Menu Expand

Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht

Cite BOOK

Style

Jocham, F. (2021). Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58277-8
Jocham, Felix. Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58277-8
Jocham, F (2021): Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58277-8

Format

Die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung im Privatrecht

Jocham, Felix

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 296

(2021)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Felix Jocham studierte als Stipendiat der Studienstiftung des deutschen Volkes Rechtswissenschaft und europäisches Recht an der Universität Würzburg. Nach der Ersten Juristischen Prüfung war er Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht (Prof. Dr. Florian Bien) in Würzburg; 2020 wurde er zum Dr. iur. promoviert. Zurzeit ist er Rechtsreferendar im Oberlandesgerichtsbezirk Bamberg.

Abstract

Die Arbeit befasst sich mit der Abgrenzung judikativer und legislativer Kompetenzen im deutschen Verfassungsstaat. Im Mittelpunkt steht die Fragestellung, bis zu welchem Punkt ein Zivilgericht eine Rechtsfrage selbst beantworten kann, wenn sich die Antwort nicht unmittelbar aus dem Gesetzestext ergibt, und ab welchem Punkt hierzu nur der demokratisch legitimierte Gesetzgeber befugt ist. Ausgehend von der Verfassungsvorgabe, dass jedes richterliche Handeln wegen Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht zu messen ist, entwickelt die Arbeit ein Grenzsystem, das ein Prüfprogramm zur Verfügung stellt, mit dem abschließend über die Zulässigkeit einer intendierten Rechtsfortbildung entschieden werden kann. Ausgangspunkt ist hierfür ein neuer Lückenbegriff, der die Lücke als Abweichung des Normtexts vom gebotenen Normzweck versteht und so über die beiden Merkmale »Normtext« und »gebotener Normzweck« den Einstieg in eine strukturierte Normtext- und Normzweckanalyse ermöglicht.»The Limitations of Judicial Power in Private Law«: The thesis analyzes the limits of judicial power in private law and, to that extent, the delimitation of judicial and legislative power under the German Constitution. The methodological study explores the prerequisites and scope of judicial decision-making and results in a comprehensive system that provides guidelines to determine whether the creation of judge-made law is permissible or impermissible.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 15
Erster Teil: Das Fundament des Grenzsystems 21
A. Die Grundannahmen zur Rechtsfortbildung 22
I. Der schwierige Begriff der Rechtsfortbildung 22
1. Der Rechtsfortbildungsbegriff in der Fachsprache 23
a) Fortbildung und Auslegung des Rechts als Dualismus 23
aa) „Fortbildung des Rechts“ bei der Grundsatzvorlage 24
bb) „Fortbildung des Rechts“ im Rechtsmittelrecht 26
cc) „Fortbildung des Rechts“ im Verfassungsrecht 29
b) Fortbildung als Rechtsanwendung oder Rechtssetzung? 30
aa) Rechtssetzungsbefugnis trotz Gewaltenteilung? 31
bb) Rechtssetzungsbefugnis wegen Gewaltenverschränkung? 32
