BOOK
Cite BOOK
Style
Jocham, F. (2021). Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58277-8
Jocham, Felix. Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58277-8
Jocham, F (2021): Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58277-8
Format
Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht
Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 296
(2021)
Additional Information
Book Details
Pricing
About The Author
Felix Jocham studierte als Stipendiat der Studienstiftung des deutschen Volkes Rechtswissenschaft und europäisches Recht an der Universität Würzburg. Nach der Ersten Juristischen Prüfung war er Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht (Prof. Dr. Florian Bien) in Würzburg; 2020 wurde er zum Dr. iur. promoviert. Zurzeit ist er Rechtsreferendar im Oberlandesgerichtsbezirk Bamberg.Abstract
Die Arbeit befasst sich mit der Abgrenzung judikativer und legislativer Kompetenzen im deutschen Verfassungsstaat. Im Mittelpunkt steht die Fragestellung, bis zu welchem Punkt ein Zivilgericht eine Rechtsfrage selbst beantworten kann, wenn sich die Antwort nicht unmittelbar aus dem Gesetzestext ergibt, und ab welchem Punkt hierzu nur der demokratisch legitimierte Gesetzgeber befugt ist. Ausgehend von der Verfassungsvorgabe, dass jedes richterliche Handeln wegen Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht zu messen ist, entwickelt die Arbeit ein Grenzsystem, das ein Prüfprogramm zur Verfügung stellt, mit dem abschließend über die Zulässigkeit einer intendierten Rechtsfortbildung entschieden werden kann. Ausgangspunkt ist hierfür ein neuer Lückenbegriff, der die Lücke als Abweichung des Normtexts vom gebotenen Normzweck versteht und so über die beiden Merkmale »Normtext« und »gebotener Normzweck« den Einstieg in eine strukturierte Normtext- und Normzweckanalyse ermöglicht.»The Limitations of Judicial Power in Private Law«: The thesis analyzes the limits of judicial power in private law and, to that extent, the delimitation of judicial and legislative power under the German Constitution. The methodological study explores the prerequisites and scope of judicial decision-making and results in a comprehensive system that provides guidelines to determine whether the creation of judge-made law is permissible or impermissible.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Einleitung | 15 | ||
| Erster Teil: Das Fundament des Grenzsystems | 21 | ||
| A. Die Grundannahmen zur Rechtsfortbildung | 22 | ||
| I. Der schwierige Begriff der Rechtsfortbildung | 22 | ||
| 1. Der Rechtsfortbildungsbegriff in der Fachsprache | 23 | ||
| a) Fortbildung und Auslegung des Rechts als Dualismus | 23 | ||
| aa) „Fortbildung des Rechts“ bei der Grundsatzvorlage | 24 | ||
| bb) „Fortbildung des Rechts“ im Rechtsmittelrecht | 26 | ||
| cc) „Fortbildung des Rechts“ im Verfassungsrecht | 29 | ||
| b) Fortbildung als Rechtsanwendung oder Rechtssetzung? | 30 | ||
| aa) Rechtssetzungsbefugnis trotz Gewaltenteilung? | 31 | ||
