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Die Bindung der Wahlberechtigung an den Wohnsitz im Inland

Eine verfassungsrechtliche und verfassungsgeschichtliche Kritik

Larsen, Friedemann

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1453

(2021)

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About The Author

Friedemann Larsen, 2002-2005 Vorbereitungsdienst (gehobener Verwaltungsdienst) an der Verwaltungsfachhochschule Gotha (Thüringen); 2005 Laufbahnprüfung, Dipl.-Verwaltungswirt (FH); 2005-2010 Studium der Rechtswissenschaften an der FSU Jena, 2010 Erstes Juristisches Staatsexamen; 2010-2012 Referendariat am Landgericht Mühlhausen (Thüringen) und an der DUV Speyer; 2012 Zweites Juristisches Staatsexamen; 2012-2017 Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Institut für Öffentliches Recht in Marburg (Prof. Dr. Dr.h.c. H.- D. Horn); 2017-2018 Referent im Juristischen Dienst des Thüringer Landtags; seit 2019 Beamter des höheren Verwaltungsdienstes beim Land Baden-Württemberg. Friedemann Larsen, 2002-2005 Studies (Public Administration) at University of Applied Sciences in Gotha (Thuringia); 2005 Diploma in Administration; 2005-2010 Legal Studies at University of Jena, 2010 First State Examination (Law); 2010-2012 Legal clerkship at the District Court of Mühlhausen (Thuringia) and the German University for Administration Science in Speyer; 2012 Second State Examination (Law); 2012-2017 Research Assistant and Doctoral Candidate at the Institute for Public Law in Marburg (Prof. Dr. Dr.h.c. H.-D. Horn); 2017-2018 Legal Advisor at the Legal Service Department of the Thuringian Parlament; since 2019 Higher Civil Servant at the Federal State of Baden-Württemberg

Abstract

Das Wahlrecht zum Deutschen Bundestag knüpft neben dem Wahlalter traditionell an die Staatsangehörigkeit und die Ansässigkeit im Bundesgebiet am Wahltag. Gerade letzteres ist vor dem Grundgesetz rechtfertigungsbedürftig. Der Autor identifiziert die historischen Implikationen und setzt sich kritisch mit den in Rechtsprechung und Literatur formulierten Rechtfertigungen auseinander. Keiner der Ansätze überzeugt. Dem egalitären Teilhabeverständnis des Grundgesetzes entsprechend ist vielmehr jeder Staatsbürger prinzipiell auch Wahlbürger, unabhängig vom Ort seines Wohnsitzes bzw. gewöhnlichen Aufenthalts am Wahltag. Jede darüber hinausgehende Anforderung an den Wähler, insbesondere die Forderung nach einem qualifizierten Mindestmaß an politischer Vertrautheit als Wahlzugangsvoraussetzung, widerspricht diesem Verständnis und nimmt zumindest Anleihen an überkommene Wahlrechtsvorstellungen vorausgegangener Epochen, die vor dem Grundgesetz keinen Bestand mehr haben können. »The Bonding of Electoral Eligibility to Residence in Germany. A Critique from a Constitutional and Constitutional History View«

