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Schülken, T. (2021). Drittstaatliche Direktinvestitionen in Energieinfrastrukturen. Notwendigkeiten, Möglichkeiten und Grenzen einer Investitionsaufsicht auf nationaler und europäischer Ebene. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58190-0
Schülken, Tobias. Drittstaatliche Direktinvestitionen in Energieinfrastrukturen: Notwendigkeiten, Möglichkeiten und Grenzen einer Investitionsaufsicht auf nationaler und europäischer Ebene. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58190-0
Schülken, T (2021): Drittstaatliche Direktinvestitionen in Energieinfrastrukturen: Notwendigkeiten, Möglichkeiten und Grenzen einer Investitionsaufsicht auf nationaler und europäischer Ebene, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58190-0

Format

Drittstaatliche Direktinvestitionen in Energieinfrastrukturen

Notwendigkeiten, Möglichkeiten und Grenzen einer Investitionsaufsicht auf nationaler und europäischer Ebene

Schülken, Tobias

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 204

(2021)

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About The Author

Tobias Schülken studierte Rechtswissenschaften an der WWU in Münster. Während der Promotion an der Ruhr-Universität in Bochum forschte er am British Institute of International and Comparative Law (BIICL) in London und arbeitete als externer Experte für die Generaldirektion Energie der EU-Kommission in Brüssel. Er ist Dozent für Europarecht an der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung Nordrhein-Westfalen sowie der Ruhr-Universität Bochum. Sein Dissertationsprojekt wurde durch die Promotionsförderung der Konrad Adenauer Stiftung gefördert.

Abstract

Die sichere und unterbrechungsfreie Versorgung mit Energie berührt ein Grundinteresse jeder modernen Gesellschaft. Speziell in Zeiten zunehmender Anteile volatiler erneuerbarer Energien kommt den Energienetzen eine besondere Rolle bei der Stabilisierung der Energieversorgung zu. Um den hiermit verbundenen Herausforderungen gewachsen zu sein, sind Ausbau und Modernisierung der Netze dringend erforderlich. Allerdings fehlt es in der EU vielerorts am hierfür notwendigen Kapital und machen sich diesen Umstand zunehmend hoheitlich gelenkte Investoren aus Drittstaaten zunutze, für die auch nationale Steuerungs- bzw. Partikularinteressen eine wesentliche Rolle spielen. Zwar bestehen bereits vielfältige, im Einzelnen freilich nicht ausreichend leistungsfähige Schutz- bzw. Steuerungsinstrumente. Die vorliegende Arbeit widmet sich daher der Entwicklung eines kohärenten europäischen Ansatzes im Umgang mit hoheitlichen Direktinvestitionen aus Drittstaaten vor dem Hintergrund des Europarechts.»Third country direct investments in energy infrastructures - Necessities, possibilities and limits of investment supervision at national and European level«

