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Der Einsatz automatischer und intelligenter Agenten im Finanzdienstleistungsbereich

Eine aufsichtsrechtliche und zivilrechtliche Einordnung am Beispiel sog. Robo-Advisor

Theis, Ricarda

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 327

(2021)

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About The Author

Ricarda Theis hat Rechtswissenschaften an der Universität Bayreuth und der Ludwig-Maximilians-Universität in München studiert und 2015 ihr erstes Staatsexamen abgelegt. Ihr Referendariat absolvierte sie von 2015 bis 2017 im OLG Bezirk München mit einer Station in New York. 2018 war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin bei Prof. Dr. Osterloh-Konrad an der Eberhard Karls Universität Tübingen tätig. 2019 übte sie Nebentätigkeiten bei den Kanzleien Orrick, Herrington & Sutcliffe und Freshfields Bruckhaus Deringer aus. Seit 2020 ist sie als Rechtsanwältin bei der Kanzlei Gütt Olk Feldhaus in München tätig. 2021 wurde sie an der Eberhard Karls Universität Tübingen zum Dr. iur. promoviert. Ricarda Theis studied law at the University of Bayreuth and the Ludwig-Maximilians-University in Munich and passed her first state bar exam in 2015. She completed her legal clerkship from 2015 to 2017 at the Higher Regional Court of Munich with a traineeship in New York. In 2018, she worked as a research assistant for Prof. Dr. Osterloh-Konrad at the Eberhard Karls University of Tübingen. In 2019, she held positions at the law firms Orrick, Herrington & Sutcliffe, and Freshfields Bruckhaus Deringer. In 2020, she joined the law firm Gütt Olk Feldhaus in Munich as an associate. In 2021, she received her doctorate in law from Eberhard Karls University of Tübingen.

Abstract

Die Finanzbranche wird in besonderem Maße von der Digitalisierung erfasst. In vielen Finanzdienstleistungsbereichen kommt es zum Einsatz automatischer und intelligenter Agenten. Am Beispiel sog. Robo-Advisor, d.h. digitaler Anlageberater und Vermögensverwalter, greift die Arbeit Probleme im zivil- und im aufsichtsrechtlichen Bereich auf. Fragestellungen ergeben sich etwa hinsichtlich der Auslegung aufsichtsrechtlicher Wohlverhaltens- und Organisationspflichten, welche allein mit Blick auf menschliche Finanzintermediäre entwickelt wurden. Aus zivilrechtlicher Perspektive treten vor allem im Zusammenhang mit der Zurechnung von Willenserklärungen und der Haftung bei fehlerhaft agierenden Robo-Advisorn Probleme auf. Die Arbeit stellt zum einen dar, wie und ob das geltende Recht in der Lage ist, mit solchen Phänomenen umzugehen, und zeigt zum anderen, wie mit Hilfe punktueller Reformen bestehende Lücken geschlossen werden können. »The Use of Automatic and Intelligent Agents in the Financial Services Sector. A Regulatory and Civil Law Assessment Based on the Example of so-called Robo-Advisors«

