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Marski, D. (2021). Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang?. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58381-2
Marski, David. Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang?. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58381-2
Marski, D (2021): Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang?, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58381-2
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Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang?
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 533
(2021)
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About The Author
David Marski studierte Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität in München. Im Anschluss an sein erstes Staatsexamen im Jahre 2018 arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Gleiss Lutz in Hamburg. Er arbeitet seit 2018 als Dozent in der Juristenausbildung, zunächst bei Alpmann Schmidt und nun bei Hemmer. Zudem arbeitete er als freier Mitarbeiter bei einer am Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwaltskanzlei. Die Promotion erfolgte im Jahr 2021 bei Prof. Dr. Stephan Lorenz an der Ludwig-Maximilians-Universität in München. Er ist seit 2022 als Rechtsanwalt/Associate bei White&Case in Berlin tätig.Abstract
Darf ein Arzt eine Behandlung ablehnen oder kann ein behandlungswilliger potentieller Patient diese einfordern? Klar dürfte sein, dass bei einem Unglücksfall ein Arzt aus diversen rechtlichen Erwägungen eine Behandlung nicht ablehnen darf. Wie sieht es aber aus, wenn ein derartiges zuspitzendes Ereignis nicht vorliegt aber trotzdem ein zwingendes Bedürfnis für eine ärztliche Behandlung besteht, da nur ein Arzt die Fähigkeit oder Fertigkeit zur adäquaten Behandlung hat? Der Arzt kann sich genauso wie jeder andere Akteur im Privatrecht auf die grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie und damit auch Vertragsfreiheit berufen. Er kann also selbst entscheiden, ob, mit wem und zu welchen Bedingungen er einen Behandlungsvertrag schließt. Diese Freiheit sollte aber zum Schutz der Patienten in bestimmten Situationen dahingehend eingeschränkt werden, dem Arzt einen Kontrahierungszwang aufzuerlegen. Der Patient erhält damit in engen Grenzen einen einklagbaren Anspruch auf Abgabe einer auf die Herbeiführung des Behandlungsvertrags gerichtete Willenserklärung gegen den Arzt.»Protection of the Patient with Obligation to Contract?«Whether, with whom and under what conditions a physician may conclude a contract governing medical treatment, he for himself can decide. However, in some situations, this freedom should be restricted in order to protect patients by imposing an obligation to contract on the physician. Thereby and within narrow limits, the patient receives to a certain extent an enforceable right against the physician for the issuance of a declaration of intention regarding the contract governing medical treatment.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| 1. Kapitel: Einleitung | 25 | ||
| § 1 Problemstellung | 25 | ||
| § 2 Gang der Untersuchung | 28 | ||
| 2. Kapitel: Begriffsbestimmung und Allgemeines zu der Behandlungspflicht und dem Kontrahierungszwang | 30 | ||
| § 1 Begriffsbestimmung | 30 | ||
| I. Behandlungspflicht | 31 | ||
| II. Kontrahierungszwang | 32 | ||
| III. Unterschiede | 33 | ||
| 1. Unterscheidung anhand des rechtlichen Anknüpfungspunktes | 33 | ||
| 2. Unterscheidung anhand des betroffenen Rechtsgebietes | 34 | ||