Sovereign direct investments in critical infrastructures in the EU are increasing. The energy networks, which are essential for every modern society, are particularly affected by this development. This work deals with existing, but insufficient protection and control instruments and designs a coherent and efficient European approach to face state-controlled direct investments in crucial infrastructures, taking particularly in account EU law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
A. Einleitung 19
I. Problemaufriss und Zielsetzung 19
II. Gang der Untersuchung und Methodik 21
B. Ausgangsbedingungen: Investitionsbedarfe, -arten, -ziele und Akteure 23
I. Investitionsdefizit in der Europäischen Union 24
1. Folgen der europäischen Wirtschafts- und Finanz- bzw. Staatsschuldenkrise 24
a) Absinken des allgemeinen Investitionsniveaus 24
b) Privatisierung 26
c) „Reprivatisierung” 26
d) Zwischenergebnis 27
2. Der Ausbau Erneuerbarer Energien in der EU 27
a) Das Pariser-Klimaabkommen 27
b) Erforderliche Infrastrukturinvestitionen zum Ausbau Erneuerbarer Energien 28
II. Akteure im Zentrum des Interesses 29
1. Privatwirtschaftliche Investoren 30
2. Staatliche Investoren 31
3. Investorstaaten von besonderem Interesse 32
a) Norwegen 32
b) Russland 34
aa) Allgemeine sicherheitspolitische Situation 34
bb) Russische Energielieferungen als politisches Druckmittel 36
cc) Sonderfall Nord Stream 2 – geopolitisches Manöver oder kommerzielles Infrastrukturprojekt? 38
c) China 40
aa) Investitionspolitik Chinas: Die „Neue Seidenstraße” 41
bb) Beispiele 43
(1) Griechenland – Der Fall ADMIE 43
(2) Großbritannien – Hinkley Point C 44
(3) Malta – Enemalta 45
(4) Portugal – Redes Energeticas Nacionais (REN) und Energias de Portugal (EDP) 46
(5) Deutschland – 50Hertz 47
d) Zusammenfassung/Zwischenergebnis 48
III. Investitionsarten 49
1. Portfolioinvestitionen 49
2. Direktinvestitionen (FDI) 50
3. Zwischenergebnis 50
IV. Anlageobjekte 50
1. Kritische Infrastrukturen – Begriffsklärung 51
a) Definitionsansätze 51
b) Zwischenergebnis 53
2. Kritische Infrastrukturen im Energiebereich 54
a) Andere Energieanlagen mit hohem Schädigungspotenzial 54
aa) Energieerzeugungsanlagen: Systemstabilität und Regelenergie 54
bb) Gefahren durch Emissionen 55
b) Energienetze 56
aa) Stromnetz 56
(1) Transportaufgabe 56
(2) Flexibilisierungsaufgabe 57
bb) Gasnetz 57
(1) Transportaufgabe 58
(2) Flexibilisierungsaufgabe 59
(3) Gefahren durch Emissionen 59
c) Betreiber von Energienetzen 59
aa) Netzbetreiber als Investitionsziel 60
bb) Stellung der Betreiber von Energienetzen allgemein 60
(1) Netzbetrieb 61
(2) Netzwartung 61
(3) Bedarfsgerechter Ausbau 61
cc) Betreiber von Transportnetzen 62
(1) Elektrizitätssektor – Übertragungsnetzbetreiber 62
(a) Aufgaben 62
(b) Eigentümerstruktur 63
(aa) TransnetBW GmbH 64
(bb) TenneT TSO GmbH 65
(cc) Amprion GmbH 65
(dd) 50Hertz 65
(ee) Fazit 66
(2) Gassektor – Fernleitungsnetzbetreiber 66
(a) Aufgaben 66
(b) Eigentümerstruktur 67
dd) Betreiber von Verteilernetzen im Strom- und Gasbereich 68
(1) Aufgaben 68
(2) Eigentümerstruktur 68
3. Zwischenergebnis – Investitionsziele 69
V. Zusammenfassung Abschnitt B. 70
C. Der Schutz vor drittstaatlichen Direktinvestitionen 72
I. Bestehende Rahmenvorgaben 72
1. Sektorübergreifende Regelungen 72
a) Nationale Regelungen in der EU 72
aa) Investitionsüberprüfungsmechanismen 73
(1) Der deutsche Überprüfungsmechanismus im Einzelnen 74
(a) Regelungskompetenz der Bundesrepublik Deutschland 74
(b) Struktur des Prüfverfahrens nach AWG und AWV 75
(c) Persönlicher Anwendungsbereich 76
(d) Prüfungsmaßstab 77
(e) Verfahren 79
(aa) Standardverfahren 79
(bb) Unbedenklichkeitsbescheinigung 80
