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Das Unionsrecht als Determinante für die Einführung von Ausschreibungen als Instrument zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien

Zorn, Thomas

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 15

(2021)

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About The Author

Thomas Zorn studierte Rechtswissenschaften mit Begleitstudium im Europäischen Recht an der Julius-Maximilians-Universität in Würzburg. Im Anschluss absolvierte er das Rechtsreferandariat mit Stationen in Würzburg und Frankfurt am Main, welches er 2013 mit dem Zweiten Staatsexamen abschloss. Ebenfalls 2013 schloss er das Aufbaustudium »Europäisches Recht mit Schwerpunkt im Europäischen Wirtschaftsrecht (LL.M. Eur.)« ab. Von 2015 bis 2017 war er als wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Europarecht von Prof. Dr. Markus Ludwigs an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg und unterstützte in dieser Zeit das von der Fritz Thyssen Stiftung geförderte Forschungsprojekt »Das Recht der Energiewende«. Thomas Zorn ist seit 2014 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen und ist Mitgesellschafter einer Rechtsanwaltskanzlei in Würzburg. Thomas Zorn studied Law at the Julius-Maximilians-Universität in Würzburg. After graduation in 2010 he started legal clerkship with stages in Würzburg and Frankfurt am Main which he finished in 2013. Also in 2013 he graduated in European Law and hence earned the degree »Master of European Laws – LL.M. Eur.«. From 2015 to 2017 he worked as a academic assistant at Prof. Dr. Markus Ludwig´s professorship for Public Law and European Law at Julius-Maximilians-Universität Würzburg and supported the research project »Das Recht der Energiewende«, which has been aided by the Fritz Thyssen Stiftung. Since 2014 Thomas Zorn works as a lawyer and is partner of a law firm in Würzburg.