| 3. Kontrahierungszwang als ein Aliud gegenüber der Behandlungspflicht | 35 | ||
| § 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs | 35 | ||
| I. Ansätze von Medicus | 36 | ||
| II. Eigener Ansatz | 36 | ||
| III. Vorteile des Kontrahierungszwangs gegenüber der Behandlungspflicht | 38 | ||
| 1. Vorteile aufseiten des Patienten | 39 | ||
| 2. Vorteil aufseiten des Arztes | 43 | ||
| § 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs | 45 | ||
| I. Echter Kontrahierungszwang | 46 | ||
| 1. Spezieller Kontrahierungszwang | 46 | ||
| a) Betreiber von Energieversorgungsnetzen | 47 | ||
| b) Personenbeförderung | 47 | ||
| c) Private Krankenversicherung | 47 | ||
| d) Notare und Rechtsanwälte | 48 | ||
| 2. Allgemeiner Kontrahierungszwang | 48 | ||
| a) Dogmatische Begründung | 49 | ||
| aa) Ansatz von Nipperdey sowie BGH, NJW 1990, 761ff. | 49 | ||
| bb) Ansätze von Raiser und Wolf | 50 | ||
| cc) Ansätze von Hackl und Neuner | 50 | ||
| dd) Ansatz von Busche | 51 | ||
| ee) Ansätze von Larenz und Grunewald | 51 | ||
| ff) Stellungnahme | 52 | ||
| b) Tatbestandliche Voraussetzungen | 58 | ||
| aa) Sachlicher Anwendungsbereich | 58 | ||
| bb) Persönlicher Anwendungsbereich | 58 | ||
| c) Normative Beschränkung | 60 | ||
| aa) Leistungsfähigkeit | 60 | ||
| bb) Leistungszumutbarkeit | 61 | ||
| II. Unechter Kontrahierungszwang | 61 | ||
| III. Rechtsgeschäftlicher Kontrahierungszwang | 61 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 62 | ||
| § 4 Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs | 62 | ||
| I. Anspruchsinhalt im weiteren Sinne | 62 | ||
| 1. Anspruch auf Leistung des Anbieters | 62 | ||
| 2. Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung | 63 | ||
| 3. Stellungnahme | 63 | ||
| II. Anspruchsinhalt im engeren Sinne | 64 | ||
| 1. Gestaltungsmöglichkeit? | 64 | ||
| a) Uneingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit | 64 | ||
| b) Eingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit | 65 | ||
| 2. Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Anbieters analog §§ 315 Abs. 1, 3, 316 BGB | 65 | ||
| III. Verfahrensrechtliches | 67 | ||
| 1. Klage auf Abgabe der Willenserklärung und/oder Leistung? | 68 | ||
| a) Rechtsprechung und Teile der Lehre | 68 | ||
| b) Kritik | 68 | ||
| c) Zwischenergebnis | 70 | ||
| 2. Modalitäten des Klageantrags | 71 | ||
| a) Einmalige Leistung | 71 | ||
| b) Mehrmalige Leistung | 72 | ||
| IV. Möglichkeiten der Loslösung vom Vertrag | 73 | ||
| 1. Loslösungsvarianten | 73 | ||
| a) Aufhebungsvertrag gem. § 311 Abs. 1 BGB | 74 | ||
| b) Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB | 74 | ||
| c) Anspruch auf Vertragsaufhebung gem. § 249 Abs. 1 BGB | 74 | ||
| d) Rücktritt gem. 346 Abs. 1 BGB | 75 | ||
| e) Kündigung | 75 | ||
| f) Rechtsvernichtender Widerruf | 76 | ||
| 2. Einschränkung der Loslösungsmöglichkeit aufgrund des Kontrahierungszwangs? | 76 | ||
| 3. Fazit | 78 | ||
| § 5 Abgrenzung zu anderen Bindungszwängen | 79 | ||
| I. Vertraglich willentlich begründeter Zwang | 79 | ||
| II. Vertragsübernahme kraft Gesetzes | 79 | ||
| III. Vertragsschluss kraft Gesetzes | 80 | ||
| IV. Sittlich bzw. moralische Beweggründe | 81 | ||
| V. Wirtschaftliche Beweggründe | 81 | ||
| VI. Ausübung eines einseitigen gesetzlichen Gestaltungsrechts | 82 | ||
| VII. Diktierter Vertrag | 82 | ||
| 3. Kapitel: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses | 83 | ||
| § 1 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten | 83 | ||
| I. Entstehungsgeschichte | 83 | ||