(f) Rechtsschutz 81
(2) Vereinbarkeit von AWG und AWV mit Unionsrecht 81
(a) Einschlägiger Anwendungsbereich: Niederlassungsfreiheit und/oder Kapitalverkehrsfreiheit? 82
(aa) § 56 Abs. 1 Nr. 1 AWV – die 10%-Schwelle in kritischen Bereichen 84
(bb) § 56 Abs. 1 Nr. 2 AWV – die 25%-Schwelle für sonstige Unternehmen 85
(b) Eingriff 85
(c) Unionsrechtliche Rechtfertigung 86
(aa) Rechtfertigung der 10%-Schwelle für Investitionen in kritischen Bereichen (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 AWV) 87
(α) Unionsrechtlich anerkannte Rechtfertigungsgründe 87
(β) Verhältnismäßigkeit 88
(bb) Rechtfertigung der 25%-Schwelle für Investitionen in „sonstige Unternehmen” (§ 56 Abs.1 Nr. 2 AWV) 90
(cc) Zwischenergebnis 90
(3) Bewertung und Kritik an Investitionsüberprüfungsmechanismen 90
bb) Golden Shares 91
(1) Frankreich 92
(2) Belgien 93
(3) Polen 94
(4) Bewertung und Kritik an Golden Shares 95
cc) Eigentumsbeschränkungen 97
(1) Investitionsverbote 97
(2) Investitionsbeschränkungen 98
(3) Staatliche Eigentümerkontrolle durch Gesetz 99
(4) Staatliche Eigentümerkontrolle de facto 100
(5) Bewertung und Kritik an Eigentumsbeschränkungen 101
dd) Zusammenfassung zu bestehenden nationalen Regelungen und Zwischenergebnis 101
b) Bestehende Regelungen auf der Ebene des EU-Rechts 102
aa) Schutzmaßnahmen nach Art. 64 AEUV 102
(1) Art. 64 Abs. 1 AEUV 102
(2) Art. 64 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV 103
bb) Schutzmaßnahmen nach Art. 66 AEUV 103
cc) Europäisches Kartellrecht 104
(1) Art. 101 AEUV – Kartellverbot 104
(a) Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen 105
(b) Wettbewerbsbeschränkung 106
(c) Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels 107
(d) Spürbarkeit 107
(e) Folgen 108
(2) Art. 102 AEUV – Missbrauchsverbot 108
(a) Beherrschende Stellung 108
(b) Missbräuchliche Ausnutzung 109
(c) Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels 109
(d) Folgen 109
(3) Fusionskontrollverordnung (FKVO) 109
(a) Anwendungsbereich 109
(b) Kontrollverfahren 111
(aa) Vorprüfung 111
(bb) Hauptprüfungsverfahren 112
(c) Materieller Prüfungsmaßstab 112
(4) Bewertung und Kritik 113
dd) Verordnung zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union (EU-Screening-VO) 115
(1) Ziel der Verordnung 116
(2) Die Verordnung im Einzelnen 117
(a) Regelungskompetenz der EU 117
(b) Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten bzw. den Mitgliedstaaten und der Kommission 117
(aa) Notifizierung von Überprüfungsmechanismen und jährliche Berichterstattung 117
(bb) Berichterstattung und Zusammenarbeit im Falle der Überprüfung durch einen Mitgliedstaat 118
(cc) Berichterstattung und Zusammenarbeit im Falle von Investitionen, die keiner Überprüfung unterzogen werden 120
(dd) Überprüfung von Investitionen bei Projekten oder Programmen von Unionsinteresse 122
(ee) Kontaktstellen und Expertengruppe für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Europäischen Union 123
(c) Gemeinsame Rahmenregelungen 123
(aa) Allgemeine Vorgaben für die Gestaltung eines Überprüfungsmechanismus 123
(bb) Prüfungsmaßstab: Beeinträchtigung der Sicherheit oder öffentlichen Ordnung 124
(3) Bewertung und Kritik 124
ee) Europäische Mechanismen zur Investitionsförderung 126
(1) Die Fazilität „Connecting Europe” 126
(2) Europäischer Fonds für strategische Investitionen 127
(3) Vorübergehende Regulierungsfreistellung bei der Errichtung grenzüberschreitender Energienetze 127
(a) Ziel 127
(b) Verfahren 128
(c) Bewertung und Kritik 129
ff) Zusammenfassung zu bestehenden Regelungen auf Ebene des EU-Rechts und Zwischenergebnis 129
2. Sektorspezifische Regelungen – Die sogenannte „Gazprom-Klausel” 131
