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Die G 10-Kommission – Zur Kontrolle der Nachrichtendienste

Bantlin, Franziska

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1452

(2021)

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About The Author

Franziska Bantlin studierte von 2009 bis 2015 Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. und an der University of Aberdeen (UK). Anschließend war sie Doktorandin und wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Staatswissenschaft und Rechtsphilosophie (Direktor: Präsident des BVerfG a.D. Prof. Dr. Dres. h.c. Andreas Voßkuhle). Ihre Promotion wurde durch ein Promotionsstipendium der Studienstiftung des deutschen Volkes gefördert. Von 2019 bis 2020 absolvierte Frau Bantlin ein LL.M.-Studium an der Yale Law School (USA). Seit Februar 2021 ist sie Rechtsreferendarin am Kammergericht Berlin. Franziska Bantlin is a graduate of Freiburg Law School (First State Exam 2015) and the Yale Law School (LL.M. 2020). In 2020, she completed her Ph.D. thesis on Intelligence Oversight in Germany and the United States. From 2010 to 2019, she worked as a research assistant for the President of the German Federal Constitutional Court, Professor Andreas Voßkuhle, at the Institute for State Theory and Legal Philosophy. Currently, she is a legal traineeship program (Rechtsreferendariat) candidate in Berlin.

Abstract

Spätestens die Enthüllungen durch Edward Snowden im Jahr 2013 verdeutlichen, dass Nachrichtendienste, auch in Deutschland, über weitreichende Befugnisse verfügen. Insbesondere im Bereich der Telekommunikation können die Auswirkungen staatlicher Überwachungsmaßnahmen gravierend sein. Umso wichtiger ist die Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit, die jedoch weitgehend von gerichtlicher Kontrolle ausgeschlossen und stattdessen der G 10-Kommission zugewiesen ist. Die Arbeit zeigt auf, dass das Gremium insbesondere im Hinblick auf die rasanten Entwicklungen in der Informationstechnologie nicht den von der Verfassung vorgegebenen Maßstäben genügt. Rechtsvergleichend wird zudem der U.S.-amerikanische Foreign Intelligence Surveillance Court betrachtet. Die Erkenntnisse aus beiden Rechtsordnungen führt die Autorin in einem Reformvorschlag zusammen, der die Kontrolle der Überwachungsmaßnahmen bei den Gerichten ansiedelt und das Verfahren um einen mit eigenen Verfahrensbefugnissen ausgestatteten Bürgerrechtsanwalt ergänzt. »The G 10 Commission – Intelligence Oversight in Germany and the U.S.«

