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Schutz des Patienten durch Kontrahierungszwang?

Marski, David

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 533

(2021)

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About The Author

David Marski studierte Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität in München. Im Anschluss an sein erstes Staatsexamen im Jahre 2018 arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Arbeitsrecht bei Gleiss Lutz in Hamburg. Seit 2018 ist er Dozent bei Alpmann Schmidt im Bereich des Zivilrechts und Verfassungsrechts für diverse Standorte in Norddeutschland. Seit 2020 ist er Autor für die Ausbildungszeitschrift RÜ von Alpmann Schmidt. Er arbeitet zudem seit 2020 als freier Mitarbeiter bei einer am Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwaltskanzlei. Die Promotion erfolgte im Jahr 2021 bei Prof. Dr. Stephan Lorenz an der Ludwig-Maximilians-Universität in München. Seit 2020 ist er Rechtsreferendar bei dem Oberlandesgericht Celle. David Marski studied law at Ludwig-Maximilian-University in Munich. After finishing his First State Examination in 2018, he worked as research assistant at Gleiss Lutz in Hamburg in the field of Labor Law. Since 2018, he has been a lecturer at Alpmann Schmidt in the field of Civil Law and Constitutional Law for various locations in Northern Germany. Since 2020, he has been an author for the journal »RÜ«, which is published by Alpmann Schmidt. Since 2020, he also works as freelance collaborator at a law firm, which is licensed to dispute at the Federal High Court of Justice. The thesis was awarded in 2021 under Prof. Stephan Lorenz, Ph.D. at the Ludwig- Maximilians-Universität in Munich. Since 2020, he has been a legal trainee at the Higher Regional Court of Celle.

Abstract

Darf ein Arzt eine Behandlung ablehnen oder kann ein behandlungswilliger potentieller Patient diese einfordern? Klar dürfte sein, dass bei einem Unglücksfall ein Arzt aus diversen rechtlichen Erwägungen eine Behandlung nicht ablehnen darf. Wie sieht es aber aus, wenn ein derartiges zuspitzendes Ereignis nicht vorliegt aber trotzdem ein zwingendes Bedürfnis für eine ärztliche Behandlung besteht, da nur ein Arzt die Fähigkeit oder Fertigkeit zur adäquaten Behandlung hat? Der Arzt kann sich genauso wie jeder andere Akteur im Privatrecht auf die grundrechtlich gewährleistete Privatautonomie und damit auch Vertragsfreiheit berufen. Er kann also selbst entscheiden, ob, mit wem und zu welchen Bedingungen er einen Behandlungsvertrag schließt. Diese Freiheit sollte aber zum Schutz der Patienten in bestimmten Situationen dahingehend eingeschränkt werden, dem Arzt einen Kontrahierungszwang aufzuerlegen. Der Patient erhält damit in engen Grenzen einen einklagbaren Anspruch auf Abgabe einer auf die Herbeiführung des Behandlungsvertrags gerichtete Willenserklärung gegen den Arzt. »Protection of the Patient with Obligation to Contract?«

Whether, with whom and under what conditions a physician may conclude a contract governing medical treatment, he for himself can decide. However, in some situations, this freedom should be restricted in order to protect patients by imposing an obligation to contract on the physician. Thereby and within narrow limits, the patient receives to a certain extent an enforceable right against the physician for the issuance of a declaration of intention regarding the contract governing medical treatment.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 9
Inhaltsverzeichnis 13
1. Kapitel: Einleitung 25
