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Bantlin, F. (2021). Die G 10-Kommission – Zur Kontrolle der Nachrichtendienste. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58254-9
Bantlin, Franziska. Die G 10-Kommission – Zur Kontrolle der Nachrichtendienste. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58254-9
Bantlin, F (2021): Die G 10-Kommission – Zur Kontrolle der Nachrichtendienste, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58254-9
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Die G 10-Kommission – Zur Kontrolle der Nachrichtendienste
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1452
(2021)
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About The Author
Franziska Bantlin studierte von 2009 bis 2015 Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. und an der University of Aberdeen (UK). Anschließend war sie Doktorandin und wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Staatswissenschaft und Rechtsphilosophie (Direktor: Präsident des BVerfG a.D. Prof. Dr. Dres. h.c. Andreas Voßkuhle). Ihre Promotion wurde durch ein Promotionsstipendium der Studienstiftung des deutschen Volkes gefördert. Von 2019 bis 2020 absolvierte Frau Bantlin ein LL.M.-Studium an der Yale Law School (USA). Seit Februar 2021 ist sie Rechtsreferendarin am Kammergericht Berlin.Abstract
Spätestens die Enthüllungen durch Edward Snowden im Jahr 2013 verdeutlichen, dass Nachrichtendienste, auch in Deutschland, über weitreichende Befugnisse verfügen. Insbesondere im Bereich der Telekommunikation können die Auswirkungen staatlicher Überwachungsmaßnahmen gravierend sein. Umso wichtiger ist die Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit, die jedoch weitgehend von gerichtlicher Kontrolle ausgeschlossen und stattdessen der G 10-Kommission zugewiesen ist. Die Arbeit zeigt auf, dass das Gremium insbesondere im Hinblick auf die rasanten Entwicklungen in der Informationstechnologie nicht den von der Verfassung vorgegebenen Maßstäben genügt. Rechtsvergleichend wird zudem der U.S.-amerikanische Foreign Intelligence Surveillance Court betrachtet. Die Erkenntnisse aus beiden Rechtsordnungen führt die Autorin in einem Reformvorschlag zusammen, der die Kontrolle der Überwachungsmaßnahmen bei den Gerichten ansiedelt und das Verfahren um einen mit eigenen Verfahrensbefugnissen ausgestatteten Bürgerrechtsanwalt ergänzt.»The G 10 Commission - Intelligence Oversight in Germany and the U.S.«Effective legal oversight is essential to the legitimate exercise of the vast authorities intelligence agencies possess, particularly in the area of telecommunications surveillance. This book argues that the G 10 Commission is not capable to provide the oversight required by the German constitution. It also analyzes the U.S. model and offers a reform proposal that is based on a court procedure involving a public advocate with standing.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| § 1 Einführung | 19 | ||
| A. Gegenstand der Untersuchung | 20 | ||