The financial sector is particularly affected by digitalization. Many financial services providers are using automated and intelligent agents. The thesis uses the example of so-called robo-advisors, i.e. digital investment advisors and asset managers, to address problems that arise in the areas of civil and regulatory law and offers possible solutions both on the basis of existing law and by way of proposed reforms.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 19
Teil 1: Einführung in die Untersuchung 25
Kapitel 1 25
Aufriss der Problemstellung 25
Kapitel 2 29
Ziel und Gang der Untersuchung 29
Teil 2: Grundlagen 31
Kapitel 1 31
Terminologie 31
§ 1 Begriff und Abgrenzung der Robo-Advice 31
§ 2 Weitere Begrifflichkeiten und Einordnung der Robo-Advice 34
Kapitel 2 36
Funktionsweise 36
§ 1 Informationstechnische und wirtschaftswissenschaftliche Grundlagen 36
A. Grundlagen des Portfoliomanagements 37
B. Funktionsweise der Robo-Advisor im Einzelnen 39
I. Erstellung des Anlageuniversums und Auswahl der Investitionsvehikel 40
II. Erstellung von Musterportfolios 41
III. Ermittlung der Risikoneigung 42
IV. Rebalancing 45
C. Zusammenfassung Abschnitt § 1 47
§ 2 Bedeutung künstlicher Intelligenz beim Einsatz von Robo-Advisorn 48
A. Grundlagen der künstlichen Intelligenz 48
I. Definition der künstlichen Intelligenz 49
1. Menschliches Handeln 50
2. Menschliches Denken 50
3. Rationales Denken 51
4. Rationales Handeln 51
II. Abgrenzung und Definition automatischer und intelligenter Agenten 52
III. Weitere wichtige Teilgebiete der künstlichen Intelligenz 54
B. Verwendung künstlicher Intelligenz durch Robo-Advisor 56
I. Vergleich des Konzepts intelligenter Agenten mit der Funktionsweise eines Robo-Advisors 56
II. Die Zukunft der Robo-Advisor 58
C. Zusammenfassung Abschnitt § 2 62
Kapitel 3 62
Fazit 62
Teil 3: Rechtliche Einordnung der Robo-Advice 64
Kapitel 1 64
Rechtsquellen 64
§ 1 Die Rechtsgrundlagen der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung 64
§ 2 Europarechtlicher Einfluss 66
§ 3 Verhältnis von Zivil- und Aufsichtsrecht 67
A. Anwendung der klassischen Abgrenzungstheorien 68
B. Meinungsstand 71
I. Ausstrahlungstheorie 72
II. Doppelnormtheorie 74
III. Maximalharmonisierungstheorie 76
IV. Theorie vom Primat des Zivilrechts 76
C. Stellungnahme 77
D. Aufsichtsrechtliche Normen als Schutzgesetze 82
Kapitel 2 84
Aufsichtsrechtliche Aspekte der Robo-Advice 84
§ 1 Rechtliche Vorüberlegungen 84
A. Begriff des Aufsichtsrechts 85
B. Regelungsziele des Aufsichtsrechts 85
I. Regelungsziele des Aufsichtsrechts im Allgemeinen 86
1. Anlegerschutz 87
2. Funktionsschutz 88
3. Stabilität des Finanzmarktes 89
II. Vereinbarkeit des Einsatzes automatischer und intelligenter Agenten im Finanzdienstleistungsbereich mit den Regelungszielen 89
1. Einfluss auf den Anlegerschutz 90
a) Förderung des Anlegerschutzes 90
b) Beeinträchtigung des Anlegerschutzes 96
c) Zwischenergebnis 98
2. Einfluss auf den Funktionsschutz 99
a) Förderung des Funktionsschutzes 99
b) Beeinträchtigung des Funktionsschutzes 101
c) Zwischenergebnis 101
3. Einfluss auf die Stabilität des Finanzmarktes 101
a) Förderung der Stabilität des Finanzmarktes 101
b) Beeinträchtigung der Stabilität des Finanzmarktes 102
c) Zwischenergebnis 107
III. Zusammenfassung 108
C. Systematik des materiellen Aufsichtsrechts 109
D. Auslegung des Aufsichtsrechts 110
§ 2 Aufsichtsrechtliche Behandlung der Robo-Advice 112
A. Erlaubnispflicht 112
I. Voraussetzungen der Erlaubnispflicht 113
1. Einordnung der Geschäftsmodelle 113
a) Finanzdienstleistungen 113
aa) Finanzportfolioverwaltung 113
bb) Anlageberatung 117
