Menu Expand

§§ 1149, 1229 BGB als Ausgangspunkt für ein allgemeines Rechtsprinzip des Verfallverbots

Cite BOOK

Style

Gunkel, S. (2021). §§ 1149, 1229 BGB als Ausgangspunkt für ein allgemeines Rechtsprinzip des Verfallverbots. Eine rechtshistorische, dogmatische und ökonomische Analyse der lex commissoria. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58299-0
Gunkel, Sven. §§ 1149, 1229 BGB als Ausgangspunkt für ein allgemeines Rechtsprinzip des Verfallverbots: Eine rechtshistorische, dogmatische und ökonomische Analyse der lex commissoria. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58299-0
Gunkel, S (2021): §§ 1149, 1229 BGB als Ausgangspunkt für ein allgemeines Rechtsprinzip des Verfallverbots: Eine rechtshistorische, dogmatische und ökonomische Analyse der lex commissoria, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58299-0

Format

§§ 1149, 1229 BGB als Ausgangspunkt für ein allgemeines Rechtsprinzip des Verfallverbots

Eine rechtshistorische, dogmatische und ökonomische Analyse der lex commissoria

Gunkel, Sven

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 531

(2021)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Sven Gunkel studierte von 2008 bis 2014 Rechtswissenschaft an der Universität Trier und der University of Reading (UK). Nach der Ersten juristischen Staatsprüfung lehrte und forschte er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Deutsche Rechtsgeschichte von Prof. Dr. Franz Dorn an der Universität Trier. Im Anschluss absolvierte er sein Rechtsreferendariat im Bezirk des Oberlandesgericht Koblenz mit dem Wahlfach Arbeitsrecht. Im Jahr 2020 wurde Sven Gunkel promoviert. Er ist seit Juli 2020 zur Anwaltschaft zugelassen und ist derzeit als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main tätig.

Abstract

Auch heute ist die Frage nach den Grenzen einer zulässigen Verwertung einer dinglichen Sicherheit durch den Gläubiger nicht abschließend geklärt. Darf dieser etwa bei Fälligkeit der Schuld den Gegenstand des Schuldners einfach behalten? Nach den §§ 1149, 1229 BGB ist dies nicht ohne weiteres der Fall. Wie weit reicht aber das hier zum Ausdruck kommende Verfallverbot? Neben einer Definition des tatbestandlichen Anwendungsbereichs, wird in dieser Arbeit der über die unmittelbare Anwendung im Hypotheken- und Pfandrecht hinausgehende Geltungsanspruch des Verfallverbots untersucht. Dabei wird etwa deutlich, dass der nach der Rechtsprechung gewählte Ansatz, das Verbot solle lediglich das Verwertungsverfahren einer Sicherheit schützen, auf einem Missverständnis der Gesetzesmaterialen der Ersten Kommission beruht. Auch ein Blick auf die Struktur des heutigen BGB bestätigt, dass der seit je her im Vordergrund stehende Schuldnerschutz auch wesentlicher Zweck des heute geltenden Verbots sein dürfte. Mit der Schule der Verhaltensökonomie lässt sich zudem nachweisen, dass sich hinter dem durch das Verbot entschiedenen Rechtskonflikt kognitive Verzerrungen verbergen, die für den in der schwächeren Position befindlichen Schuldner einen »Schutz vor sich selbst« notwendig machen. Auf dieser Grundlage wird ein Vorschlag für ein allgemeines Rechtsprinzip des Verfallverbots formuliert.»Sections 1149, 1229 of the German Civil Code as a Starting Point for a General Legal Principle of Prohibition of Forfeiture (Verfallverbot). A historical, dogmatic and economic analysis of the lex commissoria«