| B. Rechtsschutzqualitäten im nachrichtendienstlichen Aktionsfeld | 21 | ||
| Teil 1: Geheimnis und Kontrolle | 24 | ||
| § 2 Standortbestimmung des Nachrichtendienstwesens | 24 | ||
| A. Das Nachrichtendienstwesen als wesentlicher Bestandteil der deutschen Sicherheitsarchitektur | 24 | ||
| I. Zum Begriff „innere Sicherheit“ | 25 | ||
| 1. Innere Sicherheit als Staatsaufgabe | 26 | ||
| 2. Innere Sicherheit im Unterschied zur äußeren Sicherheit | 27 | ||
| 3. Innere Sicherheit als eigenständiges Schutzgut | 28 | ||
| 4. Keine Gleichsetzung von innerer und öffentlicher Sicherheit | 28 | ||
| 5. Staat und Verfassung als spezifische Schutzgüter | 29 | ||
| 6. Fazit | 31 | ||
| II. Recht der inneren Sicherheit | 32 | ||
| III. Die deutsche Sicherheitsarchitektur | 33 | ||
| 1. Sicherheitsarchitektur statt Sicherheitssystem | 33 | ||
| 2. Sicherheitsbehörden | 34 | ||
| 3. Zwei Säulen | 35 | ||
| a) Polizeien | 35 | ||
| b) Nachrichtendienste | 38 | ||
| aa) Der Bundesnachrichtendienst | 38 | ||
| bb) Das Bundesamt für Verfassungsschutz | 40 | ||
| cc) Der Militärische Abschirmdienst | 40 | ||
| 4. Zusammenarbeit innerhalb der Sicherheitsarchitektur | 41 | ||
| B. Nachrichtendienste als untypische Verwaltungsbehörden | 41 | ||
| I. Eigentümlichkeiten in der Entstehungsgeschichte | 42 | ||
| II. Andersartigkeit der nachrichtendienstlichen Aufgabenerfüllung | 44 | ||
| 1. Ausgangspunkt: Trennungsgebot | 45 | ||
| 2. Spezifische Schutzgüter | 46 | ||
| 3. Zeitpunkt des Tätigwerdens | 46 | ||
| 4. Vollendung – Beendigung – Never ending | 47 | ||
| 5. (Un)mittelbarkeit der Befugnisse | 48 | ||
| C. Zusammenfassung | 49 | ||
| § 3 Kontrollbedürfnis | 49 | ||
| A. Nachrichtendienstliche Befugnisse | 50 | ||
| I. Befugnisse nach den Fachgesetzen | 50 | ||
| 1. Informationsbeschaffung aus allgemein zugänglichen Quellen | 51 | ||
| 2. Befugnisse zum Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel | 51 | ||
| 3. Befugnisse für besondere Auskunftsverlangen | 52 | ||
| II. Befugnisse nach dem G 10-Gesetz | 53 | ||
| 1. Der Anwendungsbereich des G 10-Gesetzes | 54 | ||
| a) Offener Schutzbereich | 54 | ||
| b) Problem der territorialen Reichweite | 55 | ||
| 2. Beschränkungsmaßnahmen | 56 | ||
| a) Beschränkungen in Einzelfällen | 57 | ||
| b) Strategische Beschränkungen | 58 | ||
| aa) § 5 G 10 | 59 | ||
| bb) § 8 G 10 | 62 | ||
| c) Übertragung auf das Brief- und Postgeheimnis | 63 | ||
| 3. Übermittlungsbefugnisse | 64 | ||
| 4. Befugnisse zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung | 64 | ||
| III. Zusammenfassung | 66 | ||
| B. Nachrichtendienste als Fremdkörper im Rechtsstaat? | 67 | ||
| I. Grundrechtseingriffe als gewöhnliches Handlungsinstrument der Exekutive | 68 | ||
| II. Grundrechtssensibler Modus Operandi | 69 | ||
| 1. Heimlichkeit | 69 | ||
| 2. Legislativer Minimalismus | 72 | ||
| 3. Vorfeldmaßnahmen ohne Anknüpfung an illegales Verhalten | 75 | ||
| 4. Streubreite | 76 | ||
| III. Zwischenergebnis | 77 | ||
| C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 77 | ||
