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Regulatorische Steuerung von Märkten am Beispiel des Regelreservemarkts

Normsetzungskompetenz – Höherrangige Grenzen – Rechtsschutz

Halbig, Anna

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 14

(2021)

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About The Author

Anna Halbig studierte Rechtswissenschaften in Göttingen und Istanbul (Türkei). Hieran anschließend absolvierte sie den juristischen Vorbereitungsdienst am Oberlandesgericht Nürnberg mit Stationen u.a. bei der EU-Kommission und beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Seit Juni 2017 ist sie bei der Stiftung Umweltenergierecht, einem energierechtlichen Forschungsinstitut, in Würzburg tätig und untersucht nationale und europäische energierechtliche Fragestellungen. Sie wurde 2021 mit ihrer Dissertation »Regulatorische Steuerung von Märkten am Beispiel des Regelreservemarkts« an der Universität Würzburg promoviert. Anna Halbig studied law in Göttingen (Germany) and Istanbul (Turkey). Subsequently, she completed her legal traineeship at the Nuremberg Court of Appeal focusing on administration law. During this traineeship, she worked inter alia at the European Commission in Brussels and the European Court of Human Rights in Strasbourg. Since July 2017 she has been employed at the Foundation for Environmental Energy Law, a research institute in the field of energy law, in Würzburg. In her legal work she analyses national and European issues concerning the energy transition. In 2021 she earned her doctorate at the University of Würzburg with her work »Regulatory Governance of Markets using the Example of the Balancing Energy Market«.

Abstract

Sollen wettbewerbliche Märkte zur Erreichung festgelegter politischer Ziele transformiert werden, entfaltet sich ein Spannungsfeld zwischen dem freien Wettbewerb und den regulierenden Eingriffen in den Markt. Die Autorin untersucht in diesem Zusammenhang, wie durch regulatorische Steuerungsmittel eine Systemtransformation in wettbewerblichen Strukturen zugunsten der gesetzten Steuerungsziele erreicht werden kann. Hierfür werden ausgewählte regulatorische Steuerungsinstrumente insbesondere im Hinblick auf Normsetzungskompetenz, höherrangige Grenzen und Rechtsschutzmöglichkeiten beleuchtet. Als Referenzfall für eine regulatorische Steuerung wird der energiewirtschaftliche Regelreservemarkt herangezogen, da hier infolge der Energiewende eine Transformation eines Markts mittels regulatorischer Steuerung stattfindet. Die gewonnenen Erkenntnisse der Untersuchung lassen sich in vielen Aspekten jedoch auch auf andere Märkte übertragen, in die zugunsten diverser Steuerungsziele regulierend eingegriffen wird. »Regulatory Governance of Markets using the Example of the Balancing Energy Market. Competences – Legal Limits – Legal Protection«