| bb) Rechtssetzungsbefugnis wegen Gewaltenverschränkung? | 32 | ||
| cc) Rechtssetzungsbefugnis trotz Gesetzesbindung? | 33 | ||
| (1) Normsetzungsbefugnis im Lückenbereich? | 34 | ||
| (2) Kritik | 35 | ||
| dd) Fazit | 39 | ||
| 2. Der Rechtsfortbildungsbegriff in dieser Arbeit | 39 | ||
| II. Die Formen der Rechtsfortbildung | 40 | ||
| 1. Rechtsfortbildungsinstrumente in der Einzelbetrachtung | 41 | ||
| a) Echte Formen | 42 | ||
| aa) Analogie | 42 | ||
| bb) Teleologische Extension | 46 | ||
| cc) Teleologische Reduktion | 49 | ||
| dd) Teleologische Substitution oder Modifikation? | 50 | ||
| b) Unechte Formen | 51 | ||
| aa) Erst-recht-Schluss | 52 | ||
| bb) Umkehrschluss | 55 | ||
| cc) Berufung auf Rechtsprinzipien | 56 | ||
| dd) Abwägung | 58 | ||
| (1) Norminterne Abwägung | 59 | ||
| (2) Normübergreifende Abwägung | 61 | ||
| ee) Rechtsvergleichung | 61 | ||
| ff) Ökonomische Analyse des Rechts | 62 | ||
| gg) Weitere Scheinformen | 63 | ||
| (1) Leerformeln | 63 | ||
| (2) Bedürfnisse des Rechtsverkehrs | 66 | ||
| 2. Rechtsfortbildungsinstrumente in der Gesamtbetrachtung | 67 | ||
| a) Einteilung nach der Entfernung von Wortlaut und Wertung | 67 | ||
| b) Einteilung nach dem Rangverhältnis der Wertungen | 71 | ||
| c) Einteilung nach der Art ihrer Wirkung | 72 | ||
| d) Einteilung nach Wortlautdefizit in Tatbestand oder Rechtsfolge | 73 | ||
| 3. Rechtsfortbildungsinstrumente im Überblick | 74 | ||
| B. Die Grundannahmen zu den Grenzen nder Rechtsfortbildung | 74 | ||
| I. Das Zusammenwirken von Rechtsmethodik und Recht | 75 | ||
| 1. Verfassungsfreie Methodik? | 75 | ||
| a) Ein Begründungsversuch | 75 | ||
| b) Kritik | 76 | ||
| 2. Verfassungsorientierte Methodik als Zirkelschluss? | 77 | ||
| 3. Gesetzesbindung als verfassungsrechtliche Methodenvorgabe | 79 | ||
| II. Die Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht | 80 | ||
| 1. „Gesetz und Recht“ im Allgemeinen | 80 | ||
| a) „Gesetz“ als Maßstab? | 80 | ||
| b) „Gesetz und Recht“ als Maßstab | 82 | ||
| 2. „Gesetz und Recht“ im Besonderen | 83 | ||
| a) Bindung der Zivilgerichte an Privatrecht | 83 | ||
| b) Bindung der Zivilgerichte an Verfassungsrecht | 84 | ||
| c) Bindung der Zivilgerichte an Unionsrecht | 86 | ||
| aa) Die unmittelbare Geltung des Unionsrechts | 88 | ||
| (1) Unmittelbar geltendes Primärrecht | 88 | ||
| (2) Unmittelbar geltendes Sekundärrecht | 91 | ||
| (3) Mittelbar geltendes Sekundärrecht | 93 | ||
| (a) Nicht umgesetzte Richtlinie | 95 | ||
| (b) Umgesetzte Richtlinie | 97 | ||
| bb) Die unmittelbare Wirkung des Unionsrechts | 98 | ||
| (1) Anforderungen im Allgemeinen | 98 | ||
| (a) Unmittelbare Wirkung als „wesensgleiches Plus“? | 98 | ||
| (b) Voraussetzungen der unmittelbaren Wirkung | 101 | ||
| (2) Anforderungen im Besonderen | 104 | ||
| (a) Unmittelbar wirkendes Primärrecht | 104 | ||
| (b) Unmittelbar wirkendes Sekundärrecht | 105 | ||
| d) Bindung der Zivilgerichte an Völkerrecht | 108 | ||