§ 1 Problemstellung 25
§ 2 Gang der Untersuchung 28
2. Kapitel: Begriffsbestimmung und Allgemeines zu der Behandlungspflicht und dem Kontrahierungszwang 30
§ 1 Begriffsbestimmung 30
I. Behandlungspflicht 31
II. Kontrahierungszwang 32
III. Unterschiede 33
1. Unterscheidung anhand des rechtlichen Anknüpfungspunktes 33
2. Unterscheidung anhand des betroffenen Rechtsgebietes 34
3. Kontrahierungszwang als ein Aliud gegenüber der Behandlungspflicht 35
§ 2 Zweck und Vorteil des Kontrahierungszwangs 35
I. Ansätze von Medicus 36
II. Eigener Ansatz 36
III. Vorteile des Kontrahierungszwangs gegenüber der Behandlungspflicht 38
1. Vorteile aufseiten des Patienten 39
2. Vorteil aufseiten des Arztes 43
§ 3 Ausformungen des Kontrahierungszwangs 45
I. Echter Kontrahierungszwang 46
1. Spezieller Kontrahierungszwang 46
a) Betreiber von Energieversorgungsnetzen 47
b) Personenbeförderung 47
c) Private Krankenversicherung 47
d) Notare und Rechtsanwälte 48
2. Allgemeiner Kontrahierungszwang 48
a) Dogmatische Begründung 49
aa) Ansatz von Nipperdey sowie BGH, NJW 1990, 761ff. 49
bb) Ansätze von Raiser und Wolf 50
cc) Ansätze von Hackl und Neuner 50
dd) Ansatz von Busche 51
ee) Ansätze von Larenz und Grunewald 51
ff) Stellungnahme 52
b) Tatbestandliche Voraussetzungen 58
aa) Sachlicher Anwendungsbereich 58
bb) Persönlicher Anwendungsbereich 58
c) Normative Beschränkung 60
aa) Leistungsfähigkeit 60
bb) Leistungszumutbarkeit 61
II. Unechter Kontrahierungszwang 61
III. Rechtsgeschäftlicher Kontrahierungszwang 61
IV. Zwischenergebnis 62
§ 4 Rechtsfolgen des Kontrahierungszwangs 62
I. Anspruchsinhalt im weiteren Sinne 62
1. Anspruch auf Leistung des Anbieters 62
2. Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung 63
3. Stellungnahme 63
II. Anspruchsinhalt im engeren Sinne 64
1. Gestaltungsmöglichkeit? 64
a) Uneingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit 64
b) Eingeschränkte Gestaltungsmöglichkeit 65
2. Einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Anbieters analog §§ 315 Abs. 1, 3, 316 BGB 65
III. Verfahrensrechtliches 67
1. Klage auf Abgabe der Willenserklärung und/oder Leistung? 68
a) Rechtsprechung und Teile der Lehre 68
b) Kritik 68
c) Zwischenergebnis 70
2. Modalitäten des Klageantrags 71
a) Einmalige Leistung 71
b) Mehrmalige Leistung 72
IV. Möglichkeiten der Loslösung vom Vertrag 73
1. Loslösungsvarianten 73
a) Aufhebungsvertrag gem. § 311 Abs. 1 BGB 74
b) Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB 74
c) Anspruch auf Vertragsaufhebung gem. § 249 Abs. 1 BGB 74
d) Rücktritt gem. 346 Abs. 1 BGB 75
e) Kündigung 75
f) Rechtsvernichtender Widerruf 76
2. Einschränkung der Loslösungsmöglichkeit aufgrund des Kontrahierungszwangs? 76
3. Fazit 78
§ 5 Abgrenzung zu anderen Bindungszwängen 79
I. Vertraglich willentlich begründeter Zwang 79
II. Vertragsübernahme kraft Gesetzes 79
III. Vertragsschluss kraft Gesetzes 80
IV. Sittlich bzw. moralische Beweggründe 81
V. Wirtschaftliche Beweggründe 81
VI. Ausübung eines einseitigen gesetzlichen Gestaltungsrechts 82
VII. Diktierter Vertrag 82
3. Kapitel: Schutz des Patienten im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses 83
§ 1 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten 83
I. Entstehungsgeschichte 83
II. Kodifizierung von Richterrecht 85
III. Zielsetzung der Gesetzgebung 86
IV. Wesentliche Änderungen 87
1. Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs 87
a) Behandlungsvertrag 88
b) Informations- und Aufklärungspflichten 89
c) Dokumentation und Einsichtnahme 91
d) Beweislast 93
2. Änderungen des fünften Sozialgesetzbuchs 95