| I. Legitimationsgrundlage: Streitbare Demokratie | 78 | ||
| 1. Normative und institutionelle Umsetzung | 79 | ||
| 2. Kritik | 80 | ||
| 3. Verklammerung von Abwehrbereitschaft und Freiheitlichkeit durch praktische Konkordanz | 80 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 81 | ||
| II. Nur bestärkende Legitimationswirkung des entsprechenden Kompetenztitels | 81 | ||
| III. Verbleibende Legitimationsdefizite | 83 | ||
| IV. Kompensationsmöglichkeiten | 84 | ||
| 1. Gesetzesbindung | 85 | ||
| 2. Verfahrensregelungen | 85 | ||
| 3. Kontrolle | 86 | ||
| V. Fazit | 87 | ||
| § 4 Kontrolle | 88 | ||
| A. Dogmatischer Hintergrund: Kontrolle als Soll-Ist-Vergleich | 88 | ||
| B. Praktische Umsetzung durch eine Vielzahl an Kontrollformen | 89 | ||
| I. Kontrollformen als Modus für die Ausübung des Vergleichs | 89 | ||
| II. Grundtypen der Verwaltungskontrolle | 90 | ||
| 1. Gerichtliche Kontrolle | 90 | ||
| 2. Aufsicht | 91 | ||
| 3. Kontrolle durch Öffentlichkeit | 91 | ||
| C. Kontrollprobleme in Bezug auf das nachrichtendienstliche Handeln | 91 | ||
| I. Die Suche nach der Nadel im Heuhaufen | 91 | ||
| 1. Informationen als zentrale Ressource von Kontrolle | 92 | ||
| 2. Ressourcenknappheit aufgrund Informationsasymmetrie | 92 | ||
| a) Informationsasymmetrie als Kernproblem | 93 | ||
| b) Verstärkung der Problematik durch das Informationsmonopol der Dienste | 93 | ||
| c) Abhilfe durch Whistleblowing | 94 | ||
| 3. Auswirkung auf den Ist-Wert | 96 | ||
| II. Ungeeignetheit herkömmlicher Kontrollformen | 96 | ||
| 1. Faktische Unmöglichkeit der gerichtlichen Kontrolle | 96 | ||
| 2. Misstrauensforcierung bei behördeninterner Eigenkontrolle | 97 | ||
| 3. Kontrolle durch Öffentlichkeit als contradictio in adiecto | 98 | ||
| III. Zwischenergebnis | 98 | ||
| D. Leitende Parameter für die Kontrolle von Nachrichtendiensten | 99 | ||
| I. Kontrolle vor Vollzug | 99 | ||
| II. Externalisierung der Kontrolle | 99 | ||
| III. Förderung der Erlangung interner Informationen | 100 | ||
| IV. Kontrolle mit Konsequenzen | 100 | ||
| 1. Notwendigkeit einer unmittelbaren Auswirkung | 101 | ||
| 2. Keine Substitution der Entscheidung | 102 | ||
| Teil 2: Die G 10-Kommission als besondere Form der Kontrolle | 104 | ||
| § 5 Grundlagen | 104 | ||
| A. Einordnung in die gegenwärtige Kontrolllandschaft | 104 | ||
| I. Generelle Kontrollinstrumente für exekutives Handeln | 105 | ||
| 1. Parlamentarische Kontrolle | 105 | ||
| 2. Exekutive Kontrolle | 105 | ||
| 3. Justizielle Kontrolle | 106 | ||
| 4. Uninstitutionalisierte Kontrolle | 106 | ||
| II. Spezielle Kontrollinstitutionen für nachrichtendienstliches Handeln | 107 | ||
| 1. Das Parlamentarische Kontrollgremium | 107 | ||
| a) Geschichtlicher Aufriss | 108 | ||
| b) Politische Kontrolle | 109 | ||
| c) Parlamentarische Besetzung und geheimer Zusammentritt | 110 | ||
| d) Informationsrechte und Unterrichtungspflichten als komplementäre Kontrollgrundlage | 112 | ||
| e) Berichtspflicht als schwaches Sanktionsinstrument | 114 | ||
| 2. Das Unabhängige Gremium | 116 | ||