In order to achieve politically agreed aims, competitive markets often undergo a regulatory transformation. Thereby, a field of tension is created between the free market and the regulatory market intervention. The author analyses in this context rule-making competences, legal limits and legal protection with regard to the used regulatory governance instruments. As a reference case for a regulatory transformation the example of the balancing energy market is used.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abbildungsverzeichnis 19
Abkürzungsverzeichnis 20
Teil 1: Einführung und allgemeine Grundlagen des Regelreservemarkts 23
A. Einführung 23
I. Problemstellung und Ziel der Untersuchung 23
II. Der Regelreservemarkt als Referenzfall 25
B. Gang der Untersuchung 29
C. Funktion und Wirkweise der Regelreserve 30
I. Einsatz von Regelreserve zur Frequenzstabilität 31
II. Begrifflichkeiten 32
1. Regelreserve 33
2. Regelleistung 34
3. Regelarbeit 34
III. Abgrenzung zur Ausgleichsenergie 35
D. Produktqualitäten der Regelreserve 36
I. Frequenzhaltungsreserve „FCR“ (Primärregelleistung) 38
II. Frequenzwiederherstellungsreserve „FRR“ 39
1. Frequenzwiederherstellungsreserve mit automatischer Aktivierung „aFRR“ (Sekundärregelleistung) 39
2. Frequenzwiederherstellungsreserve mit manueller Aktivierung „mFRR“ (Minutenreserve) 40
III. Ersatzreserve „RR“ (Stundenreserve) 41
E. Historische Entwicklung des Regelreservemarkts 42
I. Liberalisierung des (nationalen) Regelreservemarkts 42
II. Klimaschutzpolitische Transformation des Regelreservemarkts 45
III. Europäisierung des Regelreservemarkts 49
IV. Ergebnis: Historische Entwicklung 53
F. Regelreserve-Ausschreibung als marktbasiertes Verfahren 53
I. Merkmale eines Markts 54
II. Kategorisierung des Regelreservemarkts 56
1. Regulierte Elemente 56
a) Eingriffe in Vertragsfreiheit durch Ausschreibungsbedingungen 56
b) Marktzutrittsregeln durch das Präqualifikationsverfahren 57
c) Angebots- und nachfrageunabhängige Dimensionierung des Bedarfs 58
2. Marktbasierte Elemente 59
a) Wettbewerbliche Ermittlung der Vergütungshöhe 59
b) Marktöffnung für weitere Marktakteure und Technologien 61
c) Keine verpflichtende Teilnahme am Regelreservemarkt 61
d) Haftung bei Vertragsverletzungen 62
3. Regelreservemarkt zwischen Wettbewerb und Regulierung 62
4. Zwischenergebnis: Kategorisierung Regelreservemarkt 63
Teil 2: Rechtsrahmen des Regelreservemarkts 65
A. Rechtsquellen des Regelreservemarkts 66
I. Rechtsquellen des Präqualifikationsverfahrens 66
1. Präqualifikationsverfahren 67
2. Rahmenvertrag 71
II. Rechtsquellen des Ausschreibungsverfahrens 72
1. Allgemeine Vorgaben zur Gestaltung des Regelreservemarktdesigns 73
2. Ausschreibungsbedingungen bis 02. 11. 2020 74
a) Ausschreibungsverfahren für die Frequenzhaltungsreserve „FCR“ 74
b) Ausschreibungsverfahren für die Frequenzwiederherstellungsreserve mit automatischer Aktivierung „aFRR“ 77
c) Ausschreibungsverfahren für die Frequenzwiederherstellungsreserve mit manueller Aktivierung „mFRR“ 79
3. Einführung eines Regelarbeitsmarkts zum 02. 11. 2020 für aFRR und mFRR 80
a) Europarechtliche Vorgaben hinsichtlich des Regelleistungsmarkts 81
b) Europarechtliche Vorgaben hinsichtlich des Regelarbeitsmarkts 82
c) Konkrete Gestaltung des Regelarbeitsmarkts für aFRR und mFRR 83
4. Einführung europäischer Plattformen ab 2022 für den gemeinsamen Austausch von aFRR und mFRR 84
III. Ergebnis: Rechtsquellen des Regelreservemarkts 87
B. Sonderregelungen im Regelreservemarkt für einzelne Akteure und Technologien 89
C. Verhältnis der nationalen zu den europäischen Regelreserve-Vorschriften 90
I. Vorrang des Unionsrechts und Normwiederholungsverbot 91
II. Bedeutung für das Verhältnis der Regelreserve-Vorschriften 94
1. Keine Übernahme der neuen europäischen Terminologie 95
2. Fehlender expliziter Hinweis auf die Einführung eines Regelarbeitsmarkts 95
3. Kollisionen des nationalen und des europäischen Rechtsrahmens 96
4. Inkonsistenzen aufgrund nicht widerrufener – teils inhaltlich abweichender – Regelwerke 97
5. Redundanzen der nationalen und europäischen Regelwerke 98
III. Überarbeitungsbedarf und Handlungsempfehlung 99
IV. Ergebnis: Verhältnis der nationalen Regelreserve-Vorschriften zu den europäischen Vorschriften 100
Teil 3: Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen als regulatorische Steuerungsinstrumente 101