| II. Kodifizierung von Richterrecht | 85 | ||
| III. Zielsetzung der Gesetzgebung | 86 | ||
| IV. Wesentliche Änderungen | 87 | ||
| 1. Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs | 87 | ||
| a) Behandlungsvertrag | 88 | ||
| b) Informations- und Aufklärungspflichten | 89 | ||
| c) Dokumentation und Einsichtnahme | 91 | ||
| d) Beweislast | 93 | ||
| 2. Änderungen des fünften Sozialgesetzbuchs | 95 | ||
| a) Unterstützungspflicht der Krankenkassen bei Behandlungsfehlern eines Arztes | 95 | ||
| b) Recht des Patienten auf zügige Entscheidung der Krankenkassen | 97 | ||
| c) Weitere Änderungen | 98 | ||
| 3. Änderung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes | 99 | ||
| V. Fazit | 99 | ||
| § 2 Strafrechtlicher Schutz | 102 | ||
| I. Unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB | 103 | ||
| 1. Normzweck und Deliktsnatur | 103 | ||
| 2. Tatbestandliche Voraussetzungen | 104 | ||
| a) Unglücksfall | 104 | ||
| aa) Allgemeines | 104 | ||
| bb) Merkmal: „Plötzlichkeit“ | 105 | ||
| cc) Sonderfall: Suizidversuch | 105 | ||
| (1) Rechtsprechung | 106 | ||
| (2) Teile der Lehre | 106 | ||
| (a) Kritik von Ranft | 107 | ||
| (b) Kritik von Schmitt | 107 | ||
| (c) Kritik von Eser | 107 | ||
| (d) Kritik von Bottke | 108 | ||
| (e) Kritik von Pawlik | 109 | ||
| (f) Kritik von Duttge | 109 | ||
| (3) Stellungnahme | 110 | ||
| dd) Bewertungsperspektive | 111 | ||
| ee) Maßgeblicher Zeitpunkt | 112 | ||
| b) Erforderlichkeit | 112 | ||
| c) Zumutbarkeit | 113 | ||
| d) Subjektiver Tatbestand und Irrtümer | 114 | ||
| 3. Täterschaft und Teilnahme | 116 | ||
| II. Unechte Unterlassungsdelikte gem. § 13 Abs. 1 StGB | 116 | ||
| 1. Normzweck und Deliktsnatur | 116 | ||
| 2. Tatbestandliche Voraussetzungen | 117 | ||
| a) Abgrenzung Tun und Unterlassen | 117 | ||
| b) Physisch-reale Möglichkeit der Erfolgsverhinderung | 119 | ||
| c) Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens | 120 | ||
| d) Quasikausalität | 120 | ||
| e) Objektive Zurechnung | 121 | ||
| f) Garantenstellung | 122 | ||
| aa) Verfassungsrechtliche Kritik | 122 | ||
| bb) Theorien zur Begründung einer Garantenpflicht | 124 | ||
| (1) Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit | 124 | ||
| (2) Funktionenlehre | 124 | ||
| (3) Materiell-formelle Garantenlehre als vermittelnder Ansatz | 125 | ||
| (4) Gefahrschaffungslehre | 126 | ||
| (5) Vertrauenslehre | 126 | ||
| (6) Schünemanns Herrschaftslehre | 127 | ||
| cc) Garantenpflicht des Arztes | 128 | ||
| (1) Durch Vertragsschluss | 129 | ||
| (2) Durch Ingerenz | 130 | ||
| (3) Durch Niederlassung | 131 | ||
| (a) Öffentlich-rechtliche Beziehung zur Allgemeinheit | 131 | ||
| (b) Monopolstellung des Arztes | 133 | ||
| (c) Monopolähnliche Stellung des Arztes | 136 | ||
| (4) Durch Krankenhaus- oder Klinikaufenthalt | 136 | ||
| (a) Hoher Öffentlichkeitsbezug | 137 | ||
| (b) Gefährlichkeitspotential | 138 | ||
| (c) Bewusstlosigkeit des Notfallpatienten | 138 | ||
| (d) Landesgesetzliche Pflicht zur Aufnahme von Patienten | 139 | ||
| (e) Bereits aufgenommene Patienten | 140 | ||
| (5) Ärztlicher Ratschlag | 141 | ||
| (a) Nach dem BGH | 141 | ||
| (b) Stimmen in der Literatur | 141 | ||
| (c) Herrschaft über die partielle Hilflosigkeit | 141 | ||
| (6) Beendigung der Garantenstellung | 142 | ||
| g) Entsprechensklausel gem. § 13 Abs. 1 Hs. 2 StGB | 142 | ||
| h) Subjektiver Tatbestand und Irrtümer | 143 | ||
| 3. Täterschaft und Teilnahme | 144 | ||
| III. Fahrlässige Körperverletzung bzw. Tötung gem. §§ 229, 222 StGB | 144 | ||