a) Unterstützungspflicht der Krankenkassen bei Behandlungsfehlern eines Arztes 95
b) Recht des Patienten auf zügige Entscheidung der Krankenkassen 97
c) Weitere Änderungen 98
3. Änderung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes 99
V. Fazit 99
§ 2 Strafrechtlicher Schutz 102
I. Unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c Abs. 1 StGB 103
1. Normzweck und Deliktsnatur 103
2. Tatbestandliche Voraussetzungen 104
a) Unglücksfall 104
aa) Allgemeines 104
bb) Merkmal: „Plötzlichkeit“ 105
cc) Sonderfall: Suizidversuch 105
(1) Rechtsprechung 106
(2) Teile der Lehre 106
(a) Kritik von Ranft 107
(b) Kritik von Schmitt 107
(c) Kritik von Eser 107
(d) Kritik von Bottke 108
(e) Kritik von Pawlik 109
(f) Kritik von Duttge 109
(3) Stellungnahme 110
dd) Bewertungsperspektive 111
ee) Maßgeblicher Zeitpunkt 112
b) Erforderlichkeit 112
c) Zumutbarkeit 113
d) Subjektiver Tatbestand und Irrtümer 114
3. Täterschaft und Teilnahme 116
II. Unechte Unterlassungsdelikte gem. § 13 Abs. 1 StGB 116
1. Normzweck und Deliktsnatur 116
2. Tatbestandliche Voraussetzungen 117
a) Abgrenzung Tun und Unterlassen 117
b) Physisch-reale Möglichkeit der Erfolgsverhinderung 119
c) Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens 120
d) Quasikausalität 120
e) Objektive Zurechnung 121
f) Garantenstellung 122
aa) Verfassungsrechtliche Kritik 122
bb) Theorien zur Begründung einer Garantenpflicht 124
(1) Theorie der Rechtspflichtwidrigkeit 124
(2) Funktionenlehre 124
(3) Materiell-formelle Garantenlehre als vermittelnder Ansatz 125
(4) Gefahrschaffungslehre 126
(5) Vertrauenslehre 126
(6) Schünemanns Herrschaftslehre 127
cc) Garantenpflicht des Arztes 128
(1) Durch Vertragsschluss 129
(2) Durch Ingerenz 130
(3) Durch Niederlassung 131
(a) Öffentlich-rechtliche Beziehung zur Allgemeinheit 131
(b) Monopolstellung des Arztes 133
(c) Monopolähnliche Stellung des Arztes 136
(4) Durch Krankenhaus- oder Klinikaufenthalt 136
(a) Hoher Öffentlichkeitsbezug 137
(b) Gefährlichkeitspotential 138
(c) Bewusstlosigkeit des Notfallpatienten 138
(d) Landesgesetzliche Pflicht zur Aufnahme von Patienten 139
(e) Bereits aufgenommene Patienten 140
(5) Ärztlicher Ratschlag 141
(a) Nach dem BGH 141
(b) Stimmen in der Literatur 141
(c) Herrschaft über die partielle Hilflosigkeit 141
(6) Beendigung der Garantenstellung 142
g) Entsprechensklausel gem. § 13 Abs. 1 Hs. 2 StGB 142
h) Subjektiver Tatbestand und Irrtümer 143
3. Täterschaft und Teilnahme 144
III. Fahrlässige Körperverletzung bzw. Tötung gem. §§ 229, 222 StGB 144
1. Tatbestandsmäßigkeit 145
a) Erfolg 145
b) Kausalität 145
c) Sorgfaltspflichtverletzung 146
d) Objektive Zurechnung des Erfolgs 148
2. Rechtswidrigkeit 149
3. Schuld 149
a) Allgemeine Schuldausschließungsgründe und Verbotsirrtum 149
b) Keine besondere Fahrlässigkeitsschuld 150
IV. Fazit 150
§ 3 Sozialrechtlicher Schutz durch das Krankenversicherungsrecht 151
I. Allgemeines zur gesetzlichen Krankenversicherung 153
II. Historische Entwicklung 153
1. Krankenversicherungsgesetz (KVG) 153
2. Reichsversicherungsverordnung (RVO) 156
3. Verfassungsgebot in Art. 161 WRV 156
4. Notverordnung sowie Schaffung der Kassenärztlichen Vereinigungen 157
5. Änderungen während des Dritten Reichs 158
6. Änderungen in der Nachkriegszeit 159
7. Kostendämpfungsgesetze 159
8. Gesundheits-Reformgesetz (GRG) 160
9. Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) 161
10. Beitragsentlastungsgesetz (BeitrEntlG) 162
11. Neuordnungsgesetze 162
12. Gesetz zur Stärkung der Solidarität in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-SolG) 163