Abstract

Die Steigerung des Anteils erneuerbarer Energien am Energieverbrauch ist zentrale Säule des unter dem Schlagwort Energiewende firmierenden Prozesses zur Umstrukturierung der Energiemärkte. Das zentrale Instrument zur Erhöhung des Anteils erneuerbarer Energien an der Stromerzeugung ist das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG), in dessen Zentrum die finanzielle Förderung der Erzeugung von Ökostrom steht, deren Höhe seit Inkrafttreten des EEG 2017 gemäß dem gesetzlichen Regelfall durch Ausschreibungen ermittelt wird. Die rechtliche Tragfähigkeit mitgliedstaatlicher Maßnahmen zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien wird unionsrechtlich geprägt. Der Autor untersucht die EU-rechtlichen Vorgaben für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien und deren Bedeutung für das EEG 2017. Dabei wird das Unionsrecht als Determinante für Einführung und Gestaltung von Ausschreibungen als Instrument zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien herausgearbeitet.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 15
Einleitung 19
§ 1 Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien: Ökonomische Rechtfertigung und Überblick über die zentralen Förderinstrumente 22
A. Behebung von Marktversagen als ordnungspolitische Begründung für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien 22
I. Marktversagen im Strommarkt durch externe Effekte 23
II. Die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien als Regulierungsaufgabe 26
B. Das Ausschreibungsverfahren im Kanon der Modelle zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien 29
I. Überblick: Instrumente zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien 29
1. Preisgesteuerte Fördermodelle 30
2. Mengengesteuerte Fördermodelle 31
a) Quotenmodelle 31
b) Ausschreibungsverfahren 33
II. Ausschreibungen als Instrument zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien: Grundfragen und Gestaltungselemente 34
1. Allgemeine Gestaltungselemente und Präqualifikationsanforderungen 34
a) Ausschreibungs- und Vergütungsgegenstand 35
b) Häufigkeit der Ausschreibungen und Höhe des Ausschreibungsvolumens 35
c) Zulassung zum Zuschlagsverfahren – Präqualifikationsanforderungen 36
2. Gestaltungsoptionen für Zuschlagsverfahren und Preisbildung 37
a) Wesentliche Unterscheidungskriterien 38
b) „Pay-as-bid“ oder „Uniform Pricing“ – Preisbildungsmechanismen bei statischen Mehrgüterauktionen 40
c) Mindest- oder Höchstpreis 41
3. Regelungen für die Realisierungsphase 41
a) Realisierungsfrist und Pönalen 41
b) Rückgabe und Übertragbarkeit von Förderberechtigungen 42
4. Zwischenfazit 42
§ 2 Von der Preissteuerung zum Ausschreibungsverfahren: Die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien in Deutschland 44
A. Die Entwicklung des Rechtsrahmens zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien bis zur EEG-Reform 2014 44
I. Die wettbewerbsrechtlich geprägte Anfangsphase 45
II. Beginn der gesetzlichen Förderung: Das Stromeinspeisungsgesetz 48
III. Neuordnung durch das Erneuerbare-Energien-Gesetz 49
1. Entwicklung der Anspruchssystematik auf Grundlage des EEG 50
2. Der Umlagemechanismus zur Finanzierung der förderbedingten Mehrkosten 51
a) Der EEG-Ausgleichsmechanismus in seiner ursprünglichen Gestaltung 52
b) Neuordnung der vierten Stufe durch die Ausgleichsmechanismusverordnung 53
c) Entlastung privilegierter Verbraucher durch die besondere Ausgleichsregelung 55
3. Alternative zur Inanspruchnahme der Einspeisevergütung durch Einführung der Direktvermarktung in die Marktprämie 57
IV. Zwischenfazit 58
B. Einleitung des Systemwechsels: Das EEG 2014 59
I. Hintergrund 60
II. Wesentliche Neuerungen 61
1. Einführung der verpflichtenden Direktvermarktung 62
2. Hinwendung zum Ausschreibungsverfahren 63
a) Regelungen im EEG 63
b) Die Freiflächenausschreibungsverordnung 64
aa) Diskussion zum Ausschreibungsdesign 65
bb) Das Ausschreibungsdesign nach der FFAV 66
cc) Ergebnisse des Ausschreibungsberichts nach § 99 EEG 2014 67
C. Vollzug des Systemwechsels: das EEG 2017 69
I. Hintergrund 69
II. Gestaltung der Fördersystematik 69
1. Förderung mittels gleitender Marktprämie bleibt gesetzlicher Regelfall 70
2. Hinwendung zum Ausschreibungswettbewerb als gesetzlichem Regelfall 70
3. Überblick über die Regelungen zum Ausschreibungsverfahren 71
a) Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen 72
b) Technologiespezifische Sonderregelungen 73
c) Technologieübergreifende Ausschreibungen 74