| 1. Tatbestandsmäßigkeit | 145 | ||
| a) Erfolg | 145 | ||
| b) Kausalität | 145 | ||
| c) Sorgfaltspflichtverletzung | 146 | ||
| d) Objektive Zurechnung des Erfolgs | 148 | ||
| 2. Rechtswidrigkeit | 149 | ||
| 3. Schuld | 149 | ||
| a) Allgemeine Schuldausschließungsgründe und Verbotsirrtum | 149 | ||
| b) Keine besondere Fahrlässigkeitsschuld | 150 | ||
| IV. Fazit | 150 | ||
| § 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht | 151 | ||
| I. Allgemeines zur gesetzlichen Krankenversicherung | 153 | ||
| II. Historische Entwicklung | 153 | ||
| 1. Krankenversicherungsgesetz (KVG) | 153 | ||
| 2. Reichsversicherungsverordnung (RVO) | 156 | ||
| 3. Verfassungsgebot in Art. 161 WRV | 156 | ||
| 4. Notverordnung sowie Schaffung der Kassenärztlichen Vereinigungen | 157 | ||
| 5. Änderungen während des Dritten Reichs | 158 | ||
| 6. Änderungen in der Nachkriegszeit | 159 | ||
| 7. Kostendämpfungsgesetze | 159 | ||
| 8. Gesundheits-Reformgesetz (GRG) | 160 | ||
| 9. Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) | 161 | ||
| 10. Beitragsentlastungsgesetz (BeitrEntlG) | 162 | ||
| 11. Neuordnungsgesetze | 162 | ||
| 12. Gesetz zur Stärkung der Solidarität in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-SolG) | 163 | ||
| 13. GKV-Gesundheitsreformgesetz (GKV-GRG) | 163 | ||
| 14. Beitragssatzsicherungsgesetz (BSSichG) | 164 | ||
| 15. Gesundheitsmodernisierungsgesetz (GMG) | 164 | ||
| 16. Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstruktur der gesetzlichen Krankenversicherungen (GKV-OrgWG) | 167 | ||
| 17. Arzneimittelneuordnungsgesetz (AMNOG) | 168 | ||
| 18. GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG) | 168 | ||
| 19. Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz (HHVG) | 168 | ||
| III. Zweck der gesetzlichen Krankenversicherung | 170 | ||
| IV. Versicherter Personenkreis | 170 | ||
| 1. Versicherungspflicht | 171 | ||
| 2. Versicherungsfreiheit | 173 | ||
| a) Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes | 174 | ||
| b) Versicherungsfreiheit kraft Befreiung | 176 | ||
| V. Leistungen | 176 | ||
| 1. Allgemeines | 177 | ||
| 2. Leistung zur Behandlung einer Krankheit | 178 | ||
| a) Anspruch auf Krankenbehandlung gem. §§ 27–43c SGB V | 178 | ||
| b) Anspruch auf Krankengeld gem. §§ 44–51 SGB V | 179 | ||
| VI. Vertragsarztrecht | 180 | ||
| VII. Fazit | 182 | ||
| § 4 Zivilrechtlicher Schutz | 184 | ||
| I. Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag | 184 | ||
| 1. Regelungszweck der §§ 677ff. BGB | 185 | ||
| 2. Voraussetzungen | 185 | ||
| a) Geschäftsführung | 185 | ||
| b) Fremdheit des Geschäfts | 186 | ||
| c) Fremdgeschäftsführungswillen | 186 | ||
| d) Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung | 188 | ||
| e) Berechtigte und unberechtigte GoA | 189 | ||
| 3. Arzttypische Sachverhalte | 191 | ||
| II. Vor- oder nachvertragliche Verpflichtung des Arztes | 192 | ||
| 1. Vorvertragliche Verpflichtung | 193 | ||
| a) Vertragsverhandlungen gem. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB | 193 | ||
| b) Anbahnung eines Vertrags gem. § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB | 195 | ||
| c) Ähnliche geschäftliche Kontakte gem. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB | 195 | ||
| d) Vorvertragliche Bindung aufgrund vertraglicher Abrede | 196 | ||
| 2. Nachvertragliche Verpflichtung | 196 | ||
| 3. Schutzumfang gem. § 241 Abs. 2 BGB | 199 | ||
| a) Bei vorvertraglicher Verpflichtung | 199 | ||
| b) Bei nachvertraglicher Verpflichtung | 201 | ||