13. GKV-Gesundheitsreformgesetz (GKV-GRG) 163
14. Beitragssatzsicherungsgesetz (BSSichG) 164
15. Gesundheitsmodernisierungsgesetz (GMG) 164
16. Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstruktur der gesetzlichen Krankenversicherungen (GKV-OrgWG) 167
17. Arzneimittelneuordnungsgesetz (AMNOG) 168
18. GKV-Versorgungsstrukturgesetz (GKV-VStG) 168
19. Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz (HHVG) 168
III. Zweck der gesetzlichen Krankenversicherung 170
IV. Versicherter Personenkreis 170
1. Versicherungspflicht 171
2. Versicherungsfreiheit 173
a) Versicherungsfreiheit kraft Gesetzes 174
b) Versicherungsfreiheit kraft Befreiung 176
V. Leistungen 176
1. Allgemeines 177
2. Leistung zur Behandlung einer Krankheit 178
a) Anspruch auf Krankenbehandlung gem. §§ 27–43c SGB V 178
b) Anspruch auf Krankengeld gem. §§ 44–51 SGB V 179
VI. Vertragsarztrecht 180
VII. Fazit 182
§ 4 Zivilrechtlicher Schutz 184
I. Ärztliche Geschäftsführung ohne Auftrag 184
1. Regelungszweck der §§ 677ff. BGB 185
2. Voraussetzungen 185
a) Geschäftsführung 185
b) Fremdheit des Geschäfts 186
c) Fremdgeschäftsführungswillen 186
d) Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung 188
e) Berechtigte und unberechtigte GoA 189
3. Arzttypische Sachverhalte 191
II. Vor- oder nachvertragliche Verpflichtung des Arztes 192
1. Vorvertragliche Verpflichtung 193
a) Vertragsverhandlungen gem. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB 193
b) Anbahnung eines Vertrags gem. § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB 195
c) Ähnliche geschäftliche Kontakte gem. § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB 195
d) Vorvertragliche Bindung aufgrund vertraglicher Abrede 196
2. Nachvertragliche Verpflichtung 196
3. Schutzumfang gem. § 241 Abs. 2 BGB 199
a) Bei vorvertraglicher Verpflichtung 199
b) Bei nachvertraglicher Verpflichtung 201
III. Vertragliche Haftung des Arztes 202
IV. Deliktische Haftung des Arztes 203
1. Verhältnis zur vertraglichen Haftung 204
a) Ähnlichkeiten 204
b) Unterschiede 205
c) Konkurrenz 206
2. Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB 206
a) Verletzungshandlung des Arztes 206
b) Rechts‍(guts)‌verletzung des Patienten 207
aa) Körper und Gesundheit 207
bb) Leben 208
cc) Sonstiges Recht 208
c) Haftungsbegründende Kausalität 208
d) Rechtswidrigkeit 209
e) Verschulden des Arztes 209
f) Vorliegen eines Schadens aufseiten des Patienten 210
g) Haftungsausfüllende Kausalität 210
h) Ersatzfähigkeit des Schadens 210
3. Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetz 211
4. Haftung nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB 212
5. Haftung nach § 830 Abs. 1 S. 2 BGB 212
6. Haftung nach § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG 213
§ 5 Fazit 214
4. Kapitel: Bestehen eines Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis 218
§ 1 Einleitung 218
§ 2 Aus einer bestehenden Behandlungspflicht resultierender spezieller Kontrahierungszwang 218
I. Bestehen von Behandlungspflichten des Arztes 219
1. Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB 219
2. Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB 220
3. Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 677ff. BGB 220
4. Vorvertragliche Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB 221
5. Berufsethos gem. § 1 Abs. 1 BÄO und § 1 Abs. 1 S. 1 MBOÄ 222
6. Ärztlicher Behandlungsgrundsatz gem. § 1 Abs. 2 MBOÄ bzw. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ 223
7. Ärztliche Approbation gem. § 2a BÄO bzw. § 3 BÄO i.V.m. ÄApprO 225
8. Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V 225
