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Die Regelung von Karenzzeitvorgaben für Spitzenpolitiker – zwischen Verhaltenskodizes und gesetzlicher Normierung

Köpper, Sandro Konstantin

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1456

(2021)

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About The Author

Sandro Konstantin Köpper studierte in Bonn und Hannover Rechtswissenschaften. Nach Absolvierung der Ersten Juristischen Prüfung im Jahr 2018 war er bis Januar 2021 Doktorand am Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Sozialrecht bei Herrn Prof. Dr. Hermann Butzer. Promotionsbegleitend arbeitete er in einer international ausgerichteten Wirtschaftskanzlei im Bereich des Öffentlichen Wirtschaftsrechts. Seit September 2020 ist Sandro Köpper Referendar im Bezirk des Oberlandesgerichts Celle. Sandro Konstantin Köpper studied law in Bonn and Hanover. After passing the First Legal Examination in 2018, he was a PhD student at the Chair of Public Law and Social Law under Prof. Dr Hermann Butzer until January 2021. During his doctoral studies, he worked in the field of public commercial law at an internationally oriented law firm. Sandro Köpper has been a trainee lawyer at the Higher Regional Court of Celle since September 2020.

Abstract

Nachdem der Gesetzgeber das nachamtliche, berufliche Wirken ehemaliger spitzenpolitischer Amtsträger der Exekutive lange Zeit der individuellen oder kollektiven Selbstregulation überlassen hat, bestimmen seit Ende 2014 vielfach einfachgesetzliche Karenzzeitregelungen den Rahmen für den weiteren Karriereweg »nach dem Amt«.