d) Ergebnisse des Erfahrungsberichts nach § 97 EEG 2017 74
III. Zwischenfazit 75
D. Fazit 76
§ 3 Seitenblick: Die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien im Vereinigten Königreich 77
A. Die „Non-Fossil Fuel Obligation“ 77
I. Darstellung des Förderansatzes 78
II. Probleme 79
B. Renewable Obligation Orders – ROO 82
I. Darstellung des Förderansatzes 82
II. Probleme 84
C. Neuordnung durch die Electricity Market Reform 86
I. Förderung durch Differenzverträge 87
II. Vergabe der Förderberechtigungen durch Ausschreibungen 89
III. Überblick über die Vergabephasen 91
1. Erste Vergabephase 91
2. Zweite Vergabephase 92
3. Dritte Vergabephase 93
IV. Zwischenfazit 93
D. Fazit 94
§ 4 Das Ausschreibungsverfahren in der ordnungspolitischen Diskussion 95
A. Bewertungsparameter und Zielkonflikte 96
B. Ordnungspolitische Kritik am EEG-Einspeisevergütungsmodell 98
I. Überförderung und ungenaue Steuerung des Zubaus 98
1. Hoheitliche Preissetzung birgt die Gefahr von Überförderungen 99
2. Unzureichende Kontrolle über den Zubau neuer Kapazitäten 100
II. Fehlende Technologieneutralität als Streitthema 102
III. Fehlende Marktintegration 103
IV. Zwischenfazit 104
C. Behebung der Ineffizienzen durch Implementierung eines alternativen Förderansatzes 105
I. Das Quotenmodell nach schwedischem Vorbild als systematischer Gegenentwurf zum Einspeisevergütungsmodell 106
1. Beworbene Vorteile 106
2. Bedenken 107
a) Das Quotenmodell als „rent generating machine“? 108
b) Bedenken gegen technologieneutrale Förderung 109
c) Die Unsicherheit über die aggregierte Angebotsfunktion als volkswirtschaftliches Risiko 110
3. Zwischenfazit 112
II. Ausschreibungsverfahren als alternative Lösung 114
1. Hoffnungen 114
2. Bedenken 115
3. Zwischenfazit 116
D. Fazit 117
§ 5 Der unionsrechtliche Rahmen für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien 119
A. Steuerungsvorgaben aus dem Sekundärrecht 119
I. Gegenstandsbereich: EE-Richtlinie 2009/28/EG 120
1. Hintergrund 120
2. Inhaltliche Vorgaben 122
a) Verbindliche nationale Ausbauziele 122
b) Förderregelungen als Maßnahmen zur Erfüllung der nationalen Mindestziele 124
c) Legalisierung diskriminierender Fördermodelle 126
3. Zwischenfazit 127
II. Die EE-Richtlinie 2018 128
1. Hintergrund 128
2. Inhaltliche Vorgaben 129
a) Abkehr vom Konzept nationaler Mindestziele 130
b) Gestaltungsvorgaben für mitgliedstaatliche Förderregelungen 131
c) Vorgaben zur Öffnung der Förderregelungen für Strom aus anderen Mitgliedstaaten 133
3. Zwischenfazit 134
III. Zwischenergebnis 134
B. Das Beihilferecht als Determinante für die Einführung von Ausschreibungen? 135
I. Funktion und Regelungsstruktur der Beihilfevorschriften 136
II. Die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien als Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV 138
1. Das Tatbestandsmerkmal der Staatlichkeit als neuralgischer Punkt der beihilferechtlichen Bewertung mitgliedstaatlicher Förderinstrumente 140
a) Systematik des Tatbestandsmerkmals 141
aa) Zweigliedrige Prüfung 141
bb) Bedeutung der Systematik für EE-Fördersysteme 144
b) Der Einsatz staatlicher Mittel als Zentralkriterium – Spannungsfeld in der Rechtsprechung 145
aa) Leitentscheidungen 147
(1) Rechtssache PreussenElektra 147
(2) Rechtssache Essent Netwerk Noord 148
(3) Rechtssache Vent De Colère 150
(4) Österreichisches Ökostromgesetz 152
bb) Einordnung 153
(1) Staatliche Mittelkontrolle als zentraler Gradmesser 153
(2) Konturierung der Kontrollprüfung 156
(3) Schlussfolgerungen für die Einordnung der PreussenElektra-Entscheidung 158
cc) Zwischenfazit 159
c) Das Beihilfeverfahren zum EEG 2012 159
aa) Die Auffassung der Kommission 161
bb) Das Urteil des EuG vom 10.5.2016 163
cc) Würdigung – Überdehnung des Beihilfebegriffs durch Kommission und EuG? 164
(1) Kein zwingendes Präjudiz durch die skizzierten Referenzentscheidungen 165
(2) Staatliche Kontrolle über die Finanzmittel im Rahmen des EEG? 166
(a) Staatlich kontrollierte Mittelerhebung 167
(b) Die ÜNB als Instrument staatlicher Politik? 168
(3) Schlussfolgerung: Die ÜNB als „beauftragte private Einrichtung“? 170
(4) Weitere Einwände gegen die Annahme staatlicher Mittel nicht durchschlagend 171
(5) Zwischenfazit 172
dd) Paukenschlag: Das Urteil des EuGH vom 28.03.2019 172
(1) Die wesentlichen Aussagen des EuGH 173
(2) Kritische Würdigung 175
ee) Einordnung 176
d) Schlussfolgerungen für das EEG 2017 177
aa) Keine andere Bewertung durch die Neuordnung der Fördersystematik 178
bb) (Ergebniswirksame) Änderung des Finanzierungssystems? 179