cc) Rechtssetzungsbefugnis trotz Gesetzesbindung? 33
(1) Normsetzungsbefugnis im Lückenbereich? 34
(2) Kritik 35
dd) Fazit 39
2. Der Rechtsfortbildungsbegriff in dieser Arbeit 39
II. Die Formen der Rechtsfortbildung 40
1. Rechtsfortbildungsinstrumente in der Einzelbetrachtung 41
a) Echte Formen 42
aa) Analogie 42
bb) Teleologische Extension 46
cc) Teleologische Reduktion 49
dd) Teleologische Substitution oder Modifikation? 50
b) Unechte Formen 51
aa) Erst-recht-Schluss 52
bb) Umkehrschluss 55
cc) Berufung auf Rechtsprinzipien 56
dd) Abwägung 58
(1) Norminterne Abwägung 59
(2) Normübergreifende Abwägung 61
ee) Rechtsvergleichung 61
ff) Ökonomische Analyse des Rechts 62
gg) Weitere Scheinformen 63
(1) Leerformeln 63
(2) Bedürfnisse des Rechtsverkehrs 66
2. Rechtsfortbildungsinstrumente in der Gesamtbetrachtung 67
a) Einteilung nach der Entfernung von Wortlaut und Wertung 67
b) Einteilung nach dem Rangverhältnis der Wertungen 71
c) Einteilung nach der Art ihrer Wirkung 72
d) Einteilung nach Wortlautdefizit in Tatbestand oder Rechtsfolge 73
3. Rechtsfortbildungsinstrumente im Überblick 74
B. Die Grundannahmen zu den Grenzen nder Rechtsfortbildung 74
I. Das Zusammenwirken von Rechtsmethodik und Recht 75
1. Verfassungsfreie Methodik? 75
a) Ein Begründungsversuch 75
b) Kritik 76
2. Verfassungsorientierte Methodik als Zirkelschluss? 77
3. Gesetzesbindung als verfassungsrechtliche Methodenvorgabe 79
II. Die Bindung der Rechtsprechung an Gesetz und Recht 80
1. „Gesetz und Recht“ im Allgemeinen 80
a) „Gesetz“ als Maßstab? 80
b) „Gesetz und Recht“ als Maßstab 82
2. „Gesetz und Recht“ im Besonderen 83
a) Bindung der Zivilgerichte an Privatrecht 83
b) Bindung der Zivilgerichte an Verfassungsrecht 84
c) Bindung der Zivilgerichte an Unionsrecht 86
aa) Die unmittelbare Geltung des Unionsrechts 88
(1) Unmittelbar geltendes Primärrecht 88
(2) Unmittelbar geltendes Sekundärrecht 91
(3) Mittelbar geltendes Sekundärrecht 93
(a) Nicht umgesetzte Richtlinie 95
(b) Umgesetzte Richtlinie 97
bb) Die unmittelbare Wirkung des Unionsrechts 98
(1) Anforderungen im Allgemeinen 98
(a) Unmittelbare Wirkung als „wesensgleiches Plus“? 98
(b) Voraussetzungen der unmittelbaren Wirkung 101
(2) Anforderungen im Besonderen 104
(a) Unmittelbar wirkendes Primärrecht 104
(b) Unmittelbar wirkendes Sekundärrecht 105
d) Bindung der Zivilgerichte an Völkerrecht 108
e) Bindung der Zivilgerichte an Gewohnheitsrecht 110
f) Bindung der Zivilgerichte an Richterrecht? 111
g) Bindung der Zivilgerichte an überpositives Recht? 115
h) Bindung der Zivilgerichte an privatautonomes Recht 118
III. Die Auflösungsmechanismen bei Wertungskollisionen 119
1. Kollisionen im horizontalen Verhältnis 120
2. Kollisionen im vertikalen Verhältnis 122
a) Kollision von Privat- und Verfassungsrecht 122
b) Kollision von Privat- und Unionsrecht 124
c) Kollision von Privat- und Völkerrecht 127
C. Ergebnis des Ersten Teils 129
Zweiter Teil: Die Entwicklung des Grenzsystems 130
A. Die Grenzen der Rechtsfortbildung nin Rechtsprechung und Literatur 130