| e) Bindung der Zivilgerichte an Gewohnheitsrecht | 110 | ||
| f) Bindung der Zivilgerichte an Richterrecht? | 111 | ||
| g) Bindung der Zivilgerichte an überpositives Recht? | 115 | ||
| h) Bindung der Zivilgerichte an privatautonomes Recht | 118 | ||
| III. Die Auflösungsmechanismen bei Wertungskollisionen | 119 | ||
| 1. Kollisionen im horizontalen Verhältnis | 120 | ||
| 2. Kollisionen im vertikalen Verhältnis | 122 | ||
| a) Kollision von Privat- und Verfassungsrecht | 122 | ||
| b) Kollision von Privat- und Unionsrecht | 124 | ||
| c) Kollision von Privat- und Völkerrecht | 127 | ||
| C. Ergebnis des Ersten Teils | 129 | ||
| Zweiter Teil: Die Entwicklung des Grenzsystems | 130 | ||
| A. Die Grenzen der Rechtsfortbildung nin Rechtsprechung und Literatur | 130 | ||
| I. Die Grenze von zulässiger und unzulässiger Fortbildung des Rechts | 130 | ||
| 1. Forschungsstand | 130 | ||
| 2. Bewertung | 136 | ||
| II. Die Grenze von Auslegung und zulässiger Fortbildung des Rechts | 142 | ||
| 1. Forschungsstand | 144 | ||
| 2. Bewertung | 146 | ||
| B. Eigener Lösungsansatz | 150 | ||
| I. Die Grenzen der Rechtsfortbildung | 150 | ||
| II. Die Grenzen der Rechtsfortbildung als Grenzen der Lücke | 151 | ||
| 1. Die „Lücke“ nach herrschender Ansicht | 151 | ||
| a) Lückenbegriff | 151 | ||
| b) Kritik | 153 | ||
| 2. Die „Lücke“ nach hier vertretener Ansicht | 156 | ||
| III. Die Grenze der Lücke als Kongruenz von Normtext und -zweck | 158 | ||
| IV. Die Grenze des Normtexts | 160 | ||
| 1. Normtext | 160 | ||
| a) Allgemeiner und juristischer Sprachgebrauch? | 160 | ||
| b) Entstehungs- oder geltungszeitlicher Sprachgebrauch? | 162 | ||
| c) Üblicher, natürlicher oder möglicher Sprachgebrauch? | 163 | ||
| d) Fazit | 164 | ||
| 2. Normtextanalyse | 164 | ||
| a) Erste Stufe: Evidenzkontrolle | 165 | ||
| aa) Arbeitskategorien | 165 | ||
| bb) Sprachevidenzen | 166 | ||
| b) Zweite Stufe: Referenzkontrolle | 168 | ||
| aa) Gesetzliche Begriffsbestimmungen | 168 | ||
| bb) Gerichtliche Begriffsbestimmungen | 169 | ||
| cc) Nachschlagewerke | 169 | ||
| c) Dritte Stufe: Konvergenzkontrolle | 171 | ||
| aa) Methoden der Semantik | 171 | ||
| (1) Verfahren der logischen Semantik | 172 | ||
| (2) Verfahren der Merkmal- und Komponentensemantik | 173 | ||
| (3) Verfahren der Stereotypen- und Prototypensemantik | 174 | ||
| bb) Methoden der Semantik in der Normtextanalyse | 175 | ||
| (1) Übernahme der semantischen Verfahren | 175 | ||
| (a) Logische Semantik: Vom logischen zum hermeneutischen Zirkel | 176 | ||
| (b) Merkmalsemantik: Von der abschließenden zur hinreichenden Definition | 176 | ||
| (c) Prototypensemantik: Von der unscharfen zur trennscharfen Textgrenze | 177 | ||
| (2) Zusammenwirken der semantischen Verfahren | 178 | ||
| cc) Konvergenzkontrolle auf Basis der linguistischen Semantik | 179 | ||
| (1) Normtext als grundlegender Maßstab | 180 | ||
| (2) Positive Kandidaten als fortentwickelter Maßstab | 180 | ||