a) Vom Dritten EU-Energie-Binnenmarktpaket zum „Winterpaket” 2019 131
b) Zielsetzung des Zertifizierungserfordernisses für Drittstaaten 132
c) Ursprünglicher Kommissionsvorschlag und Entwicklungsgeschichte 135
aa) Inhaltliche Ausgestaltung des Kommissionsvorschlags 135
bb) Die verfahrenstechnische Ausgestaltung des Kommissionsvorschlags (Art. 8b Vorschlag COM‍(2007) 528 final bzw. Art. 7b Vorschlag COM‍(2007) 529 final) 136
(1) Entscheidungskompetenzen auf mitgliedstaatlicher Ebene 137
(2) Entscheidungskompetenzen auf EU-Ebene 137
cc) „Entschärfung” des Kommissionsvorschlags 138
d) Zertifizierungsverfahren nach Art. 53 Richtlinie (EU) 2019/944 (ex-Art. 11 Richtlinie 2009/72/EG bzw. Richtlinie 2009/73/EG) 139
aa) Die Kompetenzverteilung zwischen Kommission und Mitgliedstaaten im Zertifizierungsverfahren nach Art. 53 Richtlinie (EU) 2019/944 (ex-Art. 11 Richtlinie 2009/72/EG bzw. Richtlinie 2009/73/EG) 139
bb) Der Ablauf des Zertifizierungsverfahrens nach Art. 53 Richtlinie (EU) 2019/944 (ex-Art. 11 Richtlinie 2009/72/EG bzw. Richtlinie 2009/73/EG) 140
e) Zusammenfassung bestehender sektorspezifischer Rahmenvorgaben und Zwischenergebnis 143
II. In Wissenschaft und Politik diskutierte Alternativen 144
1. „Nationale Beteiligungsfazilität” 144
2. Preisser 145
a) Herstellung von Transparenz 146
b) Modifikation des Außenwirtschaftsrechts 147
c) Zusammenfassung und Kritik 147
3. Europäisches CFIUS 149
a) Das Investitionsüberprüfungsverfahren in den USA 149
b) Zusammenfassung und Kritik 151
III. Zusammenfassung und Zwischenergebnis: Erforderlichkeit eines neuen Regulierungsansatzes 152
D. Entwicklung eines kohärenten europäischen Ansatzes im Umgang mit drittstaatlichen Direktinvestitionen 153
I. Regelungskompetenz der Union und Verhältnis zu nationalen Überprüfungsmechanismen 154
1. Einschlägige Kompetenznorm 155
a) Art. 207 Abs. 1 i.V.m. Art. 207 Abs. 2 AEUV 156
b) Art. 207 Abs. 1 AEUV i.V.m. Vorschriften der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 157
aa) Art. 207 Abs. 1 AEUV i.V.m. Art. 65 Abs. 1 lit. b AEUV 159
bb) Art. 64 Abs. 3 AEUV 160
c) Zwischenergebnis: Art. 207 Abs. 1 AEUV als Kompetenznorm 161
II. Ausgestaltung 162
1. Die Rolle der Mitgliedstaaten 163
a) Anwendbarkeit 163
b) Horizontaler Informationsaustausch 163
c) Nationale Mechanismen als „erste Instanz” 164
2. Die Rolle der EU-Kommission 165
a) Vertikaler Informationsaustausch 165
b) EU-Kommission als „zweite Instanz” 165
III. Zusammenfassung und Zwischenergebnis 167
IV. Rechtliche Umsetzbarkeit 168
1. Vereinbarkeit mit Unionsrecht 168
a) Einschlägiger Anwendungsbereich: Niederlassungsfreiheit und/oder Kapitalverkehrsfreiheit? 169
aa) Niederlassungsfreiheit (Art. 49ff. AEUV) 169
bb) Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63ff. AEUV) 170
cc) Zusammenfassung und Zwischenergebnis 172
b) Eingriff 173
c) Unionsrechtliche Rechtfertigung 173
aa) Rechtfertigungsgrund: Öffentliche Ordnung oder Sicherheit (Art. 65 Abs. 1 lit b AEUV) 174
bb) Verhältnismäßigkeit der Maßnahme 175
d) Zwischenergebnis: Vereinbarkeit mit Unionsrecht 179
2. Internationales Wirtschaftsrecht bzw. Wirtschaftsvölkerrecht 179
a) Energiecharta-Vertrag (EnCV) 180
b) Bilateral Investment Treaties (BITs) 181
c) Welthandelsrecht – General Agreement on Trade and Services (GATS) 182
d) OECD Code of Liberalisation of Capital Movements 184
e) Völkergewohnheitsrecht 185
f) Zusammenfassung und Zwischenergebnis 185
E. Schlussbetrachtung 186
I. Zusammenfassung in Thesenform 186
II. Untersuchungsergebnis und Ausblick 190
Literaturverzeichnis 191
Schlussanträge 206
Entscheidungen des EuG 206
Entscheidungen des EuGH 206
Sachverzeichnis 212