I. Die Grenze von zulässiger und unzulässiger Fortbildung des Rechts 130
1. Forschungsstand 130
2. Bewertung 136
II. Die Grenze von Auslegung und zulässiger Fortbildung des Rechts 142
1. Forschungsstand 144
2. Bewertung 146
B. Eigener Lösungsansatz 150
I. Die Grenzen der Rechtsfortbildung 150
II. Die Grenzen der Rechtsfortbildung als Grenzen der Lücke 151
1. Die „Lücke“ nach herrschender Ansicht 151
a) Lückenbegriff 151
b) Kritik 153
2. Die „Lücke“ nach hier vertretener Ansicht 156
III. Die Grenze der Lücke als Kongruenz von Normtext und -zweck 158
IV. Die Grenze des Normtexts 160
1. Normtext 160
a) Allgemeiner und juristischer Sprachgebrauch? 160
b) Entstehungs- oder geltungszeitlicher Sprachgebrauch? 162
c) Üblicher, natürlicher oder möglicher Sprachgebrauch? 163
d) Fazit 164
2. Normtextanalyse 164
a) Erste Stufe: Evidenzkontrolle 165
aa) Arbeitskategorien 165
bb) Sprachevidenzen 166
b) Zweite Stufe: Referenzkontrolle 168
aa) Gesetzliche Begriffsbestimmungen 168
bb) Gerichtliche Begriffsbestimmungen 169
cc) Nachschlagewerke 169
c) Dritte Stufe: Konvergenzkontrolle 171
aa) Methoden der Semantik 171
(1) Verfahren der logischen Semantik 172
(2) Verfahren der Merkmal- und Komponentensemantik 173
(3) Verfahren der Stereotypen- und Prototypensemantik 174
bb) Methoden der Semantik in der Normtextanalyse 175
(1) Übernahme der semantischen Verfahren 175
(a) Logische Semantik: Vom logischen zum hermeneutischen Zirkel 176
(b) Merkmalsemantik: Von der abschließenden zur hinreichenden Definition 176
(c) Prototypensemantik: Von der unscharfen zur trennscharfen Textgrenze 177
(2) Zusammenwirken der semantischen Verfahren 178
cc) Konvergenzkontrolle auf Basis der linguistischen Semantik 179
(1) Normtext als grundlegender Maßstab 180
(2) Positive Kandidaten als fortentwickelter Maßstab 180
(3) Konstitutive Bedingungen als endgültiger Maßstab 181
dd) Konvergenzkontrolle im Überblick 183
3. Ergebnis zur Grenze des Normtexts 183
V. Die Grenze des gebotenen Normzwecks 184
1. Gebotener Normzweck 184
2. Normzweckanalyse 186
a) Erste Stufe: Die Wertung der Einzelnorm 187
aa) Grundsatz: Explizit mitgeteilter Normzweck 187
bb) Ausnahme: Nicht explizit mitgeteilter oder mitgeteilter ungültiger Normzweck 191
(1) Normzweckausfall: Legislativwille vermeintlich inexistent 192
(2) Normzweckstörung: Legislativwille gegenstandslos 192
(3) Normzweckerreichung: Legislativwille vollendet 194
(4) Normzweckfortfall: Legislativwille weggefallen 195
(5) Normzweckänderung: Neuer Legislativwille erkennbar 198
cc) Zwischenergebnis 199
b) Zweite Stufe: Die Wertung gleichrangiger Normen 200
c) Dritte Stufe: Die Wertung verfassungsrechtlicher Normen 203
aa) Begrenzung durch Grundrechte 203
(1) Wirkung der Grundrechte im Privatrecht 203
(a) Vertikalwirkung der Grundrechte 205
(b) Horizontalwirkung der Grundrechte 208
(aa) Unmittelbare Horizontalwirkung? 208
(bb) Mittelbare Horizontalwirkung als Folgeerscheinung einer „Ausstrahlungswirkung“? 210