Since the first Federal Electoral Law (1949), the active voters have been demanded to have a place of residence in Germany for at least three months on election day. For Germans residing permanently abroad, this restriction means the deprivation of the substantive right to vote for the German Bundestag. The present paper examines the compatibility of this restriction on voting rights with the german constitution and furthermore sheds light on the historical implications, which were invoked until recently by, among others, the Federal Constitutional Court.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 17
Einführung 21
A. Einführende Bemerkungen 21
B. Präzisierung des Untersuchungsgegenstandes 22
I. Gegenstand der Untersuchung 23
II. Grundpfade in Rechtsprechung und Literatur 25
C. Weitere Begriffsklärungen 26
D. Methodisches Vorgehen und Gang der Untersuchung 29
Erster Teil: Wahlrecht und Inlandsbindung aus verfassungsrechtlicher Sicht 31
1. Kapitel: Ausgestaltung des aktiven und des passiven Wahlrechts in Anbetracht der wahlrechtlichen Inlandsbindung 31
A. Verfassungsrechtliche Grundlagen des Wahlrechts 31
B. Gegenwärtige Ausgestaltung des Wahlrechts durch das Bundeswahlgesetz 34
I. Reichweite und Umfang gesetzgeberischer Ausgestaltung 34
II. Aktives Wahlrecht und Inlandsbezug 35
1. Aktives materielles Wahlrecht 36
a) Regel-Ausnahme-Verhältnis der Inlandsbindung am Wahltag 36
b) Systematik der aktuellen Regelung 37
c) Wahlbeteiligung und prozedurale Auswirkungen der Regel- und Ausnahmetatbestände 38
2. Ausübung des aktiven materiellen Wahlrechts 41
III. Wählbarkeit und Inlandsbezug 42
1. Passives materielles Wahlrecht 42
2. Ausübung des passiven materiellen Wahlrechts 43
C. Zwischenergebnis 43
2. Kapitel: Entwicklung der wahlrechtlichen Sesshaftigkeitsklausel in der Bundesrepublik Deutschland 44
A. Wohnsitzbindung im aktiven Wahlrecht 45
I. Die frühen Wahlgesetze zum ersten und zum zweiten Bundestag 45
1. Historische Begleitumstände nach 1945 und Wahlrechtsverhandlungen im Parlamentarischen Rat 45
2. Wahlgesetz zum ersten Bundestag und zur ersten Bundesversammlung der Bundesrepublik Deutschland vom 15. Juni 1949 47
3. Wahlgesetz zum 2. Bundestag und zur Bundesversammlung vom 8. Juli 1953 50
II. Inlandsbindung im Wahlrecht der „alten“ Bundesrepublik 52
1. Bundeswahlgesetz vom 7. Mai 1956 52
2. Siebtes Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes vom 15. März 1985 55
a) Inhalt der Änderungen 55
b) Vorgeschichte 57
c) Erwägungen des Gesetzgebers 58
3. Bewertung 61
III. Inlandsbindung im Wahlrecht nach der Wiedervereinigung 62
1. Vertrag zur Vorbereitung und Durchführung der ersten gesamtdeutschen Wahl des Deutschen Bundestages vom 3. August 1990 62
2. Vierzehntes Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes vom 20. April 1998 64
3. Gesetz zur Änderung des Wahl- und Abgeordnetenrechts vom 17. März 2008 66
IV. Zusammenfassung 68
B. Wohnsitzbindung im passiven Wahlrecht 70
I. Die frühen Wahlgesetze zum 1. und 2. Bundestag 70
II. Wählbarkeit nach Einführung des Bundeswahlgesetzes (1956) 71
1. Gesetzlicher Tatbestand 71
2. Wählbarkeit und Staatsangehörigkeit bei neu Eingebürgerten 72
C. Zwischenergebnis 73
3. Kapitel: Rechtfertigungsansätze in Rechtsprechung und Literatur 74
A. Die Allgemeinheit der Wahl in Rechtsprechung und Literatur 75
I. Konturierung in der Rechtsprechung 75
II. Auffassungen in der Literatur 77
B. Wahlrechtliche Sesshaftigkeitsklauseln als Wahlrechtsbeschränkung 78
C. Der „zwingende Grund“ in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 79
I. Die Formel vom „zwingenden Grund“ 81
1. Herkunft und Grundlagen 81
2. „Zwingende“ und „legitime“ Gründe zur gesetzgeberischen Differenzierung im Wahlrecht 82
3. Zwischenergebnis 85