| III. Vertragliche Haftung des Arztes | 202 | ||
| IV. Deliktische Haftung des Arztes | 203 | ||
| 1. Verhältnis zur vertraglichen Haftung | 204 | ||
| a) Ähnlichkeiten | 204 | ||
| b) Unterschiede | 205 | ||
| c) Konkurrenz | 206 | ||
| 2. Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB | 206 | ||
| a) Verletzungshandlung des Arztes | 206 | ||
| b) Rechts(guts)verletzung des Patienten | 207 | ||
| aa) Körper und Gesundheit | 207 | ||
| bb) Leben | 208 | ||
| cc) Sonstiges Recht | 208 | ||
| c) Haftungsbegründende Kausalität | 208 | ||
| d) Rechtswidrigkeit | 209 | ||
| e) Verschulden des Arztes | 209 | ||
| f) Vorliegen eines Schadens aufseiten des Patienten | 210 | ||
| g) Haftungsausfüllende Kausalität | 210 | ||
| h) Ersatzfähigkeit des Schadens | 210 | ||
| 3. Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetz | 211 | ||
| 4. Haftung nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB | 212 | ||
| 5. Haftung nach § 830 Abs. 1 S. 2 BGB | 212 | ||
| 6. Haftung nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG | 213 | ||
| § 5 Fazit | 214 | ||
| 4. Kapitel: Bestehen eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis | 218 | ||
| § 1 Einleitung | 218 | ||
| § 2 Aus einer bestehenden Behandlungspflicht resultierender spezieller Kontrahierungszwang | 218 | ||
| I. Bestehen von Behandlungspflichten des Arztes | 219 | ||
| 1. Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB | 219 | ||
| 2. Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB | 220 | ||
| 3. Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677ff. BGB | 220 | ||
| 4. Vorvertragliche Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB | 221 | ||
| 5. Berufsethos gem. § 1 Abs. 1 BÄO und § 1 Abs. 1 S. 1 MBOÄ | 222 | ||
| 6. Ärztlicher Behandlungsgrundsatz gem. § 1 Abs. 2 MBOÄ bzw. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ | 223 | ||
| 7. Ärztliche Approbation gem. § 2a BÄO bzw. § 3 BÄO i.V.m. ÄApprO | 225 | ||
| 8. Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V | 225 | ||
| a) Meinungsstand | 226 | ||
| aa) Ansicht des BSG | 226 | ||
| bb) Ansicht von Krieger | 226 | ||
| cc) Ansicht von Schiller und Steinhilper | 228 | ||
| dd) Ansicht von Wimmer | 228 | ||
| ee) Ansicht von Killinger | 229 | ||
| ff) Ansicht von Muschallik | 230 | ||
| b) Stellungnahme | 231 | ||
| 9. Aufnahmepflicht eines Krankenhauses nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V und den landesgesetzlichen Vorschriften | 232 | ||
| 10. Behandlungspflicht gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ärzte | 233 | ||
| 11. Notfall i.S.d. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ | 233 | ||
| 12. Rettungsdienst nach landesrechtlichen Vorschriften | 234 | ||
| 13. Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG | 235 | ||
| 14. Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 33c S. 1 SGB I | 237 | ||
| 15. Zwangsbehandlung im Strafvollzug, insb. gem. § 101 StVollzG | 237 | ||
| 16. Fazit | 238 | ||
| II. Umfang der Behandlungspflicht gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V sowie Ablehnungsmöglichkeit des Vertragsarztes gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä | 239 | ||
| 1. Merkmal „begründete Fälle“ | 240 | ||
| a) Konkretisierung durch das BSG | 240 | ||
| b) Konkretisierung durch Teile der Lehre | 240 | ||
| aa) Ansätze von Narr | 240 | ||
| bb) Ansätze von Rieger | 241 | ||
| cc) Stellungnahme | 241 | ||
| c) Mangelnde Bestimmtheit analog Art. 20 Abs. 3 GG | 244 | ||
| aa) Grundlegendes zu dem Bestimmtheitsgebot | 244 | ||