| B. Die G 10-Kommission – Bestandsaufnahme | 118 | ||
| I. Mitgliedschaft und Zusammentritt | 118 | ||
| II. Aufgaben der G 10-Kommission | 119 | ||
| 1. Kontrolltätigkeit | 119 | ||
| 2. Mitteilungsentscheidungen | 121 | ||
| 3. Sonstige Pflichten | 121 | ||
| III. Befugnisse | 121 | ||
| IV. Prüfungsmaßstab | 122 | ||
| V. Verhältnis zur gerichtlichen Kontrolle | 123 | ||
| 1. Grundsätzliche Benachrichtigungspflicht | 123 | ||
| 2. Partieller Rechtswegausschluss | 124 | ||
| § 6 Verfassungsrechtliche Maßstäbe | 125 | ||
| A. Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG als Hauptmaßstab | 126 | ||
| I. Die Notstandsverfassung als Trojanisches Pferd für Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG | 127 | ||
| 1. Vorbehaltsrechte der Alliierten | 127 | ||
| 2. Der vermeintliche Schlüssel zur Souveränität | 129 | ||
| 3. Die Hypothek deutschen Besatzungsrechts | 130 | ||
| 4. Bedeutung für die Analyse der gesetzlichen Bestimmungen | 131 | ||
| II. Normstruktur | 131 | ||
| 1. Spezifische Schutzgüter | 132 | ||
| 2. Verfahrensrechtliche Modifizierungen | 132 | ||
| a) Ausschluss der Benachrichtigung | 132 | ||
| b) Ersetzung des Rechtsweges | 133 | ||
| III. Verfassungsrechtliche Bewertung | 135 | ||
| 1. Menschenwürde (Art. 1 GG) | 135 | ||
| 2. Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) | 136 | ||
| 3. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) | 137 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 137 | ||
| B. Der gerichtliche Rechtsschutz als Komplementärmaßstab | 137 | ||
| I. Art. 19 Abs. 4 GG und der Rechtsweg | 138 | ||
| 1. Gewährleistungsgehalt des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG | 138 | ||
| 2. Rechtsschutzgarantie oder Rechtsweggarantie? | 140 | ||
| a) Die Doppelfunktion von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG | 140 | ||
| b) Begriffliche Abbildung der Doppelfunktion | 140 | ||
| c) Die Janusköpfigkeit des Rechtsschutzbegriffs | 141 | ||
| d) Fazit | 141 | ||
| II. Die institutionelle Dimension des gerichtlichen Rechtsschutzes | 142 | ||
| 1. Besondere Bedeutung der rechtsprechenden Gewalt | 142 | ||
| 2. Rechtsprechungsmonopol der Richter | 143 | ||
| 3. Medialfunktion des Gerichts | 146 | ||
| III. Rechtliches Gehör als Ausprägung der Menschenwürde | 147 | ||
| IV. Zusammenfassung | 148 | ||
| § 7 Defizitäre einfachrechtliche Umsetzung durch § 15 G 10 | 148 | ||
| A. Aliud oder Minus zur gerichtlichen Kontrolle? | 149 | ||
| I. Materielle Dimension | 149 | ||
| 1. Einordnung in das Gewaltenteilungsgefüge | 150 | ||
| a) Keine Zugehörigkeit zur Legislative | 151 | ||
| b) Keine Zugehörigkeit zur Exekutive | 153 | ||
| c) Unvollständige Imitation der Judikative | 154 | ||
| d) Ergebnis: Kontrollorgan sui generis | 156 | ||
| 2. Leistungsfähigkeit der G 10-Kommission | 156 | ||
| a) Prüfungsmaßstab und Kontrollreichweite | 157 | ||
| b) Sanktionspotential | 157 | ||
| c) Personelle Aufstellung | 158 | ||
| d) Ergebnis | 160 | ||
| II. Verfahrensrechtliche Dimension | 160 | ||