II. Von der Rechtsprechung anerkannte „zwingende Gründe“ für die wahlrechtlichen Sesshaftigkeitsklauseln 86
1. Deutsche Teilung – grundlegend BVerfGE 5, 2 ff. 86
2. Tradition – grundlegend BVerfGE 36, 139 ff. und BVerfGE 58, 202 ff. 87
3. Funktionen der Wahl – Grundlegend BVerfG (Kammer), NJW 1991, S. 689 f.; BVerfGE 132, 39 ff. 88
D. Auffassungen in der Literatur zum „zwingenden Grund“ 90
I. Grundlegende Tendenzen 91
II. Diversität innerhalb der grundlegenden Tendenzen 93
1. Rezeption des Traditionsarguments 93
2. Rezeption von Wahlziel und Wahlfunktion 94
3. Weitere Auffassungen zu den zwingenden Gründen 96
4. Auswertung und offene Fragen 98
III. Zusammenfassung 99
E. Zwischenergebnis 100
4. Kapitel: Grundlegende Bewertung und Kritik 101
A. Allgemeinheit der Wahl 101
I. Beschränkung des Wahlrechts auf deutsche Staatsbürger 102
1. Staatsangehöriger und Staatsbürger 103
2. Staatsbürgerschaft und Wohnsitz im Inland 106
3. Zwischenergebnis 108
II. Wohnsitzklauseln als verbotene gruppenspezifische Differenzierung? 109
1. Aussage des Verbots gruppenspezifischer Merkmale im Wahlrecht 109
2. Sesshaftigkeit als verbotenes persönliches Merkmal? 111
III. Zusammenfassung 114
B. Einschränkungen der Allgemeinheit der Wahl 115
I. Differenzierungsbefugnis des Gesetzgebers im Wahlrecht 116
1. Argumentationsfolge in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 116
2. Rückgriff auf Art. 3 Abs. 1 GG? 119
3. Zwischenergebnis 122
II. Schrankenbestimmung im Wahlrecht 123
1. Gesetzes- oder Regelungsvorbehalt des Art. 38 Abs. 3 GG 123
2. Einheit der Verfassung 127
3. Das Problem der gerichtlichen Kontrolle 130
4. Zwischenergebnis 133
III. Ziele und Funktionen der Wahl als verfassungsunmittelbare Schranken 133
1. Aufgabe und Funktion der Volksvertretung als Subjekt demokratischer Legitimation 135
2. Sicherung des Charakters der Wahl als Integrationsvorgang und Kommunikationsfunktion der Wahl 136
3. Zwischenergebnis 137
IV. Verhältnismäßigkeit 138
1. Hintergrund der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Wahlrecht 138
2. Bestimmung der zwingenden Gründe und Verhältnismäßigkeitsprüfung 141
C. Zwischenergebnis 142
5. Kapitel: Verfassungsrechtliche Tragfähigkeit der für die Sesshaftigkeitsklausel als „zwingend“ angesehenen Gründe 144
A. Deutsche Teilung 145
B. Tradition 146
I. Bedeutung des Traditionsarguments in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 147
II. Tradition als verfassungsunmittelbare Schranke? 148
III. Möglicher Einfluss traditioneller Betrachtung auf das heutige Wahlrechtsverständnis 151
C. Funktionen der Wahl 152
I. Integrationsfunktion und Kommunikationsfunktion der Wahl als verfassungsunmittelbare Schranke der Wahlzugangsberechtigung 153
1. Integration durch ständige Wechselwirkung gesellschaftlicher und staatlicher Willensbildungsprozesse 154
2. Funktionen von Wahlen zum Deutschen Bundestag bei der politischen Willensbildung 156
a) „Integrationsfunktion“ von Wahlen 156
b) „Kommunikationsfunktion“ von Wahlen 160
3. Bewertung 161
4. Zwischenergebnis 163
II. Sesshaftigkeitsklauseln als geeignete und erforderliche Mittel zur Erfüllung der Integrations- und Kommunikationsfunktion der Wahl? 164
1. Geeignetheit 165
2. Erforderlichkeit 165
3. Zwischenergebnis 168
III. Weitere Bedenken gegen die Sesshaftigkeitsklausel 169
IV. Zusammenfassung 172
D. Herstellung eines Verantwortungszusammenhangs 173
I. Verantwortungszusammenhang als verfassungsunmittelbare Schranke der Wahlzugangsberechtigung 175
1. Strukturelle Zuordnung zu den demokratischen Wahlfunktionen 175
2. Anpassungen an Reichweite und Inhalt des Wahlrechts 177
II. Sesshaftigkeitsklauseln als taugliche Mittel zur Herstellung des demokratischen Verantwortungszusammenhangs? 178
1. Geeignetheit 178
2. Schleichende Konturierung eines neuen Prinzips 180
III. Zusammenfassung 182
E. Vertrautheit mit den Verhältnissen 182