cc) Anlagevermittlung und Abschlussvermittlung 123
b) Sonstige regulierte Tätigkeiten 124
2. Erforderlicher Umfang der Geschäfte 125
3. Beschränkung auf Inlandsaktivitäten 125
a) Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung aus anderen EWR-Staaten 126
b) Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung aus Drittstaaten 127
c) Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung in andere EWR-Staaten oder Drittstaaten 134
II. Strategien zur Vermeidung der Erlaubnispflicht 134
1. Gesetzliche Ausnahmetatbestände 135
a) Einzelfallbezogene Freistellungen 135
b) Unternehmen, die nicht als Finanzdienstleistungsinstitute gelten 137
c) Vertraglich gebundene Vermittler 139
d) Konsequenzen 139
2. Disclaimer 141
3. Keine Flucht in die unvollständige Beratung 142
III. Zusammenfassung 143
B. Erlaubnisfähigkeit 145
I. Zwingende Versagungsgründe 145
1. Betriebsbezogene Anforderungen 145
2. Anforderungen an Antragsteller, Inhaber und Geschäftsleiter 147
II. Nicht zwingende Versagungsgründe 147
III. Zusammenfassung 147
C. Pflichten der laufenden Geschäftstätigkeit 148
I. Pflichten aus dem KWG 148
1. Allgemeine organisatorische Pflichten 149
a) Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten 149
b) Anforderungen an das Risikomanagement 150
aa) Bedeutung von IT-Risiken für die Robo-Advice 150
bb) Anforderungen an das Risikomanagement von Robo-Advisorn 152
cc) Derzeitige Risikosituation 156
c) Sonstige Anforderungen 157
2. Anforderungen an die Auslagerung von Aktivitäten und Prozessen 158
3. Anforderungen an bestimmte Personengruppen 158
4. Organisatorische Anforderungen zur Verhinderung von Geldwäsche, Terrorismusfinanzierung und sonstigen strafbaren Handlungen 158
5. Gesetzliche Ausnahmetatbestände 162
II. Kapitalmarktrechtliche Pflichten 162
1. Die allgemeine Pflicht zur Wahrung des Kundeninteresses 163
2. Pflicht zur Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten 166
a) Interessenkonflikte zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Geschäftsleitung sowie Mitarbeitern einerseits und Kunden andererseits 167
b) Interessenkonflikte von Kunden untereinander 170
c) Offenlegung und Dokumentation von Interessenkonflikten 171
3. Sachkundepflicht 174
4. Informationspflichten 178
a) Allgemeine Anforderungen an die Art und Weise der Darstellung von Informationen 178
b) Pflichtinformationen 181
aa) Besondere Informationspflichten bei der Finanzportfolioverwaltung 182
bb) Besondere Informationspflichten bei der Anlageberatung 182
c) Form der Informationserteilung 184
5. Geeignetheitsprüfung 185
a) Grundsätzliche Fähigkeit eines automatischen oder intelligenten Agenten zur Erteilung von Anlagerat oder zur Verwaltung von Vermögen 186
b) Mögliche Fehlerquellen und Lösungen 187
aa) Input-Fehler 188
bb) Output-Fehler 191
cc) Erforschung im Rahmen des Reinforcement Learning 193
c) Geeignetheitserklärung 194
6. Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten 195
a) Aufzeichnungspflichten 195
b) Zeitpunkt der Aufzeichnung und Dauer der Aufbewahrung 198
c) Datensicherheit 198
7. Weitere Pflichten 199
a) Berichtspflichten 199
b) Pflicht zur bestmöglichen Auftragsausführung 200
c) Pflicht zur getrennten Vermögensverwahrung 200
d) Bezugnahme auf KWG-Pflichten 200
8. Geltung des WpHG-Pflichtenregimes im grenzüberschreitenden Verkehr 201
III. Pflichtenkatalog bei Erlangung einer gewerberechtlichen Erlaubnis 201
IV. Zusammenfassung 203
§ 3 Ergebnisse Kapitel 2 206
Kapitel 3 209
Zivilrechtliche Aspekte der Robo-Advice 209
§ 1 Rechtliche Vorüberlegungen 210
A. Bedeutung der Ausstrahlungswirkung für den Vertragsinhalt 210