| 1. Wesentliche Unterschiede des G 10-Verfahrens zum gerichtlichen Verfahren | 160 | ||
| 2. Die Achillesferse des G 10-Verfahrens | 161 | ||
| 3. Zusätzliche Relativierungen der Qualität | 163 | ||
| a) Zeitnot | 163 | ||
| b) Anwesenheit von Angehörigen der Dienste und Bundesbehörden | 164 | ||
| B. Veränderung der Rahmenbedingungen | 164 | ||
| I. Sicherheitspolitischer Kontext | 164 | ||
| 1. Nachkriegszeit ab 1945 | 165 | ||
| 2. Vereintes Deutschland im 21. Jahrhundert | 166 | ||
| II. Befugniserweiterung | 166 | ||
| 1. Gesetz zur Beschränkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses (1968) | 167 | ||
| 2. Verbrechensbekämpfungsgesetz (1994) | 167 | ||
| 3. Gesetz zur Neuregelung von Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (2001) | 169 | ||
| 4. Weitere Änderungen | 170 | ||
| 5. Zusammenfassung | 170 | ||
| III. Informationstechnologische Weiterentwicklungen | 170 | ||
| 1. Verändertes Kommunikationsverhalten im Informationszeitalter | 171 | ||
| a) Shift zur Telekommunikation | 171 | ||
| b) Zunahme des Kommunikationsvolumens | 172 | ||
| c) Erhöhte Attraktivität der Telekommunikationsüberwachung | 172 | ||
| 2. Reichweite der Überwachungsmaßnahmen | 173 | ||
| 3. Zwischenfazit | 174 | ||
| IV. Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit der G 10-Kommission | 175 | ||
| C. Ergebnis | 175 | ||
| Teil 3: Alternativen | 177 | ||
| § 8 Das U. S.-amerikanische Kontrollmodell | 177 | ||
| A. Der Rechtsvergleich als Orientierungsfolie | 177 | ||
| I. Rechtsschutzqualität als tertium comparationis | 179 | ||
| II. Umgang mit der Sprachproblematik | 180 | ||
| B. Das Nachrichtendienstwesen in den USA und seine Kontrolle | 182 | ||
| I. Nachrichtendienste unter dem FISA-Regime | 183 | ||
| 1. Die National Security Agency | 183 | ||
| 2. Das Federal Bureau of Investigation | 184 | ||
| II. Kontrolleinrichtungen | 185 | ||
| 1. Parlamentarische Kontrolle | 185 | ||
| 2. Exekutive Kontrolle | 186 | ||
| 3. Judikative Kontrolle | 186 | ||
| 4. Weitere Kontrollformen | 187 | ||
| C. Rechtlicher Rahmen: Der Foreign Intelligence Surveillance Act | 187 | ||
| I. Entstehungsgeschichte | 188 | ||
| 1. Legislatorische Folge des Watergate-Skandals | 188 | ||
| 2. Richtungsänderung in der Rechtsprechung des U. S. Supreme Court zum Vierten Verfassungszusatz | 189 | ||
| a) Warrant-Erfordernis für elektronische Überwachungsmaßnahmen | 190 | ||
| b) Warrant-Erfordernis in national security-Fällen | 192 | ||
| 3. Zusammenfassung | 194 | ||
| II. Regelungsgegenstand | 195 | ||
| 1. Informationserhebungen zum Zwecke der Auslandsaufklärung | 195 | ||
| 2. Unterscheidung zwischen U. S.-Personen und Nicht-U. S.-Personen | 196 | ||
| 3. Overseas Surveillance | 197 | ||
| 4. Zusammenspiel mit der Executive Order 12333 | 197 | ||
| III. Befugnisse zur Telekommunikationsüberwachung | 199 | ||
| 1. Der Begriff der electronic surveillance | 199 | ||
| 2. „Klassische“ Telekommunikationsüberwachung nach Titel I | 200 | ||
| a) Grundprinzip: Antrag und Anordnung | 200 | ||