A. Begriff und Reichweite von regulatorischen Steuerungsinstrumenten 102
I. Regulierungsbegriff 102
II. Regulatorische Steuerungsinstrumente: die Steuerungsfunktion des Rechts 105
III. Formen der regulatorischen Steuerung 107
1. Unterscheidung anhand der Urheberschaft 107
2. Unterscheidung anhand der Wirkung auf den Adressaten 108
3. Unterscheidung anhand des Umfangs 109
IV. Erlass von Sonderregelungen für einzelne Akteure oder Technologien 110
V. Systematisierungsansätze und Begrifflichkeiten im Kontext von regulatorischen Steuerungsinstrumenten 112
1. Steuerungssubjekt 112
2. Steuerungsobjekt 113
3. Steuerungsziel 113
4. Steuerungsmethode 114
B. Das Steuerungsinstrument der Marktzutrittsregeln 114
I. Marktzutrittsregeln als Steuerungsinstrumente 115
II. Systematisierung von Marktzutrittsregeln anhand der Steuerungsmethode 117
1. Produkteigenschaftssteuernde Marktzutrittsregeln 118
a) Direkte Eigenschaftssteuerung 118
b) Indirekte Eigenschaftsteuerung 120
2. Akteurssteuernde Marktzutrittsregeln 122
3. Mengensteuernde Marktzutrittsregeln 122
III. Das Präqualifikationsverfahren als Beispiel für eine Marktzutrittsregel 124
IV. Ergebnis: Das Steuerungsinstrument der Marktzutrittsregeln 127
C. Das Steuerungsinstrument der Marktmodalitätenbestimmungen 128
I. Marktmodalitätenbestimmungen als Steuerungsinstrumente 129
II. Systematisierung von Marktmodalitätenbestimmungen anhand der Steuerungsmethode 131
1. Produkteigenschaftssteuernde Marktmodalitätenbestimmungen 131
2. Akteurssteuernde Marktmodalitätenbestimmungen 133
3. Marktverhaltenssteuernde Marktmodalitätenbestimmungen 134
a) Allgemeine Marktverhaltenssteuerung 134
b) Marktspezifische Verhaltenssteuerung 135
III. Die Regelreserve-Ausschreibungsbedingungen als Beispiel für Marktmodalitätenbestimmungen 137
IV. Ergebnis: Das Steuerungsinstrument der Marktmodalitätenbestimmungen 140
Teil 4: Normsetzungskompetenz bezüglich Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 142
A. Dimensionen und Grade der Urheberschaft 143
B. Hoheitliche und private Normsetzung beim Erlass von Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 146
I. Imperative Regulierung durch Hoheitsträger 147
1. Wirtschaftssteuerung durch unmittelbares hoheitliches Handeln 147
a) Formen unionsrechtlicher Normsetzung 147
b) Formen hoheitlicher Normsetzung in Deutschland 148
c) Zwischenergebnis: Imperative Regulierung durch Hoheitsträger 149
2. Hoheitliche Normsetzung im Regelreservebereich 150
a) Überblick über die hoheitlichen Regelungen des Regelreservemarkts 150
b) Vertiefend: Rechtsnatur der Festlegungen der Bundesnetzagentur 151
aa) Rechtsprechung und herrschende Meinung 151
bb) Andere Ansicht 153
cc) Eigener Ansatz 154
dd) Rechtsnatur der Ausschreibungsbedingungen des Regelreservemarkts 156
ee) Zwischenergebnis: Rechtsnatur der Festlegungen der Bundesnetzagentur 159
3. Ergebnis: Hoheitliche Regulierung 160
II. Regulierung durch den Hoheitsträger unter Aufnahme von Elementen privater Selbstregulierung 160
1. Wirtschaftssteuerung durch hoheitliches Handeln unter Aufnahme von Elementen privater Selbstregulierung 160
2. Hoheitliche Normsetzung unter Aufnahme von Elementen privater Regulierung im Regelreservebereich 161
a) Ausarbeitung und Erlass von Kommissionsleitlinien nach der StromhandelZVO 163
b) Ausarbeitung und Erlass von EU-Netzkodizes nach der StromhandelZVO 166
c) Sonderfälle der Guideline on Electricity Balancing und der Guideline on System Operation: Überführung von EU-Netzkodizes in Kommissionsleitlinien 170
3. Zwischenergebnis: Hoheitliches Handeln unter Aufnahme von Elementen privater Selbstregulierung 172
III. Regulierte Selbstregulierung 172
1. Wirtschaftssteuerung durch hoheitlich reguliertes Handeln privater Akteure 173
a) Fehlende demokratische Legitimation privater Akteure 173
b) Normerlass durch private Akteure im Rahmen der sogenannten regulierten Selbstregulierung 174
aa) Das Konzept der regulierten Selbstregulierung 174
bb) Private Normsetzung als Teilaspekt der regulierten Selbstregulierung 178
2. Private Normsetzung im Regelreservebereich 180
a) Begriffsbestimmung „Ausführungsakt“ 182
b) Verfahrensgang der Ausarbeitung der Ausführungsakte 184
c) Rechtsnatur der Ausführungsakte 186
d) Erlass der Ausführungsakte als Anwendungsfall der regulierten Selbstregulierung 187
