände | 363 | ||
| IV. Vergleichbare Rechtsinstrumente zum Drittschutz in Deutschland | 370 | ||
| 1. Zivilrechtliche Haftung auf Basis verletzter Organisationspflichten | 373 | ||
| a) Das Baustoff-Urteil des BGH | 375 | ||
| b) Unklarheit zu den Voraussetzungen der Garantenstellung | 378 | ||
| c) Verschärfte Haftung in der Produzentenhaftung | 380 | ||
| d) Relevante Schutzgesetze | 381 | ||
| e) Abweichungen im Wettbewerbsrecht | 382 | ||
| f) Neuere Rechtsprechung: Garantenstellung nur unter besonderen Umständen | 383 | ||
| 2. Bußgeldrechtliche Sanktionierung auf Basis verletzter Aufsichtspflichten | 385 | ||
| 3. Strafrechtliche Sanktionierung als Organ oder Vertreter der Gesellschaft | 389 | ||
| a) Sanktionierung gemäß § 14 StGB | 389 | ||
| b) Sanktionierung gemäß § 13 StGB | 393 | ||
| c) Strafrechtliche Sanktionierung des Compliance Officer | 397 | ||
| aa) Grundlage für das Urteil des 5. Strafsenats zum Compliance Officer | 398 | ||
| bb) Ausarbeitung der Sanktionierung des Compliance Officer nach den Annahmen des 5. Strafsenats | 399 | ||
| cc) Erfolgsabwendungspflicht gesellschaftsrechtlich nicht haltbar | 401 | ||
| 4. Spezifische Normen der Produktverantwortlichkeit | 404 | ||
| a) Arzneimittelgesetz | 404 | ||
| b) Medizinproduktegesetz | 406 | ||
| c) Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch | 406 | ||
| d) Produktsicherheitsgesetz | 409 | ||
| 5. Kritik an der deutschen Rechtslage | 410 | ||
| a) Voraussehbarkeit des Tatbestands oder seiner Folgen im Straf- und Deliktrecht | 412 | ||
| b) Keine Differenzierung der Tatbestände im Straf- und Bußgeldrecht | 412 | ||
| c) Abwägung von allgemeiner Strafbarkeit und der Verfolgung nur von bestimmten, besonderen Gefahren | 415 | ||
| d) Ausdehnung auf untere Unternehmensebenen insbesondere im Strafrecht | 416 | ||
| e) Die Gesellschaftsorgane als Ausfallbürgen im Deliktrecht | 418 | ||
| V. Zwischenergebnis: Die Bedeutung der strafrechtlichen Corporate Governance Haftung für den Drittschutz | 419 | ||
| 1. Haftung und Sanktionierung außerhalb der Corporate Governance bleiben unberührt | 420 | ||
| 2. Sinnvolle Ansätze zur Anwendung und Neuregelung des Strafrechts zum Drittschutz durch Corporate Governance Verbesserungen | 422 | ||
| C. Sanktionierung von treuwidrigem Verhalten | 424 | ||
| I. Honest Services Fraud und die Skilling-Entscheidung | 425 | ||
| II. Untreue nach § 266 StGB | 430 | ||
| 1. Grundsätzliche Abgrenzung zum Honest Services Fraud | 431 | ||
| 2. Relevante Elemente des § 266 StGB für Organe von Aktiengesellschaften | 432 | ||
| a) Notwendigkeit einer „gravierenden“ Pflichtverletzung bei unternehmerischen Entscheidungen | 433 | ||
| b) Vorsatz im Hinblick auf unternehmerische Entscheidungen | 438 | ||
| 3. Anwendung des § 266 StGB bei Entscheidungen von Organen | 440 | ||
| III. Vergleich von Untreue und Honest Services Fraud als strafrechtliche Durchsetzung gesellschaftsrechtlicher Loyalitätspflichten | 442 | ||
| 1. Honest Services Fraud und Untreue als teilkongruente Tatbestände | 442 | ||
| 2. Honest Services Fraud und Untreue als Ersatz für fehlende zivilrechtliche Klagemöglichkeiten | 443 | ||
| IV. Zwischenergebnis: Eignung des Strafrechts zur Verfolgung von treuwidrigem Verhalten | 445 | ||
| D. Fazit: Sinnvolle Nutzung des Strafrechts zur Verbesserung der Unternehmensführung | 447 | ||
| I. Rolle eines Unternehmensstrafrechts | 448 | ||
| II. Sinnvolle Anreize zur Verhinderung von Rechtsverstößen | 451 | ||
| III. Sinnvolle Anreize zur Verhinderung von Treupflichtverletzungen | 454 | ||
| 8. Teil: Amerikanische und deutsche Impulse für sinnvolle Corporate Governance Haftung zur Verhaltenssteuerung | 456 | ||
| Verzeichnis der amerikanischen Rechtsprechung | 461 | ||
| Literaturverzeichnis | 475 | ||
| Übersetzungen | 528 | ||
| Stichwortverzeichnis | 531 |