| bb) Möglichkeit der analogen Anwendung | 246 | ||
| cc) Unbestimmtheit im konkreten Fall | 248 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 250 | ||
| 2. Tauglichkeit des Kriteriums „Störung des Vertrauensverhältnis“ im Hinblick auf Missbrauchsanfälligkeiten | 250 | ||
| a) Grundlage der Argumentation des BSG | 250 | ||
| aa) Vertrauensstellung im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnis | 251 | ||
| bb) Gleichstellung von Arzt und Patient? | 253 | ||
| cc) Missbrauchsgefahr durch die Ärzte | 255 | ||
| dd) Zulässige Beeinträchtigung oder unzulässige Störung des Vertrauensverhältnisses? | 256 | ||
| ee) Abstellen auf eine Person? | 257 | ||
| b) Zwischenergebnis | 258 | ||
| 3. Fazit | 259 | ||
| III. Vorliegen eines speziellen Kontrahierungszwangs des einzelnen Arztes aufgrund einer bestehenden unmittelbaren Behandlungspflicht | 259 | ||
| 1. Aufgrund des Bestehens der Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB | 260 | ||
| a) Ausgangspunkt: OLG München, MedR 2006, 478 | 260 | ||
| aa) Sachverhalt | 260 | ||
| bb) Entscheidung | 261 | ||
| cc) Schlussfolgerung | 261 | ||
| b) Umkehrschluss aus § 200 StGB-Preußen | 263 | ||
| c) Zwischenergebnis | 264 | ||
| 2. Aufgrund der Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB | 264 | ||
| 3. Aufgrund einer vorvertraglichen Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB | 265 | ||
| 4. Aufgrund der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V | 266 | ||
| a) Krankenversicherungsrechtliches Viereck | 266 | ||
| b) Abstraktes Bestehen eines Kontrahierungszwangs innerhalb der Vierecksbeziehung | 267 | ||
| c) Konkretes Bestehen eines Kontrahierungszwangs des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten? | 268 | ||
| aa) Begrenzter bzw. partieller Kontrahierungszwang | 268 | ||
| bb) Kein Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten | 269 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 270 | ||
| 5. Aufgrund Diskriminierung des Patienten analog § 21 AGG | 271 | ||
| a) Kontrahierungszwang trotz Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung im AGG? | 271 | ||
| b) Dogmatische Anknüpfung des Kontrahierungszwangs im Rahmen des AGG | 275 | ||
| aa) Bislang vertretene Ansätze | 275 | ||
| bb) Kritik | 276 | ||
| cc) Lückenschließung über die analoge Anwendung des § 21 AGG? | 278 | ||
| (1) Planwidrige Regelungslücke | 278 | ||
| (2) Vergleichbare Interessenlage | 279 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 280 | ||
| c) Diskriminierung aufgrund eines sog. „Aufnahmestopps“ | 280 | ||
| aa) Grundlegendes zum sog. „Aufnahmestopp“ | 280 | ||
| bb) Benachteiligung gem. § 3 AGG wegen „Alters“ | 281 | ||
| cc) Beweislast | 283 | ||
| (1) Beweislastumkehr gem. § 22 AGG | 283 | ||
| (2) Auskunftsanspruch des abgelehnten Patienten? | 284 | ||
| (3) Durchführung eines sog. Testing-Verfahrens | 284 | ||
| d) Zwischenergebnis | 285 | ||
| 6. Fazit | 285 | ||
| § 3 Bestehen eines allgemeinen Kontrahierungszwangs | 286 | ||
| I. Sachlicher Anwendungsbereich | 286 | ||
| II. Persönliche Anwendungsbereich | 286 | ||
| 1. Eigene Willenserklärung | 287 | ||
| 2. Dringendes Bedürfnis | 287 | ||
| 3. Objektives Interesse an dem konkreten Vertragsschluss | 289 | ||
| III. Normative Beschränkung | 291 | ||
| 1. Leistungsfähigkeit des Arztes | 292 | ||
| 2. Leistungszumutbarkeit des Arztes | 293 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 294 | ||
| § 4 Fazit | 295 | ||
| 5. Kapitel: Notwendigkeit eines speziellen Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis | 297 | ||