cc) Zwischenfazit 182
e) Zwischenergebnis 183
2. Vorliegen einer selektiven Begünstigung – Die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien als Ausgleichsleistung für das Erbringen einer Dienstleistung von allgemeinem Interesse? 184
a) Begünstigung bestimmter Unternehmen 185
b) Die EE-Förderung als Ausgleichsleistung für die Erfüllung einer Dienstleistung von allgemeinem Interesse? 187
aa) Problematik und Rechtsprechung vor Altmark Trans 187
(1) Problemstellung 187
(2) Uneinheitliche Rechtsprechung 190
bb) Die Grundsatz-Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Altmark Trans 193
cc) Die Bedeutung der Altmark-Kriterien für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien 195
(1) Erstes Altmark-Kriterium: Betrauung mit einer klar definierten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung 196
(a) Die Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien als gemeinwirtschaftliche Aufgabe 196
(b) Betrauung und obligatorischer Charakter 200
(2) Zweites Altmark-Kriterium: Objektive und transparente Parameter zur Berechnung des Ausgleichs 203
(3) Drittes Altmark-Kriterium: Erforderlichkeit des Ausgleichs 203
(4) Viertes Altmark-Kriterium: Vergabeverfahren oder Effizienztest 204
(5) Zwischenfazit 206
c) Schlussfolgerungen für die Regelungen des EEG 2017 207
aa) Betrauung mit einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung auf Grundlage des EEG 2017? 207
bb) Vereinbarkeit mit den weiteren Altmark-Kriterien 208
cc) Zwischenfazit 211
3. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 107 Abs. 1 AEUV 212
4. Zwischenfazit 213
III. Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt 213
1. Vereinbarkeit nach Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV? 214
2. Vereinbarkeit nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AUEV – Die Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien der Kommission 215
a) Der Ausnahmetatbestand des Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV 215
b) Die Umwelt- und Energiebeihilfeleitlinien der Kommission 217
aa) Die UEBLL als ermessenskonkretisierende Verwaltungsvorschriften 218
bb) Vorgaben für die Gestaltung nationaler EE-Fördermaßnahmen 220
(1) Allgemeine Vereinbarkeitsvoraussetzungen 220
(2) Spezifische Vorgaben für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien 221
(a) Verpflichtende Direktvermarktung mit Marktprämie 222
(b) Verpflichtung zur Einführung technologieneutraler Ausschreibungen 222
(aa) Ausschreibungen 223
(bb) Technologieneutralität 224
(c) Verbleibende Möglichkeit zur Förderung durch Quotenmodell mit Zertifikaten 225
cc) Rechtswidrigkeit der UEBLL? 225
(1) Verstoß gegen Art. 194 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV? 225
(2) Verstoß gegen die Erneuerbare-Energien-Richtlinie 2009? 228
(3) Ermessensmissbrauch durch die Kommission? 229
dd) Zwischenfazit 231
IV. Zwischenergebnis: Der faktische Einfluss der Kommission auf die Gestaltung des EEG 231
C. Pflicht zur Öffnung der Förderung für Strom aus anderen Mitgliedstaaten? 234
I. Pflicht zur Öffnung der Förderregelungen aus Art. 34 AEUV? 235
1. Anwendbarkeit von Art. 34 AEUV? 236
a) Anwendungsvorrang der EE-Richtlinie? 236
b) Verhältnis von Art. 34 AEUV zu den Beihilfevorschriften 240
2. Beeinträchtigung des Schutzbereichs 240
3. Rechtfertigung 244
a) Eingriffsermächtigung 244
aa) Geschriebene und ungeschriebene Schranken 244
bb) Vorgehen des EuGH in den Rechtssachen PreussenElektra und Ålands Vindkraft 246
(1) Rechtfertigung anhand von Art. 36 AEUV? 246
(2) Legitimationskraft des Umweltschutzziels für offene Diskriminierungen 247
b) Verhältnismäßigkeit 250
aa) Kernaussagen der Ålands Vindkraft-Entscheidung 251
bb) Kritische Würdigung 252
cc) Übertragbarkeit der Ålands Vindkraft-Entscheidung auf die Förderung durch Ausschreibungsverfahren? 253
4. Zwischenfazit und Ausblick 254
II. Pflicht zur Öffnung des Fördersystems aus Art. 30, 110 AEUV? 255
1. Abgrenzung und Einordnung der EEG-Umlage 256
a) Abgrenzung des Anwendungsbereichs 256
b) Einordnung der EEG-Umlage 258
2. Vereinbarkeit der EEG-Umlage mit Art. 110 AEUV? 259
a) Die EEG-Umlage als warenbezogene Abgabe? 259
b) Diskriminierende Ungleichbehandlung gleichartiger Waren 260
aa) Gleichartigkeit der Waren 261
bb) Ungleichbehandlung 262
cc) Schlussfolgerungen für die EEG-Umlage 263
c) Rechtfertigung diskriminierender Steuerregelungen? 264
d) Rechtsfolgen 267
III. Zwischenfazit 268
D. Fazit 268
§ 6 Zusammenfassung und Ausblick 270
Literaturverzeichnis 273
Sachwortverzeichnis 289