Effective legal oversight is essential to the legitimate exercise of the vast authorities intelligence agencies possess, particularly in the area of telecommunications surveillance. This book argues that the G 10 Commission is not capable to provide the oversight required by the German constitution. It also analyzes the U.S. model and offers a reform proposal that is based on a court procedure involving a public advocate with standing.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
§ 1 Einführung 19
A. Gegenstand der Untersuchung 20
B. Rechtsschutzqualitäten im nachrichtendienstlichen Aktionsfeld 21
Teil 1: Geheimnis und Kontrolle 24
§ 2 Standortbestimmung des Nachrichtendienstwesens 24
A. Das Nachrichtendienstwesen als wesentlicher Bestandteil der deutschen Sicherheitsarchitektur 24
I. Zum Begriff „innere Sicherheit“ 25
1. Innere Sicherheit als Staatsaufgabe 26
2. Innere Sicherheit im Unterschied zur äußeren Sicherheit 27
3. Innere Sicherheit als eigenständiges Schutzgut 28
4. Keine Gleichsetzung von innerer und öffentlicher Sicherheit 28
5. Staat und Verfassung als spezifische Schutzgüter 29
6. Fazit 31
II. Recht der inneren Sicherheit 32
III. Die deutsche Sicherheitsarchitektur 33
1. Sicherheitsarchitektur statt Sicherheitssystem 33
2. Sicherheitsbehörden 34
3. Zwei Säulen 35
a) Polizeien 35
b) Nachrichtendienste 38
aa) Der Bundesnachrichtendienst 38
bb) Das Bundesamt für Verfassungsschutz 40
cc) Der Militärische Abschirmdienst 40
4. Zusammenarbeit innerhalb der Sicherheitsarchitektur 41
B. Nachrichtendienste als untypische Verwaltungsbehörden 41
I. Eigentümlichkeiten in der Entstehungsgeschichte 42
II. Andersartigkeit der nachrichtendienstlichen Aufgabenerfüllung 44
1. Ausgangspunkt: Trennungsgebot 45
2. Spezifische Schutzgüter 46
3. Zeitpunkt des Tätigwerdens 46
4. Vollendung – Beendigung – Never ending 47
5. (Un)mittelbarkeit der Befugnisse 48
C. Zusammenfassung 49
§ 3 Kontrollbedürfnis 49
A. Nachrichtendienstliche Befugnisse 50
I. Befugnisse nach den Fachgesetzen 50
1. Informationsbeschaffung aus allgemein zugänglichen Quellen 51
2. Befugnisse zum Einsatz nachrichtendienstlicher Mittel 51
3. Befugnisse für besondere Auskunftsverlangen 52
II. Befugnisse nach dem G 10-Gesetz 53
1. Der Anwendungsbereich des G 10-Gesetzes 54
a) Offener Schutzbereich 54
b) Problem der territorialen Reichweite 55
2. Beschränkungsmaßnahmen 56
a) Beschränkungen in Einzelfällen 57
b) Strategische Beschränkungen 58
aa) § 5 G 10 59
bb) § 8 G 10 62
c) Übertragung auf das Brief- und Postgeheimnis 63
3. Übermittlungsbefugnisse 64
4. Befugnisse zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung 64
III. Zusammenfassung 66
B. Nachrichtendienste als Fremdkörper im Rechtsstaat? 67
I. Grundrechtseingriffe als gewöhnliches Handlungsinstrument der Exekutive 68
II. Grundrechtssensibler Modus Operandi 69
1. Heimlichkeit 69
2. Legislativer Minimalismus 72
3. Vorfeldmaßnahmen ohne Anknüpfung an illegales Verhalten 75
4. Streubreite 76
III. Zwischenergebnis 77
C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 77
I. Legitimationsgrundlage: Streitbare Demokratie 78
1. Normative und institutionelle Umsetzung 79
2. Kritik 80
3. Verklammerung von Abwehrbereitschaft und Freiheitlichkeit durch praktische Konkordanz 80
4. Zwischenergebnis 81
II. Nur bestärkende Legitimationswirkung des entsprechenden Kompetenztitels 81
III. Verbleibende Legitimationsdefizite 83
IV. Kompensationsmöglichkeiten 84
1. Gesetzesbindung 85
2. Verfahrensregelungen 85
3. Kontrolle 86
V. Fazit 87
§ 4 Kontrolle 88
A. Dogmatischer Hintergrund: Kontrolle als Soll-Ist-Vergleich 88
B. Praktische Umsetzung durch eine Vielzahl an Kontrollformen 89
I. Kontrollformen als Modus für die Ausübung des Vergleichs 89
II. Grundtypen der Verwaltungskontrolle 90
1. Gerichtliche Kontrolle 90
2. Aufsicht 91
3. Kontrolle durch Öffentlichkeit 91
C. Kontrollprobleme in Bezug auf das nachrichtendienstliche Handeln 91
I. Die Suche nach der Nadel im Heuhaufen 91
1. Informationen als zentrale Ressource von Kontrolle 92
2. Ressourcenknappheit aufgrund Informationsasymmetrie 92
a) Informationsasymmetrie als Kernproblem 93
b) Verstärkung der Problematik durch das Informationsmonopol der Dienste 93
c) Abhilfe durch Whistleblowing 94
3. Auswirkung auf den Ist-Wert 96
II. Ungeeignetheit herkömmlicher Kontrollformen 96
1. Faktische Unmöglichkeit der gerichtlichen Kontrolle 96