| (3) Konstitutive Bedingungen als endgültiger Maßstab | 181 | ||
| dd) Konvergenzkontrolle im Überblick | 183 | ||
| 3. Ergebnis zur Grenze des Normtexts | 183 | ||
| V. Die Grenze des gebotenen Normzwecks | 184 | ||
| 1. Gebotener Normzweck | 184 | ||
| 2. Normzweckanalyse | 186 | ||
| a) Erste Stufe: Die Wertung der Einzelnorm | 187 | ||
| aa) Grundsatz: Explizit mitgeteilter Normzweck | 187 | ||
| bb) Ausnahme: Nicht explizit mitgeteilter oder mitgeteilter ungültiger Normzweck | 191 | ||
| (1) Normzweckausfall: Legislativwille vermeintlich inexistent | 192 | ||
| (2) Normzweckstörung: Legislativwille gegenstandslos | 192 | ||
| (3) Normzweckerreichung: Legislativwille vollendet | 194 | ||
| (4) Normzweckfortfall: Legislativwille weggefallen | 195 | ||
| (5) Normzweckänderung: Neuer Legislativwille erkennbar | 198 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 199 | ||
| b) Zweite Stufe: Die Wertung gleichrangiger Normen | 200 | ||
| c) Dritte Stufe: Die Wertung verfassungsrechtlicher Normen | 203 | ||
| aa) Begrenzung durch Grundrechte | 203 | ||
| (1) Wirkung der Grundrechte im Privatrecht | 203 | ||
| (a) Vertikalwirkung der Grundrechte | 205 | ||
| (b) Horizontalwirkung der Grundrechte | 208 | ||
| (aa) Unmittelbare Horizontalwirkung? | 208 | ||
| (bb) Mittelbare Horizontalwirkung als Folgeerscheinung einer „Ausstrahlungswirkung“? | 210 | ||
| (cc) Mittelbare Horizontalwirkung als Folgeerscheinung der „Privatrechtsbindung“ | 212 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 219 | ||
| (2) Gleichheitsgrundrechte als Grenze | 219 | ||
| (a) Besondere Gleichheitssätze als Grenze | 220 | ||
| (b) Allgemeiner Gleichheitssatz als Grenze | 222 | ||
| (3) Freiheitsgrundrechte als Grenze | 225 | ||
| (a) Freiheitsgrundrechtliche Abwehrfunktion als Grenze | 226 | ||
| (aa) Verbotene Rechtsfortbildung zulasten des Beklagten | 226 | ||
| (bb) Gebotene Rechtsfortbildung zulasten des Beklagten | 230 | ||
| (b) Freiheitsgrundrechtliche Schutzfunktion als Grenze | 231 | ||
| (aa) Verbotene Rechtsfortbildung zulasten des Klägers | 237 | ||
| (bb) Gebotene Rechtsfortbildung zulasten des Klägers | 238 | ||
| bb) Begrenzung durch sonstiges Verfassungsrecht | 240 | ||
| (1) Demokratieprinzip als Grenze | 241 | ||
| (2) Rechtsstaatsprinzip als Grenze | 243 | ||
| (a) Gewaltenteilung und Gesetzesbindung | 243 | ||
| (b) Gesetzesvorrang und Normverwerfungsmonopol | 245 | ||
| (c) Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie | 247 | ||
| (d) Rechtssicherheit und Vertrauensschutz | 250 | ||
| (3) Bundesstaatsprinzip als Grenze | 254 | ||
| (4) Weitere verfassungsrechtliche Vorgaben als Grenze | 254 | ||
| d) Vierte Stufe: Die Wertung unionsrechtlicher Normen | 255 | ||
| aa) Begrenzung durch EU-Primärrecht | 255 | ||
| (1) EU-Grundrechte als Grenze | 256 | ||
| (a) Wirkung der EU-Grundrechte im Privatrecht | 256 | ||
| (aa) EU-Grundrechte | 256 | ||