a) Meinungsstand 226
aa) Ansicht des BSG 226
bb) Ansicht von Krieger 226
cc) Ansicht von Schiller und Steinhilper 228
dd) Ansicht von Wimmer 228
ee) Ansicht von Killinger 229
ff) Ansicht von Muschallik 230
b) Stellungnahme 231
9. Aufnahmepflicht eines Krankenhauses nach § 39 Abs. 1 S. 2 SGB V und den landesgesetzlichen Vorschriften 232
10. Behandlungspflicht gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ärzte 233
11. Notfall i.S.d. § 7 Abs. 2 S. 2 MBOÄ 233
12. Rettungsdienst nach landesrechtlichen Vorschriften 234
13. Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG 235
14. Beseitigung einer Diskriminierung gem. § 33c S. 1 SGB I 237
15. Zwangsbehandlung im Strafvollzug, insb. gem. § 101 StVollzG 237
16. Fazit 238
II. Umfang der Behandlungspflicht gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V sowie Ablehnungsmöglichkeit des Vertragsarztes gem. § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä 239
1. Merkmal „begründete Fälle“ 240
a) Konkretisierung durch das BSG 240
b) Konkretisierung durch Teile der Lehre 240
aa) Ansätze von Narr 240
bb) Ansätze von Rieger 241
cc) Stellungnahme 241
c) Mangelnde Bestimmtheit analog Art. 20 Abs. 3 GG 244
aa) Grundlegendes zu dem Bestimmtheitsgebot 244
bb) Möglichkeit der analogen Anwendung 246
cc) Unbestimmtheit im konkreten Fall 248
dd) Zwischenergebnis 250
2. Tauglichkeit des Kriteriums „Störung des Vertrauensverhältnis“ im Hinblick auf Missbrauchsanfälligkeiten 250
a) Grundlage der Argumentation des BSG 250
aa) Vertrauensstellung im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnis 251
bb) Gleichstellung von Arzt und Patient? 253
cc) Missbrauchsgefahr durch die Ärzte 255
dd) Zulässige Beeinträchtigung oder unzulässige Störung des Vertrauensverhältnisses? 256
ee) Abstellen auf eine Person? 257
b) Zwischenergebnis 258
3. Fazit 259
III. Vorliegen eines speziellen Kontrahierungszwangs des einzelnen Arztes aufgrund einer bestehenden unmittelbaren Behandlungspflicht 259
1. Aufgrund des Bestehens der Nothilfepflicht gem. § 323c Abs. 1 StGB 260
a) Ausgangspunkt: OLG München, MedR 2006, 478 260
aa) Sachverhalt 260
bb) Entscheidung 261
cc) Schlussfolgerung 261
b) Umkehrschluss aus § 200 StGB-Preußen 263
c) Zwischenergebnis 264
2. Aufgrund der Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts gem. § 13 Abs. 1 StGB 264
3. Aufgrund einer vorvertraglichen Verpflichtung gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB 265
4. Aufgrund der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V 266
a) Krankenversicherungsrechtliches Viereck 266
b) Abstraktes Bestehen eines Kontrahierungszwangs innerhalb der Vierecksbeziehung 267
c) Konkretes Bestehen eines Kontrahierungszwangs des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten? 268
aa) Begrenzter bzw. partieller Kontrahierungszwang 268
bb) Kein Kontrahierungszwang des Vertragsarztes gegenüber dem Kassenpatienten 269
cc) Zwischenergebnis 270
5. Aufgrund Diskriminierung des Patienten analog § 21 AGG 271
a) Kontrahierungszwang trotz Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung im AGG? 271
b) Dogmatische Anknüpfung des Kontrahierungszwangs im Rahmen des AGG 275
aa) Bislang vertretene Ansätze 275
bb) Kritik 276
cc) Lückenschließung über die analoge Anwendung des § 21 AGG? 278
(1) Planwidrige Regelungslücke 278
(2) Vergleichbare Interessenlage 279
(3) Zwischenergebnis 280
c) Diskriminierung aufgrund eines sog. „Aufnahmestopps“ 280
aa) Grundlegendes zum sog. „Aufnahmestopp“ 280
bb) Benachteiligung gem. § 3 AGG wegen „Alters“ 281
cc) Beweislast 283