2. Misstrauensforcierung bei behördeninterner Eigenkontrolle 97
3. Kontrolle durch Öffentlichkeit als contradictio in adiecto 98
III. Zwischenergebnis 98
D. Leitende Parameter für die Kontrolle von Nachrichtendiensten 99
I. Kontrolle vor Vollzug 99
II. Externalisierung der Kontrolle 99
III. Förderung der Erlangung interner Informationen 100
IV. Kontrolle mit Konsequenzen 100
1. Notwendigkeit einer unmittelbaren Auswirkung 101
2. Keine Substitution der Entscheidung 102
Teil 2: Die G 10-Kommission als besondere Form der Kontrolle 104
§ 5 Grundlagen 104
A. Einordnung in die gegenwärtige Kontrolllandschaft 104
I. Generelle Kontrollinstrumente für exekutives Handeln 105
1. Parlamentarische Kontrolle 105
2. Exekutive Kontrolle 105
3. Justizielle Kontrolle 106
4. Uninstitutionalisierte Kontrolle 106
II. Spezielle Kontrollinstitutionen für nachrichtendienstliches Handeln 107
1. Das Parlamentarische Kontrollgremium 107
a) Geschichtlicher Aufriss 108
b) Politische Kontrolle 109
c) Parlamentarische Besetzung und geheimer Zusammentritt 110
d) Informationsrechte und Unterrichtungspflichten als komplementäre Kontrollgrundlage 112
e) Berichtspflicht als schwaches Sanktionsinstrument 114
2. Das Unabhängige Gremium 116
B. Die G 10-Kommission – Bestandsaufnahme 118
I. Mitgliedschaft und Zusammentritt 118
II. Aufgaben der G 10-Kommission 119
1. Kontrolltätigkeit 119
2. Mitteilungsentscheidungen 121
3. Sonstige Pflichten 121
III. Befugnisse 121
IV. Prüfungsmaßstab 122
V. Verhältnis zur gerichtlichen Kontrolle 123
1. Grundsätzliche Benachrichtigungspflicht 123
2. Partieller Rechtswegausschluss 124
§ 6 Verfassungsrechtliche Maßstäbe 125
A. Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG als Hauptmaßstab 126
I. Die Notstandsverfassung als Trojanisches Pferd für Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG 127
1. Vorbehaltsrechte der Alliierten 127
2. Der vermeintliche Schlüssel zur Souveränität 129
3. Die Hypothek deutschen Besatzungsrechts 130
4. Bedeutung für die Analyse der gesetzlichen Bestimmungen 131
II. Normstruktur 131
1. Spezifische Schutzgüter 132
2. Verfahrensrechtliche Modifizierungen 132
a) Ausschluss der Benachrichtigung 132
b) Ersetzung des Rechtsweges 133
III. Verfassungsrechtliche Bewertung 135
1. Menschenwürde (Art. 1 GG) 135
2. Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) 136
3. Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) 137
IV. Zwischenergebnis 137
B. Der gerichtliche Rechtsschutz als Komplementärmaßstab 137
I. Art. 19 Abs. 4 GG und der Rechtsweg 138
1. Gewährleistungsgehalt des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG 138
2. Rechtsschutzgarantie oder Rechtsweggarantie? 140
a) Die Doppelfunktion von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG 140
b) Begriffliche Abbildung der Doppelfunktion 140
c) Die Janusköpfigkeit des Rechtsschutzbegriffs 141
d) Fazit 141
II. Die institutionelle Dimension des gerichtlichen Rechtsschutzes 142
1. Besondere Bedeutung der rechtsprechenden Gewalt 142
2. Rechtsprechungsmonopol der Richter 143
3. Medialfunktion des Gerichts 146
III. Rechtliches Gehör als Ausprägung der Menschenwürde 147
IV. Zusammenfassung 148
§ 7 Defizitäre einfachrechtliche Umsetzung durch § 15 G 10 148
A. Aliud oder Minus zur gerichtlichen Kontrolle? 149
I. Materielle Dimension 149
1. Einordnung in das Gewaltenteilungsgefüge 150
a) Keine Zugehörigkeit zur Legislative 151
b) Keine Zugehörigkeit zur Exekutive 153
c) Unvollständige Imitation der Judikative 154
d) Ergebnis: Kontrollorgan sui generis 156
2. Leistungsfähigkeit der G 10-Kommission 156
a) Prüfungsmaßstab und Kontrollreichweite 157
b) Sanktionspotential 157
c) Personelle Aufstellung 158
d) Ergebnis 160
II. Verfahrensrechtliche Dimension 160
1. Wesentliche Unterschiede des G 10-Verfahrens zum gerichtlichen Verfahren 160
2. Die Achillesferse des G 10-Verfahrens 161
3. Zusätzliche Relativierungen der Qualität 163
a) Zeitnot 163
b) Anwesenheit von Angehörigen der Dienste und Bundesbehörden 164
B. Veränderung der Rahmenbedingungen 164
I. Sicherheitspolitischer Kontext 164
1. Nachkriegszeit ab 1945 165
2. Vereintes Deutschland im 21. Jahrhundert 166
II. Befugniserweiterung 166
1. Gesetz zur Beschränkung des Brief- Post- und Fernmeldegeheimnisses (1968) 167
2. Verbrechensbekämpfungsgesetz (1994) 167
3. Gesetz zur Neuregelung von Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (2001) 169