| b) Der Schutzstandard des FISA | 201 | ||
| aa) Zustimmung des Attorney General | 201 | ||
| bb) Minimization procedures | 202 | ||
| cc) Probable Cause | 202 | ||
| 3. Überwachung auf der Grundlage von Section 702 | 203 | ||
| 4. Überwachung auf der Grundlage von Section 703 | 205 | ||
| 5. Überwachung auf der Grundlage von Section 704 | 206 | ||
| 6. Ehemaliges Telefon-Metadaten-Programm – Section 215 | 206 | ||
| D. Kontrolle durch den Foreign Intelligence Surveillance Court | 207 | ||
| I. Institutioneller Rahmen | 207 | ||
| 1. Sondergericht in Washington D. C. | 207 | ||
| 2. Amici Curiae | 209 | ||
| II. Grundsätze des Verfahrens | 210 | ||
| 1. Ablauf | 211 | ||
| 2. Ex parte Charakter | 212 | ||
| 3. FISCR als „Berufungsgericht“ | 213 | ||
| 4. Benachrichtigungspflicht nur für Anschlussverfahren | 213 | ||
| III. Kritische Aspekte | 214 | ||
| 1. Ruf als „Rubber Stamp Court“ | 214 | ||
| 2. Ex parte Verfahren | 216 | ||
| 3. Politisierbarkeit durch den Ernennungsmodus | 218 | ||
| 4. Leistungsfähigkeit vor dem Hintergrund veränderter Rahmenbedingungen | 219 | ||
| 5. Gewaltenteilung | 220 | ||
| E. Ergebnis des Rechtsvergleichs | 221 | ||
| I. Institutionelle Dimension | 221 | ||
| II. Verfahrensrechtliche Dimension | 222 | ||
| III. Tatsächliche Dimension | 223 | ||
| IV. Entwicklungsdimension | 223 | ||
| § 9 Judikativmodell mit alternativem Gerichtszugang | 224 | ||
| A. Bisherige Reformvorschläge | 224 | ||
| I. Die öffentliche Debatte in den USA nach Snowden | 225 | ||
| 1. Die Idee des Special Advocate | 225 | ||
| 2. Amici-Curiae-Pool als ‚Special Advocate light‘ | 227 | ||
| II. Reformansätze in Deutschland | 227 | ||
| 1. Bürgerrechtsanwalt für die G 10-Kommission | 228 | ||
| 2. Altruistisches Parlamentsklagerecht | 229 | ||
| 3. Zwischenfazit | 231 | ||
| B. Die G 10-Kommission als Bürgerrechtsanwältin | 231 | ||
| I. Die Einbindung der rechtsprechenden Gewalt | 232 | ||
| II. Die G 10-Kommission als Bürgerrechtsanwältin mit altruistischem Klagerecht | 234 | ||
| 1. Die G 10-Kommission als Bürgerrechtsanwältin | 234 | ||
| 2. Altruistisches Klagerecht | 236 | ||
| III. Zusammenfassung | 237 | ||
| C. Rechtliche Zulässigkeit des Alternativmodells | 237 | ||
| I. Gesetzgeberischer Spielraum | 238 | ||
| II. Reichweite der Ersetzungsbefugnis | 238 | ||
| 1. G 10-Kommission als Ersatz-Rechtsschutz | 238 | ||
| 2. G 10-Kommission als Ersatz-Gerichtszugang | 239 | ||
| a) Der Rechtsweg als Möglichkeit des Gerichtszugangs | 239 | ||
| b) Das Verhältnis des Rechtsweges zum gerichtlichen Rechtsschutz | 241 | ||
| c) Veränderung der Ersetzungsbefugnis | 241 | ||
| d) Systematische Untermauerung des Auslegungsergebnisses | 242 | ||
| aa) Binnensystematik | 242 | ||
| bb) Gesamtsystematik | 242 | ||
| III. Ergebnis | 243 | ||
| D. Konkrete Ausgestaltung des Alternativmodells | 243 | ||
| I. Hilfsorgan mit veränderter Aufgabenzuweisung | 244 | ||
| II. Einbindung eines Gerichts | 244 | ||
| § 10 Zusammenfassung | 245 | ||
| Literaturverzeichnis | 249 | ||
| Sachwortverzeichnis | 271 |