e) Zwischenergebnis: Private Normsetzung im Regelreservebereich 190
3. Ergebnis: Regulierte Selbstregulierung 190
Teil 5: Höherrangige Grenzen beim Erlass von Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 192
A. Grenzen beim Erlass von allgemein geltenden Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 194
I. Primärrechtliche Grenzen im Kontext von Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 195
1. Grundfreiheiten zur Sicherung des grenzüberschreitenden Verkehrs 195
a) Anwendbarkeit der Grundfreiheiten im Regelreservemarkt 195
b) Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 198
aa) Mitgliedstaaten als Verpflichtungsadressaten 198
bb) Unionsorgane als Verpflichtungsadressaten 199
cc) Private als Verpflichtungsadressaten 200
(1) Rechtsprechung des EuGH 201
(2) Meinungen im Schrifttum 202
(3) Stellungnahme 204
(4) Folge für die Normsetzung durch die ÜNB 205
dd) Zwischenergebnis: Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 206
c) „Maßnahme gleicher Wirkung“ durch Präqualifikationsverfahren und Ausschreibungsbedingungen? 207
aa) Maßnahme gleicher Wirkung 207
bb) Präqualifikationsbedingungen – Maßnahme gleicher Wirkung? 208
cc) Ausschreibungsbedingungen – Maßnahme gleicher Wirkung? 210
d) Zwischenergebnis: Grundfreiheiten 210
2. Europäischer Grundrechteschutz der Marktteilnehmer 211
a) Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 211
aa) Unionsorgane als Verpflichtungsadressaten 211
bb) Mitgliedstaaten als Verpflichtungsadressaten 212
cc) Private als Verpflichtungsadressaten 214
dd) Zwischenergebnis: Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 216
b) Berufsfreiheit und unternehmerische Freiheit der etablierten und neuen Marktteilnehmer 217
aa) Schutz der wirtschaftlichen Betätigung von Unternehmen 218
bb) Bedeutung für den Regelreservemarkt 220
c) Eigentumsfreiheit der etablierten und neuen Marktteilnehmer 222
aa) Schutz des Eigentums der Marktteilnehmer 222
bb) Bedeutung für den Regelreservemarkt 224
cc) Keine Übertragbarkeit der Rechtslage beim Atomausstieg 225
d) Zwischenergebnis: GRCh im Kontext von Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 226
3. EU-Wettbewerbsrecht im Kontext privater Normsetzung 226
a) Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts 227
aa) Anwendbarkeit des EU-Wettbewerbsrecht neben dem Energierecht 228
bb) Exklusivität der Warenverkehrsfreiheit gegenüber den Wettbewerbsregeln 228
cc) Normsetzung als wirtschaftliche Tätigkeit eines Unternehmens 230
b) Verbot bezüglich kartellrechtlicher Zusammenschlüsse 233
c) Schutz vor missbräuchlicher Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV) 236
aa) Regelreservemarkt als relevanter Markt 237
bb) Marktbeherrschende Stellung der ÜNB auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben 239
cc) Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch ÜNB 241
dd) Eignung, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen 245
d) Zwischenergebnis: Wettbewerbsrecht (Art. 101 ff. AEUV) 245
4. Ergebnis: Primärrechtliche Grenzen 246
II. Verfassungsrechtliche Grenzen im Kontext von Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 247
1. Grundrechte 247
a) Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 247
b) Verhältnis der nationalen zu den europäischen Grundrechten 250
c) Berufsfreiheit der etablierten und neuen Marktteilnehmer 252
aa) Schutz der Berufsausübung in neuen Tätigkeitsbereichen 252
bb) Kein Schutz vor Konkurrenz 254
cc) Drei-Stufen-Theorie des BVerfG 255
dd) Bedeutung für den Regelreservemarkt 256
d) Eigentumsfreiheit der etablierten und neuen Marktteilnehmer 258
aa) Eigentumsschutz für neue Marktteilnehmer 258
bb) Eigentumsschutz für am Markt etablierte Unternehmen 259
cc) Bedeutung für den Regelreservemarkt 261
2. Zwischenergebnis: Verfassungsrechtliche Grenzen 262
III. Ergebnis: Grenzen beim Erlass von allgemein geltenden Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 263
B. Grenzen beim Erlass von Sonderregelungen 264
I. Primärrechtliche Grenzen im Kontext von Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 265
1. Allgemeiner Gleichheitssatz zum Schutz vor (Un-)Gleichbehandlungen 265
a) Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 265
b) Verbot der ungerechtfertigten (Un-)Gleichbehandlung 266
c) Bedeutung für den Regelreservemarkt 267
2. Diskriminierungsverbot hinsichtlich Sonderregelungen 268
a) Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 269
b) Schutz vor Diskriminierungen aufgrund der Herkunft 270
c) Bedeutung für den Regelreservemarkt 271
3. EU-wettbewerbsrechtliche Aspekte beim Erlass von Sonderregelungen 272
a) Kartell- und Missbrauchsverbot als Grenze für die private Normsetzung 272
b) Beihilferecht als Grenze für die hoheitliche Normsetzung 273
aa) Voraussetzungen einer Beihilfe 274
bb) Beihilferechtliche Prüfung von Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 275
cc) Bedeutung für den Regelreservemarkt 278
4. Zwischenergebnis: Primärrechtliche Grenzen 278
II. Verfassungsrechtliche Grenzen im Kontext von Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 279
1. Gleichheitsrechtliche Aspekte bezüglich Sonderregelungen 279
a) Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 279
b) Verbot der ungerechtfertigten (Un-)Gleichbehandlung 280
c) Bedeutung für den Regelreservemarkt 282
2. Verbot von Einzelfallgesetzen und Sonderregelungen 283
a) Anforderungen aus Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG 283
b) Bindungswirkung für Hoheitsträger und ÜNB 284
c) Bedeutung für den Regelreservemarkt 285
3. Zwischenergebnis: Verfassungsrechtliche Grenzen 285
III. Ergebnis: Grenzen beim Erlass von Sonderregelungen 285
C. Auswirkungen der regulierten Selbstregulierung auf die einzuhaltenden Grenzen 286
I. Einerseits keine Bindungswirkung vieler materiell-rechtlicher Grenzen 286
II. Andererseits Inbezugnahme zusätzlicher Grenzen 290
III. Ergebnis: Auswirkungen der regulierten Selbstregulierung auf die einzuhaltenden Grenzen 291
Teil 6: Rechtsschutzmöglichkeiten bezüglich Marktzutrittsregeln und Marktmodalitätenbestimmungen 292
A. Rechtsschutz bezüglich abstrakt-genereller Rechtsakte von Hoheitsträgern 292
I. Zivilgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Festlegungen der Bundesnetzagentur 293
1. Eröffnung des Zivilrechtswegs 293
2. Statthaftigkeit der Beschwerde gegen Festlegungen der Bundesnetzagentur 294
a) Beschränkung der Beschwerde auf einzelfallbezogene behördliche Maßnahmen 294
b) Rechtsnaturunabhängige Auslegung des Beschwerdegegenstands 294
3. Beschwerdebefugnis der Marktteilnehmer 297
4. Umfang der Beschwerdeentscheidung 300
5. Zwischenergebnis 301
II. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen formelle und materielle nationale Gesetze 301
1. Abstrakte Normenkontrolle gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG 302
2. Rechtssatzverfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG 303
III. Unionsrechtlicher Individualrechtsschutz gegen europäische Rechtsakte 305
1. Klageberechtigung der Marktteilnehmer im Rahmen der Nichtigkeitsklage 305
2. Umfang der Nichtigkeitsentscheidung im Erfolgsfall 307
IV. Ergebnis: Rechtsschutz bezüglich abstrakt-genereller Regelwerke von Hoheitsträgern 308
B. Rechtsschutz bezüglich abstrakt-genereller Regelwerke von privaten Akteuren 308
I. Private Normsetzung mit behördlicher Genehmigung 309
1. Besonderes Missbrauchsverfahren gemäß § 31 EnWG und Aufsichtsverfahren gemäß §§ 65 ff. EnWG 310
2. Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO 310
3. Drittanfechtungsbeschwerde gemäß §§ 75 ff. EnWG 311
II. Private Normsetzung ohne behördliche Genehmigung 311
1. Behördlicher Rechtsschutz 312
a) Besonderes Missbrauchsverfahren gemäß § 31 EnWG 312
b) Aufsichtsverfahren gemäß §§ 65 ff. EnWG 313
2. Gerichtlicher Rechtsschutz 313
a) Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz 313
b) Zivilgerichtlicher Rechtsschutz 314
aa) Zivilrechtliche Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO 315
bb) Allgemeine Leistungsklage 315
(1) AGB-Kontrolle der privaten Regelwerke 316
(2) Kartellrechtlicher Beseitigungsanspruch gemäß § 33 GWB i. V. m. Art. 102 AEUV 317
III. Leitlinienspezifische Beschwerdeverfahren zum Schutz vor Rechtsschutzdefiziten 318
1. Statthaftigkeit des leitlinienspezifischen Beschwerdeverfahrens 319
2. „Beteiligte“ als Beschwerdeführer 320
3. Verfahrensabschließende Entscheidung durch die zuständige Regulierungsbehörde 322
4. Rechtsschutz gegen gemeinschaftliche Ausführungsakte mehrerer oder aller europäischen ÜNB 322
IV. Ergebnis: Rechtsschutz bezüglich privater Regelwerke 324
Teil 7: Zusammenfassung der wesentlichen Thesen und Ergebnisse 326
Literaturverzeichnis 333
Sachwortverzeichnis 366