4. Weitere Änderungen 170
5. Zusammenfassung 170
III. Informationstechnologische Weiterentwicklungen 170
1. Verändertes Kommunikationsverhalten im Informationszeitalter 171
a) Shift zur Telekommunikation 171
b) Zunahme des Kommunikationsvolumens 172
c) Erhöhte Attraktivität der Telekommunikationsüberwachung 172
2. Reichweite der Überwachungsmaßnahmen 173
3. Zwischenfazit 174
IV. Auswirkungen auf die Verfassungsmäßigkeit der G 10-Kommission 175
C. Ergebnis 175
Teil 3: Alternativen 177
§ 8 Das U. S.-amerikanische Kontrollmodell 177
A. Der Rechtsvergleich als Orientierungsfolie 177
I. Rechtsschutzqualität als tertium comparationis 179
II. Umgang mit der Sprachproblematik 180
B. Das Nachrichtendienstwesen in den USA und seine Kontrolle 182
I. Nachrichtendienste unter dem FISA-Regime 183
1. Die National Security Agency 183
2. Das Federal Bureau of Investigation 184
II. Kontrolleinrichtungen 185
1. Parlamentarische Kontrolle 185
2. Exekutive Kontrolle 186
3. Judikative Kontrolle 186
4. Weitere Kontrollformen 187
C. Rechtlicher Rahmen: Der Foreign Intelligence Surveillance Act 187
I. Entstehungsgeschichte 188
1. Legislatorische Folge des Watergate-Skandals 188
2. Richtungsänderung in der Rechtsprechung des U. S. Supreme Court zum Vierten Verfassungszusatz 189
a) Warrant-Erfordernis für elektronische Überwachungsmaßnahmen 190
b) Warrant-Erfordernis in national security-Fällen 192
3. Zusammenfassung 194
II. Regelungsgegenstand 195
1. Informationserhebungen zum Zwecke der Auslandsaufklärung 195
2. Unterscheidung zwischen U. S.-Personen und Nicht-U. S.-Personen 196
3. Overseas Surveillance 197
4. Zusammenspiel mit der Executive Order 12333 197
III. Befugnisse zur Telekommunikationsüberwachung 199
1. Der Begriff der electronic surveillance 199
2. „Klassische“ Telekommunikationsüberwachung nach Titel I 200
a) Grundprinzip: Antrag und Anordnung 200
b) Der Schutzstandard des FISA 201
aa) Zustimmung des Attorney General 201
bb) Minimization procedures 202
cc) Probable Cause 202
3. Überwachung auf der Grundlage von Section 702 203
4. Überwachung auf der Grundlage von Section 703 205
5. Überwachung auf der Grundlage von Section 704 206
6. Ehemaliges Telefon-Metadaten-Programm – Section 215 206
D. Kontrolle durch den Foreign Intelligence Surveillance Court 207
I. Institutioneller Rahmen 207
1. Sondergericht in Washington D. C. 207
2. Amici Curiae 209
II. Grundsätze des Verfahrens 210
1. Ablauf 211
2. Ex parte Charakter 212
3. FISCR als „Berufungsgericht“ 213
4. Benachrichtigungspflicht nur für Anschlussverfahren 213
III. Kritische Aspekte 214
1. Ruf als „Rubber Stamp Court“ 214
2. Ex parte Verfahren 216
3. Politisierbarkeit durch den Ernennungsmodus 218
4. Leistungsfähigkeit vor dem Hintergrund veränderter Rahmenbedingungen 219
5. Gewaltenteilung 220
E. Ergebnis des Rechtsvergleichs 221
I. Institutionelle Dimension 221
II. Verfahrensrechtliche Dimension 222
III. Tatsächliche Dimension 223
IV. Entwicklungsdimension 223
§ 9 Judikativmodell mit alternativem Gerichtszugang 224
A. Bisherige Reformvorschläge 224
I. Die öffentliche Debatte in den USA nach Snowden 225
1. Die Idee des Special Advocate 225
2. Amici-Curiae-Pool als ‚Special Advocate light‘ 227
II. Reformansätze in Deutschland 227
1. Bürgerrechtsanwalt für die G 10-Kommission 228
2. Altruistisches Parlamentsklagerecht 229
3. Zwischenfazit 231
B. Die G 10-Kommission als Bürgerrechtsanwältin 231
I. Die Einbindung der rechtsprechenden Gewalt 232
II. Die G 10-Kommission als Bürgerrechtsanwältin mit altruistischem Klagerecht 234
1. Die G 10-Kommission als Bürgerrechtsanwältin 234
2. Altruistisches Klagerecht 236
III. Zusammenfassung 237
C. Rechtliche Zulässigkeit des Alternativmodells 237
I. Gesetzgeberischer Spielraum 238
II. Reichweite der Ersetzungsbefugnis 238
1. G 10-Kommission als Ersatz-Rechtsschutz 238
2. G 10-Kommission als Ersatz-Gerichtszugang 239
a) Der Rechtsweg als Möglichkeit des Gerichtszugangs 239
b) Das Verhältnis des Rechtsweges zum gerichtlichen Rechtsschutz 241
c) Veränderung der Ersetzungsbefugnis 241
d) Systematische Untermauerung des Auslegungsergebnisses 242
aa) Binnensystematik 242
bb) Gesamtsystematik 242
III. Ergebnis 243
D. Konkrete Ausgestaltung des Alternativmodells 243
I. Hilfsorgan mit veränderter Aufgabenzuweisung 244
II. Einbindung eines Gerichts 244
§ 10 Zusammenfassung 245
Literaturverzeichnis 249
Sachwortverzeichnis 271