I. Vertrautheit als tragende Zweckbestimmung 182
II. Vertrautheit und Demokratieprinzip 185
1. Wahlalter, Art. 38 Abs. 2 GG 185
2. Staatsangehörigkeit, Art. 16 und 116 Abs. 1 GG 187
a) Vertrautheitsbedingungen beim klassischen Erwerb der Staatsangehörigkeit 188
aa) Erwerb durch Einbürgerung (Naturalisation) 189
bb) Erwerb durch Abstammung (ius sanguinis) 191
b) Berücksichtigung neuerer Entwicklung bei Erwerb durch Geburt im Inland (ius soli) 193
c) Schlussfolgerung für das Wahlrecht 194
3. Weitere demokratiebedingte Vertrautheitsanforderungen? 197
a) Wahlalter und Staatsangehörigkeit als hinreichend typisierte Bedingung 197
b) Typisierung als demokratische Maßgebung für Wahlrechtsbeschränkungen 199
c) Passives Wahlrecht und Wohnsitzbindung 201
III. Zusammenfassung 203
F. Weitere „zwingende“ Gründe 204
G. Zwischenergebnis 206
6. Kapitel: Umsetzung durch das 21. Gesetz zur Änderung des Wahlrechts vom 27. April 2013 207
A. Das Bundesverfassungsgericht als Ersatzgesetzgeber im Wahlrecht 207
B. Bedenken gegen die Neuregelung 211
I. § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BWahlG 211
1. Fortzugsfrist 212
2. Mindestaltersgrenze 215
II. § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BWahlG 216
1. Rechtsstaatlicher Grundsatz der Bestimmtheit 217
2. Unterschiedliche Vertrautheitsanforderungen nach Nr. 2 gegenüber Nr. 1? 222
3. Betroffenheit als eigenständiges Vertrautheitskriterium 223
4. Probleme auf Anwendungsebene 224
III. Zusammenfassung 227
7. Kapitel: Maßgaben für die Ausgestaltung des Wahlverfahrens 228
A. Rein formelles Wohnsitzverständnis 228
B. Antragserfordernis 230
Ergebnisse des Ersten Teils 233
Zweiter Teil: Traditionsargument und historisches Wahlrecht 242
1. Kapitel : Gang der weiteren Untersuchung 242
A. Gründe für eine historische Untersuchung der wahlrechtlichen Inlandsklauseln 242
B. Reichweite der historischen Untersuchung zu den wahlrechtlichen Inlandsklauseln 243
C. Gang der Untersuchung zum historischen Wahlrecht 246
2. Kapitel: Das Wahlrecht im deutschen Frühkonstitutionalismus – eine Bestandsaufnahme 247
A. Historische Hintergründe zu den Anfängen und zur Entwicklung des Wahlrechts im Frühkonstitutionalismus 247
I. Konstitutionelle Anfänge unter Napoleon nach dem Untergang des alten Reiches 248
II. Wiener Kongress und die Frage nach dem Souverän 249
III. Zusammenfassung 253
B. Die Rolle der Landstände im monarchisch konstituierten Verfassungsstaat 253
C. Die frühe Wahlrechtsentwicklung, dargestellt am Wahlrecht der süddeutschen Territorien 257
I. Historisches Wahlrecht in Bayern 258
1. Aktives Wahlrecht 259
2. Passives Wahlrecht 260
3. Wahlrecht und Territorialität 261
II. Historisches Wahlrecht in Baden 262
1. Aktives Wahlrecht 263
2. Passives Wahlrecht 264
3. Wahlrecht und Territorialität 264
III. Historisches Wahlrecht in Württemberg 265
1. Aktives Wahlrecht 266
2. Passives Wahlrecht 267
3. Wahlrecht und Territorialität 268
IV. Zusammenfassung 268
D. Die Wahlrechtsentwicklung im Vormärz bis zur Revolution 1848/1849 269
I. Allgemeine Konfliktlage im Vormärz 269
II. Bedeutung für die Verfassungsentwicklung am Beispiel Kurhessens 272
1. Aktives Wahlrecht 273
2. Passives Wahlrecht 273
3. Wahlrecht und Territorialität 274
E. Zwischenergebnis 275
3. Kapitel: Vorstellungen von Mitbestimmung im Staat der konstitutionellen Monarchie – eine Annäherung 275
A. Politische Teilhabe im Lichte der Freiheitsbewegung im beginnenden 19. Jahrhundert 276
B. Bedingungen politischer Mitwirkung 277
I. Historische Schule und Traditionalisten 278
1. Justus Möser 278
2. August Wilhelm Rehberg 279
3. Bewertung 280
II. Rationalistische Wahlrechtstheorie 281
1. Karl von Rotteck und Immanuel Kant 281
2. Karl August zum Bach 283
3. Johann Friedrich Benzenberg 285
4. Bewertung 285