(cc) Mittelbare Horizontalwirkung als Folgeerscheinung der „Privatrechtsbindung“ 212
(c) Zwischenergebnis 219
(2) Gleichheitsgrundrechte als Grenze 219
(a) Besondere Gleichheitssätze als Grenze 220
(b) Allgemeiner Gleichheitssatz als Grenze 222
(3) Freiheitsgrundrechte als Grenze 225
(a) Freiheitsgrundrechtliche Abwehrfunktion als Grenze 226
(aa) Verbotene Rechtsfortbildung zulasten des Beklagten 226
(bb) Gebotene Rechtsfortbildung zulasten des Beklagten 230
(b) Freiheitsgrundrechtliche Schutzfunktion als Grenze 231
(aa) Verbotene Rechtsfortbildung zulasten des Klägers 237
(bb) Gebotene Rechtsfortbildung zulasten des Klägers 238
bb) Begrenzung durch sonstiges Verfassungsrecht 240
(1) Demokratieprinzip als Grenze 241
(2) Rechtsstaatsprinzip als Grenze 243
(a) Gewaltenteilung und Gesetzesbindung 243
(b) Gesetzesvorrang und Normverwerfungsmonopol 245
(c) Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie 247
(d) Rechtssicherheit und Vertrauensschutz 250
(3) Bundesstaatsprinzip als Grenze 254
(4) Weitere verfassungsrechtliche Vorgaben als Grenze 254
d) Vierte Stufe: Die Wertung unionsrechtlicher Normen 255
aa) Begrenzung durch EU-Primärrecht 255
(1) EU-Grundrechte als Grenze 256
(a) Wirkung der EU-Grundrechte im Privatrecht 256
(aa) EU-Grundrechte 256
(bb) Vertikalwirkung der EU-Grundrechte 258
(cc) Horizontalwirkung der EU-Grundrechte 260
(b) EU-Gleichheitsgrundrechte als Grenze 261
(c) EU-Freiheitsgrundrechte als Grenze 262
(aa) Freiheitsgrundrechtliche Abwehrfunktion als Grenze 262
(bb) Freiheitsgrundrechtliche Schutzfunktion als Grenze 263
(2) EU-Grundfreiheiten als Grenze 263
(a) Wirkung der EU-Grundfreiheiten im Privatrecht 264
(aa) Vertikalwirkung der EU-Grundfreiheiten 264
(bb) Horizontalwirkung der EU-Grundfreiheiten 265
(b) Grundfreiheitliche Abwehrfunktion als Grenze 269
(c) Grundfreiheitliche Schutzfunktion als Grenze 270
(3) Weitere primärrechtliche Vorgaben als Grenze 270
bb) Begrenzung durch EU-Sekundärrecht 271
(1) Verordnungen als Grenze 273
(2) Richtlinien als Grenze 273
(a) Unmittelbar wirkende Richtlinie als Grenze 274
(b) Mittelbar wirkende Richtlinie als Grenze 275
(aa) Grenzwirkung der umgesetzten Richtlinie 277
(bb) Grenzwirkung der nicht umgesetzten Richtlinie vor Ablauf der Umsetzungsfrist 279
3. Ergebnis zur Grenze des gebotenen Normzwecks 280
C. Ergebnis des Zweiten Teils 281
Dritter Teil: Das Grenzsystem in der Anwendung 282
A. Normtextvereinbarkeit und Normzweckvereinbarkeit (Auslegung) 282
I. Wertung der Einzelnorm: Irrtumsanfechtung bei Smart Contracts 283
1. Problemaufriss 283
2. Lösung 284
a) Normtextanalyse 284
b) Normzweckanalyse 286
c) Ergebnis 288
II. Wertung einer gleichrangigen Norm: Herausgabe des Mehrerlöses vom Nichtberechtigten 288
1. Problemaufriss 288
2. Lösung 289
a) Normtextanalyse 289
b) Normzweckanalyse 291
c) Ergebnis 296
III. Wertung einer verfassungsrechtlichen Norm: Ehegatte des Mieters als Dritter 296
1. Problemaufriss 296
2. Lösung 297
a) Normtextanalyse 297
b) Normzweckanalyse 300
c) Ergebnis 303