B. Die Zurechnung von Willenserklärungen beim Einsatz automatischer und intelligenter Agenten 210
I. Stellvertretung 212
II. Blanketterklärung 214
III. Botenerklärung 215
IV. Analoge Anwendung der Stellvertretungsregeln 216
V. Eigene Willenserklärung des Betreibers 217
VI. Zusammenfassung 221
§ 2 Vertragsschluss und Vertragscharakter 221
A. Anlageberatungsvertrag 222
B. Vermögensverwaltungsvertrag 224
§ 3 Pflichten aus dem Vertrag 225
A. Anlageberatungsvertrag 226
I. Anlegergerechte Beratung 226
1. Explorationspflicht 226
2. Geeignetheitsprüfung 227
II. Objektgerechte Beratung 228
1. Informationspflicht 228
2. Sachkundepflicht 229
3. Pflicht zur Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten 230
III. Verbraucherspezifische Pflichten 231
1. Pflicht zur Einrichtung eines „Buttons“ 231
2. Informationspflichten 232
3. Sonstige Pflichten 233
B. Vermögensverwaltungsvertrag 233
I. Anbahnung der Vermögensverwaltung 233
II. Durchführung der Vermögensverwaltung 236
1. Pflicht zur Einhaltung der Anlagerichtlinien 236
2. Die Grundsätze ordnungsgemäßer Vermögensverwaltung 238
a) Spekulationsverbot 238
b) Gebot der Diversifikation 239
c) Gebot der produktiven Verwaltung 239
3. Benachrichtigungs- und Rechenschaftspflicht 241
4. Pflicht zur Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten 243
5. Herausgabepflicht 243
III. Verbraucherspezifische Pflichten 244
§ 4 Ergebnisse Kapitel 3 245
Kapitel 4 248
Folgen von Pflichtenverstößen 248
§ 1 Rechtliche Vorüberlegungen 248
A. Mögliche Verantwortliche 248
B. Die Verantwortlichkeit automatischer und intelligenter Agenten 248
I. Zurechnungsfähigkeit automatischer und intelligenter Agenten im Deliktsrecht 249
II. Zurechnungsfähigkeit automatischer und intelligenter Agenten im Vertragsrecht 250
III. Strafrechtliche Handlungs- und Schuldfähigkeit automatischer und intelligenter Agenten 251
C. Die Zurechenbarkeit von Handlungen automatischer und intelligenter Agenten 252
I. Zurechnung aus deliktsrechtlicher Perspektive 252
II. Zurechnung aus vertragsrechtlicher Perspektive 254
III. Zurechnung aus strafrechtlicher Perspektive 258
§ 2 Aufsichtsrechtliche Folgen eines Pflichtenverstoßes beim Einsatz eines Robo-Advisors 258
A. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin 259
B. Straf- und bußgeldbewehrte Pflichtenverstöße 260
I. Die Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit beim Einsatz eines Robo-Advisors 260
II. Vorschriften des KWG 260
1. Handeln ohne Erlaubnis 260
2. Sanktionen gegen juristische Personen 262
III. Vorschriften des WpHG 262
1. Relevante Bußgeldvorschriften des WpHG 262
2. Vorsatz und Leichtfertigkeit 263
IV. Verbot der „digitalen Auslegung“ im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht 264
§ 3 Zivilrechtliche Folgen eines Pflichtenverstoßes beim Einsatz eines Robo-Advisors 264
A. Vertragliche Haftung 264
I. Haftung des Betreibers 264
1. Besonderheiten der Robo-Advice 265
2. Mögliche Pflichtverletzungen 266
a) Haftung aus dem Anlageberatungsvertrag 267
aa) Vorvertragliche Haftung 267
bb) Vertragliche Haftung 268
(1) Verstoß gegen die Pflicht zur anlegergerechten Beratung 268
(2) Verstoß gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung 268
b) Haftung aus dem Vermögensverwaltungsvertrag 269
aa) Vorvertragliche Haftung 269
(1) Keine ausreichende Beratung bei der Festlegung der Anlagerichtlinien 269
(2) Unzureichende Information über Chancen und Risiken 270
bb) Vertragliche Haftung 270
(1) Abweichen von den Anlagezielen des Kunden 270
(2) Unzureichende Einholung und Auswertung von Produktinformationen 270
3. Vertretenmüssen 271