This thesis focuses on the prohibition of forfeiture (Verfallverbot) expressed in sec. 1149, 1229 German Civil Code (BGB). The historical, dogmatic and economic analysis of the norms clarifies their scope and limits. As a result, it is shown that the purpose of the prohibition is to protect the debtor from himself. It prevents him from promising the pledged object to the creditor at the beginning in the hope of paying the debt in time after all. Contrary to the case law of the German Federal Supreme Court (BGH), the purpose of the norm is to be extended to other collateral security by means of a general principle of law. The legal structure of the principle is derived from the previous results and is presented at the end.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 13
Teil 1: Einführung 15
A. Einführung 15
1. Einführung und Problemaufriss 15
2. Gang der Darstellung 18
B. Das Rechtsprinzip in der Rechtsordnung 19
1. Ein Überblick 19
2. Die Verortung des Rechtsprinzips in der Rechtsordnung 23
3. Die Wirkung des Rechtsprinzips in der Rechtsordnung 30
a) Savigny als Wegweiser 31
b) „Objektive“ und „subjektive“ Auslegung 34
c) Schlussfolgerungen für das Rechtsprinzip 39
Teil 2: Die rechtshistorische Analyse 41
C. Die Entwicklung der lex commissoria und deren Verbot 41
1. Das Recht der römischen Realsicherheiten 41
a) Das römische pignus 43
b) Die lex commissoria 48
2. Das Verbot des Verfalls unter Kaiser Constantin im Jahre 320 bzw. 326 50
3. Wie wirkte sich das Verbot der lex commissoria aus? – Codex und Digesten 57
a) Stellt das Fragment in Marcellus D. 13.7.34 eine Ausnahme dar? Geht es um die Personen, den Zeitpunkt oder das verwendete Rechtsinstitut? 59
b) Blieb der Verkauf des Pfandes durch den Schuldner an den Gläubiger erlaubt? 63
c) Worum ging es in Scaevola D. 18.1.81 pr.? 67
d) Die datio in solutum als Ausnahme zum Verfallverbot? 70
4. Zusammenfassung und Fortwirkung des Verbots im justinianischen Recht 77
D. Der Verfall und sein Verbot in der mittelalterlichen und neuzeitlichen Dogmatik 81
1. Die Rezeption der lex comissoria nach römischem Recht 81
a) Die mittelalterliche Interpretation 83
b) Die weiteren Entwicklungsschritte in der Neuzeit 90
aa) DuMoulin und seine Nachfolger 91
bb) Jacques de Godefroy 94
cc) Die Ansichten der Pandektistik und die neue Auslegung inspiriert durch Adolph Dietrich Weber 95
c) Der Geltungsgrund der lex commissoria 100
aa) Begründung durch die „boni mores“ 100
bb) Begründung mittels des christlichen Wucherverbots 101
cc) Begründung mittels des Naturrechts 102
dd) Begründung des Verbots durch das positive Recht 103
d) Zusammenfassende Überlegung 105
2. Das „deutsche“ Pfandrecht 105
a) Das Fahrnispfandrecht 106
b) Das Grundpfandrecht 115
3. Der „Konflikt“ zwischen römischer und germanisch-deutscher Ausgestaltung 119
E. Regelung des Verfallverbots im Partikularrecht 120
1. Gab es eine historische Entwicklungslinie? 120
a) Das Verfallverbot im Recht des alten Reiches: die Reichspolizeiordnung von 1577 121
b) Das ältere Partikularrecht 122
c) Der Wandel vom älteren zum neueren Partikularrecht 124
aa) Die Entwicklung vom CMBC 1754 zum Bayrischen Entwurf eines BGB von 1861 124
bb) Die Entwicklung vom Hochfürstlich Sachsen Weimar-Eisenachischen Pfand-Mandat von 1758 zum Weimarer Pfandgesetz von 1839 128
cc) Zwischenfazit 129
2. Systematische Ausgestaltung im Partikularrecht 130
a) Die abstrakte Norm am Beispiel des sächsischen BGB von 1865 130