| (bb) Vertikalwirkung der EU-Grundrechte | 258 | ||
| (cc) Horizontalwirkung der EU-Grundrechte | 260 | ||
| (b) EU-Gleichheitsgrundrechte als Grenze | 261 | ||
| (c) EU-Freiheitsgrundrechte als Grenze | 262 | ||
| (aa) Freiheitsgrundrechtliche Abwehrfunktion als Grenze | 262 | ||
| (bb) Freiheitsgrundrechtliche Schutzfunktion als Grenze | 263 | ||
| (2) EU-Grundfreiheiten als Grenze | 263 | ||
| (a) Wirkung der EU-Grundfreiheiten im Privatrecht | 264 | ||
| (aa) Vertikalwirkung der EU-Grundfreiheiten | 264 | ||
| (bb) Horizontalwirkung der EU-Grundfreiheiten | 265 | ||
| (b) Grundfreiheitliche Abwehrfunktion als Grenze | 269 | ||
| (c) Grundfreiheitliche Schutzfunktion als Grenze | 270 | ||
| (3) Weitere primärrechtliche Vorgaben als Grenze | 270 | ||
| bb) Begrenzung durch EU-Sekundärrecht | 271 | ||
| (1) Verordnungen als Grenze | 273 | ||
| (2) Richtlinien als Grenze | 273 | ||
| (a) Unmittelbar wirkende Richtlinie als Grenze | 274 | ||
| (b) Mittelbar wirkende Richtlinie als Grenze | 275 | ||
| (aa) Grenzwirkung der umgesetzten Richtlinie | 277 | ||
| (bb) Grenzwirkung der nicht umgesetzten Richtlinie vor Ablauf der Umsetzungsfrist | 279 | ||
| 3. Ergebnis zur Grenze des gebotenen Normzwecks | 280 | ||
| C. Ergebnis des Zweiten Teils | 281 | ||
| Dritter Teil: Das Grenzsystem in der Anwendung | 282 | ||
| A. Normtextvereinbarkeit und Normzweckvereinbarkeit (Auslegung) | 282 | ||
| I. Wertung der Einzelnorm: Irrtumsanfechtung bei Smart Contracts | 283 | ||
| 1. Problemaufriss | 283 | ||
| 2. Lösung | 284 | ||
| a) Normtextanalyse | 284 | ||
| b) Normzweckanalyse | 286 | ||
| c) Ergebnis | 288 | ||
| II. Wertung einer gleichrangigen Norm: Herausgabe des Mehrerlöses vom Nichtberechtigten | 288 | ||
| 1. Problemaufriss | 288 | ||
| 2. Lösung | 289 | ||
| a) Normtextanalyse | 289 | ||
| b) Normzweckanalyse | 291 | ||
| c) Ergebnis | 296 | ||
| III. Wertung einer verfassungsrechtlichen Norm: Ehegatte des Mieters als Dritter | 296 | ||
| 1. Problemaufriss | 296 | ||
| 2. Lösung | 297 | ||
| a) Normtextanalyse | 297 | ||
| b) Normzweckanalyse | 300 | ||
| c) Ergebnis | 303 | ||
| IV. Wertung einer unionsrechtlichen Norm: Geldschuld als Bringschuld im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen | 303 | ||
| 1. Problemaufriss | 303 | ||
| 2. Lösung | 305 | ||
| a) Normtextanalyse | 305 | ||
| b) Normzweckanalyse | 306 | ||
| c) Ergebnis | 310 | ||
| B. Normtextvereinbarkeit und Normzweckunvereinbarkeit (zulässige normtexteinschränkende Rechtsfortbildung) | 311 | ||
| I. Wertung der Einzelnorm: Abtretbarkeit unpfändbarer Forderungen | 311 | ||
| 1. Problemaufriss | 311 | ||
| 2. Lösung | 312 | ||
| a) Normtextanalyse | 312 | ||
| b) Normzweckanalyse | 312 | ||
| c) Ergebnis | 314 | ||
| II. Wertung einer gleichrangigen Norm: Vertretung der Personengesellschaft durch einen beschränkt geschäftsfähigen Komplementär | 314 | ||
| 1. Problemaufriss | 314 | ||
| 2. Lösung | 315 | ||
| a) Normtextanalyse | 315 | ||
| b) Normzweckanalyse | 315 | ||