a) Haftung des Betreibers für eigenes Verschulden 272
aa) Erkennbarkeit 272
bb) Vermeidbarkeit 273
cc) Sorgfaltsmaßstab 273
dd) Sorgfaltspflichten im Einzelnen 275
b) Haftung des Betreibers für fremdes Verschulden 276
c) Mitverschulden des Kunden 277
4. Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden 277
a) Aus technischer Perspektive 277
b) Aus vertragsspezifischer Perspektive 280
5. Beweislast 280
a) Beweis der Pflichtverletzung 280
b) Beweis des Vertretenmüssens 281
aa) Entlastungsbeweis bei Vorliegen einer Black Box 282
bb) Entlastungsbeweis hinsichtlich Sorgfaltspflichten 282
cc) Entlastungsbeweis bei mehreren möglichen Schadensursachen 283
c) Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und Schaden 283
aa) Aus technischer Perspektive 284
(1) Beweisbarkeit der Kausalität 284
(2) Beweislastumkehr 286
bb) Aus vertragsspezifischer Perspektive 287
d) Beweissicherung 288
II. Haftung des Programmierers 289
III. Zusammenfassung 289
B. Deliktische Haftung 292
I. Haftung des Betreibers 293
1. Betreiber im deliktsrechtlichen Sinne 293
2. Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes 293
a) Verletzung eines Schutzgesetzes 293
aa) Handeln ohne aufsichtsrechtliche Erlaubnis 294
bb) Verletzung einer Wohlverhaltens- oder Organisationspflicht 294
cc) Verletzung eines Strafgesetzes 295
b) Rechtswidrigkeit und Verschulden 296
c) Kausalität 297
d) Beweislast 297
3. Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung 298
4. Haftung für vermutetes Verschulden 300
a) Haftung für den Verrichtungsgehilfen 300
aa) Für das Handeln des Robo-Advisors 300
bb) Für das Handeln des Programmierers 302
b) Haftung des Aufsichtspflichtigen 302
c) Berufstierhalterhaftung 303
d) Haftung des Tieraufsehers 304
5. Gefährdungshaftung 304
a) Direkte Anwendung der Gefährdungshaftungstatbestände 305
b) Analoge Anwendung der Gefährdungshaftungstatbestände 305
II. Haftung des Programmierers 308
1. Haftung aus dem ProdHaftG 308
2. Haftung aus dem BGB 309
a) Gegenüber dem Kunden 309
b) Regress des Betreibers 310
III. Gesamtschuldnerhaftung 310
IV. Zusammenfassung 311
C. Haftung als vertraglich gebundener Vermittler 312
D. Möglichkeiten eines Haftungssauschlusses 313
§ 4 Ergebnisse Kapitel 4 314
Kapitel 5 316
Fazit 316
Teil 4: Reformansätze 320
Kapitel 1 320
Reformbedürftigkeit und Reformziele 320
Kapitel 2 322
Bewertung der einzelnen Reformansätze 322
§ 1 Reformansätze im Aufsichtsrecht 322
A. Schaffung von Transparenzanforderungen 323
I. Offenlegungspflicht 323
1. Abwägung mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen des Betreibers 324
2. Nutzen für die Aufsichtsbehörde 324
II. Begründungspflicht 326
1. Bedürfnis nach einer neuen Regelung 326
2. Umsetzungsmöglichkeiten 328
B. Gewährleistung der Funktionsfähigkeit und angemessener Sicherheitsvorkehrungen 331
I. Anforderungen an Betreiber 331
1. Festlegung eines Maßnahmenkatalogs für das Risikomanagement 331
2. Verpflichtung zum Einsatz von Explainable Artificial Intelligence 333
II. Anforderungen an Aufsichtsbehörden 334
1. Durchführung IT-bezogener Stresstests 334
2. Einführung eines Systems zur laufenden Überwachung 336
§ 2 Reformansätze im Zivilrecht 337
A. Verschuldenslösungen 338
I. Schaffung eines Gefährdungshaftungstatbestandes 338
II. Zurechnungslösung 342
B. Schaffung einer Haftungsmasse 343
I. Versicherungslösung 344
II. E-Person 346
C. Beweiserleichterungen 347
I. Beweislastumkehr 348
II. Beweissicherung 350
D. Die Schaffung neuer technischer Standards 351
§ 3 Ergebnisse Kapitel 2 352
Kapitel 3 354
Fazit 354
Teil 5: Zusammenfassung und Ausblick 355
Literaturverzeichnis 358
Stichwortverzeichnis 383