b) Die Einzelregelung im Rahmen des Instituts am Beispiel des Württembergischen Pfandrechts von 1825 132
3. Inhaltliche Ausgestaltung des Verfallverbots im Partikularrecht 135
a) Keine Äußerung zum Verfall 135
b) Totalverbote des Verfalls 135
c) Totalverbote des Verfalls unter ausdrücklicher Ablehnung der im römischen Recht entwickelten Ausnahmen 136
aa) Das österreichische ABGB von 1811 136
bb) Das Hessische Pfandgesetz von 1858 137
d) Totalverbote mit Ausnahmevorbehalt einzelner uneigentlicher Verfallklauseln 138
aa) Verkauf des Pfands an den Gläubiger – nach D. 20.5.12 pr. 138
bb) Verkauf des Pfands an den Gläubiger zu einem gerechten Preis – nach D. 20.1.16.9 139
cc) Verfall des Pfands durch Überlassung an Zahlungs statt – nach D. 46.3.45 pr. 140
dd) Die nachträgliche Verfallabrede – nach D. 13.7.34 – und die preußische Sonderregel zu D. 18.1.81 pr. 141
4. Aussagen der Partikularrechte zum Regelungszweck 143
5. Zusammenfassende Überlegung 146
F. Das BGB und seine Materialien 148
1. Ein Überblick der Gesetzgebungsgeschichte des BGB 148
2. Die Materialien zum § 1149 BGB 151
a) Teilentwurf Sachenrecht (TE) mit Begründung 151
aa) Wurde das Verfallverbot durch das Gesetz des Norddeutschen Bundes aus dem Jahr 1867 abgeschafft? 152
bb) Umfang und Bedeutung des Verfallverbots 157
b) Protokolle der 1. Kommission und die Zwischenschritte bis zum Ersten Entwurf (E I) 160
c) Die von den Redaktoren erstellten und veröffentlichten Motive zum E I 162
d) Gutachterliche Äußerungen zum E I 164
e) Vom E I bis zur Norm des BGB 164
3. Die Materialien zum § 1229 BGB 164
a) Teilentwurf Sachenrecht (TE) mit Begründung 164
b) Protokolle der 1. Kommission und die Zwischenschritte bis zum Ersten Entwurf (E I) 169
c) Die von den Redaktoren erstellten und veröffentlichten Motive zum E I 174
d) Gutachterliche Äußerungen zum E I 177
e) Vom E I bis zur Norm des BGB 177
4. Wie stehen die Materialien zu einem Prinzip des Verfallverbots? 178
a) Argumente, die gegen ein Prinzip sprechen 178
b) Argumente, die für ein Prinzip sprechen 179
c) Zwischenfazit 181
Teil 3: Die dogmatische Analyse 182
G. Die Normen §§ 1149, 1229 BGB 182
1. § 1149 BGB 182
a) Zum Zweck der Befriedigung 183
aa) Rechtsprechung des RG in: RGZ 92, 101 185
bb) Urteil des KG vom 28. Juli 1932 I X 446/32 186
cc) Das Urteil in ROHG 7, 65f. und die Bestätigung durch das RG in RGZ 130, 227 186
b) Übertragung oder Veräußerung des Grundstücks 189
c) Nach dem Zeitpunkt der Fälligkeit 192
d) Weitere direkte Anwendungsfälle 194
e) Die analoge Anwendung von § 1149 BGB auf dinglich nicht gesicherte Gläubiger 194
aa) Der Beschluss des LG Stuttgart vom 23.12.1971 – Az: 1 T 16/71 195
bb) Die Rechtsprechung des BGH in BGHZ 130, 101 197
(1) Inhalt und Problematik des Falls 197
(2) Die Lösung des BGH 198
(3) Kritik und Korrektur durch den Normzweck 200
cc) Kann ein Schuldnerschutz über § 138 Abs. 1 BGB die Lösung sein? 205
(1) Hintergründe zum § 138 BGB 205
(2) Würdigung des BGH in BGHZ 130, 101 208
(3) Kritik an der Konzeption des BGH 209
dd) Bewertung 212
ee) Fortgesetzte Linie der Rechtsprechung 213
(1) BGH V ZR 253/01 vom 25.10.2002 214
(2) BayObLG vom 07.11.1996 – 2Z BR 111/96 217
g) Zusammenfassung 220
2. § 1229 BGB 222
a) Falls der Gläubiger nicht oder nicht rechtzeitig befriedigt wird 224
b) Vor Eintritt der Verkaufsberechtigung 226
c) Vereinbarungen, nach welchen dem Gläubiger das Eigentum an der Sache zufallen oder übertragen werden soll 226