| § 1 Vorliegen einer Schutzlücke | 297 | ||
| I. Schutzniveau des potentiellen Patienten lückenhaft: Behandlungspflicht alleine nicht ausreichend | 298 | ||
| 1. Bisheriges Schutzniveau im Überblick | 298 | ||
| 2. Unterscheidung von Patienten und potentiellen Patienten | 299 | ||
| 3. Anwendungsfälle des potentiellen Patienten | 300 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 301 | ||
| II. Allgemeiner Kontrahierungszwang und seine Schwächen | 301 | ||
| 1. Geringere Effektivität der Rechtsfortbildung gegenüber der Gesetzesauslegung | 301 | ||
| 2. Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie | 304 | ||
| III. Schlussfolgerung | 305 | ||
| § 2 Schließung der Schutzlücke | 306 | ||
| I. Regelungsalternativen | 306 | ||
| 1. Ärztliches Berufsrecht | 307 | ||
| a) Regelungsansätze | 307 | ||
| aa) Weite Ergänzung durch § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n.F. | 309 | ||
| bb) Enge Ergänzung durch § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n.F. und § 7a MBOÄ n.F. | 309 | ||
| b) Kritik | 310 | ||
| aa) Hinsichtlich der weiten Ergänzung | 310 | ||
| bb) Hinsichtlich der engen Ergänzung | 311 | ||
| c) Zwischenergebnis | 313 | ||
| 2. Krankenversicherungsrecht | 314 | ||
| a) Regelungsansatz | 314 | ||
| b) Kritik | 315 | ||
| aa) Parallel- oder Verweisungsvorschrift in dem VVG | 315 | ||
| bb) Analoge Anwendung des § 95e SGB V n.F. auf den Nicht-Vertragsarzt | 316 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 317 | ||
| 3. Behandlungsvertragsrecht | 318 | ||
| a) Regelungsansatz | 318 | ||
| b) Kritik | 318 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 319 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte | 319 | ||
| 1. Eingriff in die Grundrechte des Arztes | 319 | ||
| a) Gewährleistung der Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie als Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG | 319 | ||
| b) Gewährleistung der Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG | 321 | ||
| c) Die allgemeine Handlungsfreiheit als maßgebliches Grundrecht hinsichtlich des Kontrahierungszwangs | 322 | ||
| 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs | 323 | ||
| a) Einschränkungsmöglichkeit | 323 | ||
| b) Verfassungsrechtliche Konkretisierung der Einschränkungsmöglichkeit | 324 | ||
| aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit | 324 | ||
| bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit | 324 | ||
| (1) Legitimer Zweck | 324 | ||
| (2) Geeignetheit | 325 | ||
| (3) Erforderlichkeit | 325 | ||
| (4) Angemessenheit | 325 | ||
| (a) Abstrakte Wertigkeit der widerstreitenden Grundrechtspositionen | 326 | ||
| (b) Konkrete Wertigkeit der widerstreitenden Grundrechtspositionen | 326 | ||
| (aa) Abwägung: Gesundheit und Leben vs. Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie | 326 | ||
| (bb) Mögliche Pflichten aufseiten des Patienten schaden nicht | 327 | ||
| (cc) Kein genereller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis durch § 630i Abs. 1 BGB n.F. | 328 | ||
| (dd) Verweigerungsrecht des an sich verpflichteten Arztes nach § 630i Abs. 2 BGB n.F. | 328 | ||
| (5) Zwischenergebnis | 329 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 329 | ||
| c) Zwischenergebnis | 329 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 329 | ||
| III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen | 329 | ||
| 6. Kapitel: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick | 330 | ||
| Literaturverzeichnis | 335 | ||
| Sachwortregister | 355 |