(1) Beweislastumkehr gem. § 22 AGG 283
(2) Auskunftsanspruch des abgelehnten Patienten? 284
(3) Durchführung eines sog. Testing-Verfahrens 284
d) Zwischenergebnis 285
6. Fazit 285
§ 3 Bestehen eines allgemeinen Kontrahierungszwangs 286
I. Sachlicher Anwendungsbereich 286
II. Persönliche Anwendungsbereich 286
1. Eigene Willenserklärung 287
2. Dringendes Bedürfnis 287
3. Objektives Interesse an dem konkreten Vertragsschluss 289
III. Normative Beschränkung 291
1. Leistungsfähigkeit des Arztes 292
2. Leistungszumutbarkeit des Arztes 293
IV. Zwischenergebnis 294
§ 4 Fazit 295
5. Kapitel: Notwendigkeit eines speziellen Kontrahierungszwangs im Arzt-Patienten-Verhältnis 297
§ 1 Vorliegen einer Schutzlücke 297
I. Schutzniveau des potentiellen Patienten lückenhaft: Behandlungspflicht alleine nicht ausreichend 298
1. Bisheriges Schutzniveau im Überblick 298
2. Unterscheidung von Patienten und potentiellen Patienten 299
3. Anwendungsfälle des potentiellen Patienten 300
4. Zwischenergebnis 301
II. Allgemeiner Kontrahierungszwang und seine Schwächen 301
1. Geringere Effektivität der Rechtsfortbildung gegenüber der Gesetzesauslegung 301
2. Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie 304
III. Schlussfolgerung 305
§ 2 Schließung der Schutzlücke 306
I. Regelungsalternativen 306
1. Ärztliches Berufsrecht 307
a) Regelungsansätze 307
aa) Weite Ergänzung durch § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n.F. 309
bb) Enge Ergänzung durch § 7 Abs. 2 S. 3 MBOÄ n.F. und § 7a MBOÄ n.F. 309
b) Kritik 310
aa) Hinsichtlich der weiten Ergänzung 310
bb) Hinsichtlich der engen Ergänzung 311
c) Zwischenergebnis 313
2. Krankenversicherungsrecht 314
a) Regelungsansatz 314
b) Kritik 315
aa) Parallel- oder Verweisungsvorschrift in dem VVG 315
bb) Analoge Anwendung des § 95e SGB V n.F. auf den Nicht-Vertragsarzt 316
cc) Zwischenergebnis 317
3. Behandlungsvertragsrecht 318
a) Regelungsansatz 318
b) Kritik 318
4. Zwischenergebnis 319
II. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte 319
1. Eingriff in die Grundrechte des Arztes 319
a) Gewährleistung der Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie als Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG 319
b) Gewährleistung der Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG 321
c) Die allgemeine Handlungsfreiheit als maßgebliches Grundrecht hinsichtlich des Kontrahierungszwangs 322
2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs 323
a) Einschränkungsmöglichkeit 323
b) Verfassungsrechtliche Konkretisierung der Einschränkungsmöglichkeit 324
aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit 324
bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit 324
(1) Legitimer Zweck 324
(2) Geeignetheit 325
(3) Erforderlichkeit 325
(4) Angemessenheit 325
(a) Abstrakte Wertigkeit der widerstreitenden Grundrechtspositionen 326
(b) Konkrete Wertigkeit der widerstreitenden Grundrechtspositionen 326
(aa) Abwägung: Gesundheit und Leben vs. Vertragsfreiheit bzw. Privatautonomie 326
(bb) Mögliche Pflichten aufseiten des Patienten schaden nicht 327
(cc) Kein genereller Kontrahierungszwang im Arzt-Patienten-Verhältnis durch § 630i Abs. 1 BGB n.F. 328
(dd) Verweigerungsrecht des an sich verpflichteten Arztes nach § 630i Abs. 2 BGB n.F. 328
(5) Zwischenergebnis 329
cc) Zwischenergebnis 329
c) Zwischenergebnis 329
3. Zwischenergebnis 329
III. Vereinbarkeit mit dem Recht der Europäischen Union und völkerrechtlichen Verträgen 329
6. Kapitel: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick 330
Literaturverzeichnis 335
Sachwortregister 355