aa) Dingliche und schuldrechtliche Verfall- und Übereignungsabreden 227
bb) Zur Abgrenzung schuldrechtlicher und dinglicher Abreden: RG in SchlHolAnz 1924, S. 149ff. 230
cc) Zur Anwendbarkeit und zum Entstehungszeitpunkt der Verfallklausel: RG in SeuffA Bd. 65, Nr. 244 231
dd) Erfasst die Nichtigkeit einer schuldrechtlichen Verfallklausel auch die Verfügung? 233
d) Gesetzliche Ausnahmefälle zum Verbot des § 1229 BGB 235
aa) Abtretung an Zahlungs statt beim Forderungspfand nach § 1282 Abs. 1 S. 3 BGB 235
bb) Privatverkauf nach §§ 1245, 1246 BGB 238
cc) Das gewerbliche Pfandrecht nach § 1259 BGB 240
dd) Bewertung 244
e) Weitere Problemfälle 245
aa) Die Verfallklausel als Ausgangspunkt der Auslegung des Parteiwillens 245
bb) Das irreguläre Pfandrecht 247
3. Ergebnis der dogmatischen Analyse 253
a) § 1149 BGB 253
b) § 1229 BGB 254
c) Abstraktheit, Akzessorietät und der innere Zusammenhang 255
H. Ein Rechtsprinzip des Verfallverbots mit normativer Anwendung? 257
1. Das deskriptive Element 258
2. Das normative Element 259
a) Was ist der Anknüpfungspunkt für ein Rechtsprinzip des Verfallverbots? 259
b) Was ist der Inhalt des Verbots? 260
c) Welche dinglichen Sicherheiten sind erfasst? 261
3. Lösungsvorschlag für ein normatives Element 261
4. Anwendung auf die Sicherungsübereignung? 262
a) „Gibt es die Sicherungsübereignung?“ 262
b) Gilt § 1229 BGB für das Innenverhältnis der Sicherungsübereignung? 265
c) Die Anwendung der normativen Kriterien eines Rechtsprinzips des Verfallverbots 269
d) Ergebnis für die Sicherungsübereignung 270
5. Anwendung auf die Sicherungszession? 272
a) Überblick über die Sicherungsabtretung 272
b) Die geschichtliche Entwicklung der Sicherungsabtretung 274
c) Die Diskussion um die Rechtsnatur 276
d) Anwendung der normativen Kriterien eines Rechtsprinzips des Verfallverbots 279
e) Ergebnis für die Sicherungsabtretung 280
6. Anwendung auf die Vormerkung? 280
a) Ein Überblick über das Institut der Vormerkung und seine Entstehung 281
b) Die Vormerkung als Sicherung einer Verfallklausel 284
c) Die Anwendung der normativen Kriterien eines Rechtsprinzips des Verfallverbots 285
aa) Der Tatbestand des Rechtsprinzips des Verfallverbots 285
bb) Gefährdungslage des Schuldners 288
cc) Rechtsfolge einer Anwendung des Verfallverbots 291
d) Ergebnis für die Vormerkung 292
7. Die Anwendung auf das „Sale-and-lease-back“-Verfahren 293
8. Abgrenzung gegenüber anderen Vertragskonstruktionen 296
a) Das Strafversprechen 296
b) Der Wiederkauf 297
9. Ergebnis 298
I. Die „Bestätigung“ des Verfallverbots? 300
1. Ökonomische Analyse der §§ 1149, 1229 BGB und eines Rechtsprinzips 300
a) Die ökonomische Analyse des Rechts 300
b) Anwendung auf die Normen der §§ 1149, 1229 BGB 307
aa) Kosten des Zustands „A“ – Kosten des Verfalls 308
bb) Kosten des Zustands „B“ – Kosten der gesetzlichen Verwertung 310
cc) Ergebnis des Vergleichs 313
c) Kritik durch die Verhaltensökonomie 313
d) Abschließendes Ergebnis der ökonomischen Analyse des Verfallprinzips 320
2. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen ein Prinzip des Verfallverbots 321
a) Vereinbarkeit mit dem grundrechtlichen Eigentumsschutz (Art. 14 GG) 322
aa) Die direkten Anwendungsfälle der §§ 1149, 1229 BGB 323
bb) Die analogen Anwendungsfälle 325
b) Bedeutung für ein Rechtsprinzip des Verfallverbots 326
3. Der Verfall im Zusammenhang von Schuld und Haftung 327
4. Schlusswort 330
J. Zusammenfassung der Ergebnisse 331
Literaturverzeichnis 338
Sachwortverzeichnis 367