| c) Ergebnis | 317 | ||
| III. Wertung einer verfassungsrechtlichen Norm: Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen | 318 | ||
| 1. Problemaufriss | 318 | ||
| 2. Lösung | 319 | ||
| a) Normtextanalyse | 319 | ||
| b) Normzweckanalyse | 320 | ||
| c) Ergebnis | 325 | ||
| IV. Wertung einer unionsrechtlichen Norm: Verjährungsverkürzung bei gebrauchten Kaufgegenständen | 326 | ||
| 1. Problemaufriss | 326 | ||
| 2. Lösung | 327 | ||
| a) Normtextanalyse | 327 | ||
| b) Normzweckanalyse | 327 | ||
| c) Ergebnis | 331 | ||
| C. Normtextunvereinbarkeit und Normzweckvereinbarkeit (zulässige normtexterweiternde Rechtsfortbildung) | 332 | ||
| I. Wertung der Einzelnorm: Erlöschen als Rücktrittsfolge | 332 | ||
| 1. Problemaufriss | 332 | ||
| 2. Lösung | 334 | ||
| a) Normtextanalyse | 334 | ||
| b) Normzweckanalyse | 334 | ||
| c) Ergebnis | 337 | ||
| II. Wertung einer gleichrangigen Norm: Verjährung von Ersatzansprüchen aus atypischer Gebrauchsüberlassung | 337 | ||
| 1. Problemaufriss | 337 | ||
| 2. Lösung | 338 | ||
| a) Normtextanalyse | 338 | ||
| b) Normzweckanalyse | 339 | ||
| c) Ergebnis | 340 | ||
| III. Wertung einer verfassungsrechtlichen Norm: Nachbarschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch bei faktischem Duldungszwang | 340 | ||
| 1. Problemaufriss | 340 | ||
| 2. Lösung | 342 | ||
| a) Normtextanalyse | 342 | ||
| b) Normzweckanalyse | 343 | ||
| c) Ergebnis | 348 | ||
| IV. Wertung einer unionsrechtlichen Norm: Banken mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat als taugliche Bürgen für eine Sicherheitsleistung | 348 | ||
| 1. Problemaufriss | 348 | ||
| 2. Lösung | 350 | ||
| a) Normtextanalyse | 350 | ||
| b) Normzweckanalyse | 351 | ||
| c) Ergebnis | 359 | ||
| D. Normtextunvereinbarkeit und Normzweckunvereinbarkeit (unzulässige Rechtsfortbildung) | 360 | ||
| I. Wertung der Einzelnorm: Einkaufsvollmacht des Ladenangestellten | 360 | ||
| 1. Problemaufriss | 360 | ||
| 2. Lösung | 361 | ||
| a) Normtextanalyse | 361 | ||
| b) Normzweckanalyse | 361 | ||
| c) Ergebnis | 364 | ||
| II. Wertung einer gleichrangigen Norm: Gefährdungshaftung für autonome Systeme | 364 | ||
| 1. Problemaufriss | 364 | ||
| 2. Lösung | 365 | ||
| a) Normtextanalyse | 365 | ||
| b) Normzweckanalyse | 366 | ||
| c) Ergebnis | 368 | ||
| III. Wertung einer verfassungsrechtlichen Norm: Regressvorbereitender Auskunftsanspruch des Scheinvaters | 368 | ||
| 1. Problemaufriss | 368 | ||
| 2. Lösung | 369 | ||
| a) Normtextanalyse | 369 | ||
| b) Normzweckanalyse | 370 | ||
| c) Ergebnis | 376 | ||
| IV. Wertung einer unionsrechtlichen Norm: Beweislastumkehr für Vermittler verbundener Reiseleistungen | 376 | ||
| 1. Problemaufriss | 376 | ||
| 2. Lösung | 378 | ||
| a) Normtextanalyse | 378 | ||
| b) Normzweckanalyse | 378 | ||
| c) Ergebnis | 382 | ||
| Zusammenfassung | 383 | ||
| Literaturverzeichnis | 389 | ||
| Entscheidungsverzeichnis | 438 | ||
| Sachverzeichnis | 454 |