III. Substrate der Organischen Staatslehre 287
IV. Zusammenfassung 290
C. Zwischenergebnis 291
4. Kapitel: Grundbesitz und Ansässigkeit als Mehrfachbedingung bürgerlicher Freiheit in den konstitutionellen Rechtsordnungen der Einzelstaaten 291
A. Das Stadt- und Bürgerrecht als Bedingung lokaler Mitbestimmung 292
I. Herkunft und Inhalt 293
II. Bindung an Grundbesitz und Wohnort 294
III. Zwischenergebnis 298
B. Berechtigung zum Grundbesitz sowie zur Ausübung von Gewerbe 299
I. Herkunft und Inhalt 300
II. Bindung an Grundbesitz und Wohnort 302
III. Zwischenergebnis 307
C. Die Staatsangehörigkeit als statusbegründender Bezugspunkt zur Ausübung von Rechten 308
I. Herkunft und Inhalt 309
1. Staatsangehörigkeit als Mittel verwaltungsrechtlicher Zuordnung 309
2. Staatsangehörigkeit und Aktivbürgerschaft 310
II. Ausgestaltung des Staatsangehörigkeitsrechts – Überblick 312
1. Süddeutsche Territorien 312
2. Preußen 313
III. Bindung an Grundbesitz und Wohnort 315
D. Zwischenergebnis 316
5. Kapitel: Die Wahlrechtsfrage in der Frankfurter Nationalversammlung und das Wahlgesetz um 1848/1849 317
A. Das Bundeswahlgesetz für die Wahlen zur Frankfurter Nationalversammlung 318
I. Zur Selbstständigkeit als Kriterium des Wahlrechts und der Wählbarkeit zur Frankfurter Nationalversammlung 320
II. Zur Staatsangehörigkeit als Kriterium des Wahlrechts und der Wählbarkeit zur Frankfurter Nationalversammlung 321
B. Zur Allgemeinheit des Wahlrechts in der Reichsverfassung vom 28. März 1849 322
C. Zur Allgemeinheit des Wahlrechts im Reichswahlgesetz vom 12. April 1849 324
I. Aktives Wahlrecht 324
1. Ergebnisse der Beratungen im Verfassungsausschuss 324
2. Ergebnisse der Beratungen im Plenum der Nationalversammlung 326
a) Materielle Wahlberechtigung 326
b) Formelle Wahlausübung 328
aa) Zweckrichtung: Verbot der Mehrfachstimmabgabe 329
bb) Zweckrichtung: Sicherung der Vertrautheit durch Heimatbindung? 330
II. Wählbarkeit 334
1. Ergebnisse der Beratungen im Verfassungsausschuss 334
2. Ergebnisse der Beratungen im Plenum der Nationalversammlung 335
III. Zusammenfassung 337
D. Zwischenergebnis 337
6. Kapitel: Die weitere Wahlrechtsentwicklung im deutschen Raum 338
A. Das Scheitern der Revolution und der Rückfall in die Restauration 338
B. Wahlrecht und Sesshaftigkeit bis zum Ende der Monarchie 340
I. Norddeutscher Bund und Deutsches Reich 340
1. Aktives Wahlrecht unter Geltung des RWahlG 1869 341
2. Passives Wahlrecht unter Geltung des RWahlG 1869 342
3. Wahlrecht und Territorialität 343
II. Wahlrecht und Reichsangehörigkeit vor und nach 1913 343
C. Wahlrecht und Sesshaftigkeit in der Weimarer Zeit 344
I. Historischer Hintergrund 344
II. Weimarer Wahlrecht 345
1. Aktives Wahlrecht 345
2. Passives Wahlrecht 348
3. Wahlrecht und Territorialität 348
D. Unbedenklichkeit der Wohnsitzklauseln aus Sicht der Wahlrechtstheorie des ausgehenden 19. und beginnenden 20. Jahrhunderts 349
I. Rechtsanschauungen zum Wahlrecht 350
1. Wahlrecht als Staatsfunktion 350
2. Wahlrecht als subjektives öffentliches Recht 354
II. Auswirkungen auf das wahlrechtliche Wohnsitzprinzip 356
E. Zusammenfassung 358
7. Kapitel: Schlussfolgerungen für das Bundeswahlrecht 359
A. Erneute Bewertung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur traditionellen Inlandsbindung 359
B. Erneute Bewertung der Vertrautheit als eigenständige tatbestandliche Bedingung im materiellen Wahlrecht 361
I. Bezüge zum historischen Wahlrecht vor 1848/1849 362
II. Freiheitlichkeit der Stimmabgabe 366
III. Zwischenergebnis 367
C. Zusammenfassung 368
8. Kapitel: Abschließende Überlegungen 369
A. Der mündige (Staats-)Bürger als Leitbild auch im Wahlrecht 369
B. Harmonisierung des aktiven und des passiven Wahlrechts 374
Ergebnisse des Zweiten Teils 376
Schlussbetrachtung 381
Literaturverzeichnis 384
Sachwortverzeichnis 408