IV. Wertung einer unionsrechtlichen Norm: Geldschuld als Bringschuld im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen 303
1. Problemaufriss 303
2. Lösung 305
a) Normtextanalyse 305
b) Normzweckanalyse 306
c) Ergebnis 310
B. Normtextvereinbarkeit und Normzweckunvereinbarkeit (zulässige normtexteinschränkende Rechtsfortbildung) 311
I. Wertung der Einzelnorm: Abtretbarkeit unpfändbarer Forderungen 311
1. Problemaufriss 311
2. Lösung 312
a) Normtextanalyse 312
b) Normzweckanalyse 312
c) Ergebnis 314
II. Wertung einer gleichrangigen Norm: Vertretung der Personengesellschaft durch einen beschränkt geschäftsfähigen Komplementär 314
1. Problemaufriss 314
2. Lösung 315
a) Normtextanalyse 315
b) Normzweckanalyse 315
c) Ergebnis 317
III. Wertung einer verfassungsrechtlichen Norm: Wettbewerbsverbot des Handlungsgehilfen 318
1. Problemaufriss 318
2. Lösung 319
a) Normtextanalyse 319
b) Normzweckanalyse 320
c) Ergebnis 325
IV. Wertung einer unionsrechtlichen Norm: Verjährungsverkürzung bei gebrauchten Kaufgegenständen 326
1. Problemaufriss 326
2. Lösung 327
a) Normtextanalyse 327
b) Normzweckanalyse 327
c) Ergebnis 331
C. Normtextunvereinbarkeit und Normzweckvereinbarkeit (zulässige normtexterweiternde Rechtsfortbildung) 332
I. Wertung der Einzelnorm: Erlöschen als Rücktrittsfolge 332
1. Problemaufriss 332
2. Lösung 334
a) Normtextanalyse 334
b) Normzweckanalyse 334
c) Ergebnis 337
II. Wertung einer gleichrangigen Norm: Verjährung von Ersatzansprüchen aus atypischer Gebrauchsüberlassung 337
1. Problemaufriss 337
2. Lösung 338
a) Normtextanalyse 338
b) Normzweckanalyse 339
c) Ergebnis 340
III. Wertung einer verfassungsrechtlichen Norm: Nachbarschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch bei faktischem Duldungszwang 340
1. Problemaufriss 340
2. Lösung 342
a) Normtextanalyse 342
b) Normzweckanalyse 343
c) Ergebnis 348
IV. Wertung einer unionsrechtlichen Norm: Banken mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat als taugliche Bürgen für eine Sicherheitsleistung 348
1. Problemaufriss 348
2. Lösung 350
a) Normtextanalyse 350
b) Normzweckanalyse 351
c) Ergebnis 359
D. Normtextunvereinbarkeit und Normzweckunvereinbarkeit (unzulässige Rechtsfortbildung) 360
I. Wertung der Einzelnorm: Einkaufsvollmacht des Ladenangestellten 360
1. Problemaufriss 360
2. Lösung 361
a) Normtextanalyse 361
b) Normzweckanalyse 361
c) Ergebnis 364
II. Wertung einer gleichrangigen Norm: Gefährdungshaftung für autonome Systeme 364
1. Problemaufriss 364
2. Lösung 365
a) Normtextanalyse 365
b) Normzweckanalyse 366
c) Ergebnis 368
III. Wertung einer verfassungsrechtlichen Norm: Regressvorbereitender Auskunftsanspruch des Scheinvaters 368
1. Problemaufriss 368
2. Lösung 369
a) Normtextanalyse 369
b) Normzweckanalyse 370
c) Ergebnis 376
IV. Wertung einer unionsrechtlichen Norm: Beweislastumkehr für Vermittler verbundener Reiseleistungen 376
1. Problemaufriss 376
2. Lösung 378
a) Normtextanalyse 378
b) Normzweckanalyse 378
c) Ergebnis 382
Zusammenfassung 383
Literaturverzeichnis 389
Entscheidungsverzeichnis 438
Sachverzeichnis 454