Der Autor nimmt dies zum Anlass und untersucht die nunmehr bestehenden Karenzzeitvorgaben im Bundesministergesetz sowie im Niedersächsischen Ministergesetz insbesondere unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten kritisch. Hierbei deckt er Abwägungsdefizite zu Lasten ehemaliger Spitzenpolitiker auf, die seiner Meinung nach im Zuge der häufig auch medial beflügelten Debatte um »Seitenwechsel« nicht hinreichend berücksichtigt worden sind. Die Untersuchung mündet in die Entwicklung eigener Reformansätze, die nach Ansicht des Autors eine grundrechtskonforme Regulation im nachamtlichen Bereich ermöglichen.
»The Regulation of Waiting Periods for Leading Politicians. Between Codes of Conduct and Legal Standardisation«: Following a period of no legal regulations on follow-up carrers after leaving public service and a practice of self-regulation thereon, waiting period regulations are dominating career paths for former leading politicians since 2014. The author examines the legal provisions on waiting periods, especially from a constitutional point of view. In this context, he uncovers balancing deficits which, in his opinion, have been neglected in the dispute of the often media-fuelled debate on »switching sides«. The study leads to the development of reform approaches.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 16
1. Kapitel: Einführung 19
A. Problemstellung 19
B. Stand der Forschung 23
C. Thematische Präzisierung 26
I. Präzisierung in personeller Hinsicht 26
II. Präzisierung in sachlicher Hinsicht 28
D. Methode und Gang der Untersuchung 29
2. Kapitel: Empirische Bestandsaufnahme ausgewählter Karenzzeitregelungen (de lege lata) 30
A. Gesetzliche Karenzzeitvorgaben 30
I. Karenzzeitvorgaben auf Bundesebene 30
1. Karenzzeitvorgaben für aktuelle und ehemalige Mitglieder der Bundesregierung nach §§ 6a–6d BMinG 30
a) Anzeigepflicht – § 6a BMinG 31
b) Entscheidung der Bundesregierung – § 6b BMinG 33
aa) Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung – § 6b Abs. 1 BMinG 33
(1) Tatbestand 33
(2) Rechtsfolge 34
bb) Dauer der Untersagung – § 6b Abs. 2 BMinG 36
cc) Empfehlung und Veröffentlichung – § 6b Abs. 3 und 4 BMinG 36
c) Das beratende Gremium – § 6c BMinG 37
d) Übergangsgeld – § 6d BMinG 38
2. Karenzzeitvorgaben für aktuelle und ehemalige Parlamentarische Staatssekretäre nach § 7 ParlStG i.V.m. §§ 6a ff. BMinG 38
II. Karenzzeitvorgaben auf Länderebene 38
1. Überblick: Einfachgesetzliche Karenzzeitvorgaben der Länder 38
2. Aktuelles Beispiel: Niedersachsen 40
a) Ausgangslage und Untersuchungsbedarf 40
b) Die damaligen Bestrebungen im Einzelnen 40
aa) Hintergrund 40
bb) Konzeption der Entwürfe 41
B. Selbstregulierung durch Verhaltenskodizes 43
I. Verhaltenskodizes in der Staatsrechtspraxis von Bund, Ländern und der Europäischen Union 43
1. Kodex der Richter am Bundesverfassungsgericht 43
a) Allgemeine Grundsätze 44
b) Konkretisierungen für den nachamtlichen Bereich 44
2. Kodex der Richter am Niedersächsischen Staatsgerichtshof 46
3. Bundesland Niedersachsen: Verhaltenskodex für Landesregierungsmitglieder 46
4. Selbstregulierungsmechanismen auf europäischer Ebene 48
a) Verhaltenskodex für die Mitglieder der Europäischen Kommission 48
aa) Historie und primärrechtliche Einbettung 48
bb) Einzelheiten 50
b) Verhaltenskodex für hochrangige Mitarbeiter der Europäischen Zentralbank 52
II. Rechtliche Qualität von Verhaltenskodizes? 53
1. Rechtliche Qualität von nationalen Selbstregulierungen 53
a) Verhaltenskodex der Niedersächsischen Landesregierung 54
aa) Verhaltenskodex als Kabinettsbeschluss? 54
bb) Weitere rechtliche Kategorisierungs- und Abgrenzungsmöglichkeiten eines gubernativen Verhaltenskodex 57
(1) Abgrenzung zur Rechtsverordnung und Satzung 57
(2) Abgrenzung zur Verwaltungsvorschrift sowie zur adressatenbezogenen Allgemeinverfügung 58
cc) Ergebnis 59
b) Verhaltensleitlinien des Bundesverfassungsgerichts 60
2. Rechtliche Qualität von Selbstregulierungen auf europäischer Ebene – „Soft Law“ 61
C. Anwendungsorientierte Analyse 63
I. Anwendungsorientierte Analyse der Regelungen auf Bundesebene – §§ 6a–6d BMinG 63
1. Bedenken gegen die Zuständigkeitszuweisung: Die Bundesregierung als sachgerechter Dreh- und Angelpunkt der Entscheidung? 64
2. Beschränkung der §§ 6a ff. BMinG auf Anzeigepflicht mit Verbotsvorbehalt – Verbot mit Erlaubnisvorbehalt sinnvoller? 66
3. Das „beratende Gremium“ in Zweifels- und Grenzfällen 68
4. Sachgerechter und angemessener Ausgleich durch Übergangsgeld? 70
II. Anwendungsorientierte Analyse der Gesetzesentwürfe zur Einführung einer Karenzzeit in Niedersachsen 72
1. (Bestätigter) Entwurf der Landesregierung – § 7a NdsMinG(-E) 72
a) Risiken einer alleinigen Verantwortlichkeit der Landesregierung als Untersagungsorgan 72
b) Anzeigeverpflichtung mit Verbotsvorbehalt als sinnvolles Regelungskonzept 73
c) Sachgerechte Entschädigung durch Übergangsgeld? 74
2. Entwurf der Bündnis 90/Die Grünen-Landtagsfraktion – § 12a NdsMinG-E 74
a) Risiken einer Ausgestaltung als gebundene Vorschrift 74
b) Risiken einer Ausweitung der Untersagungsdauer 75
c) Fehlende Regelung zum Übergangsgeld 76
d) Besondere Detailtiefe der Regelung 77
3. Entwurf der AfD-Landtagsfraktion – § 5a NdsMinG-E 77
III. Ergebnis der anwendungsorientierten Analyse 78
3. Kapitel: Sozialwissenschaftliche, rechtssoziologische und normative Verortung des sog. „Drehtüreffekts“ 79
A. Der „Drehtüreffekt“ als Grundkonflikt und Triebfeder hinter Karenzzeitregelungen 79
B. Sozialwissenschaftliche Erkenntnislage und rechtssoziologische Würdigung 80
I. Einführung 80
II. Einordnung und Kategorisierung des Drehtüreffekts nach Bamberger 81
1. Beeinflussung der Amtsführung: „Korruptionsverdacht“ 82
2. Einfluss auf die Symmetrie privater Interessenvertretung: „Lobbyverdacht“ 83
3. Abstrakte Gefahr des „Bösen Anscheins“ 84
III. Rechtssoziologische Würdigung und Neugewichtung der bestehenden Erkenntnislage 85
1. Würdigung der Thesen zum „Korruptionsverdacht“ 85
a) Das Argument des Bestehens eines „Regulierungsvakuums“ 85
b) Das Argument der „kollusiven Sachnähe“ 87
aa) Ausgangserwägungen: „Kollusion“ als abstrakter, rechtlicher Anknüpfungspunkt 88
bb) Kollusives Handeln als zwingende Begleiterscheinung sachnaher Seitenwechsel? 88
(1) Katalyse nachamtlicher Seitenwechsel durch besondere Sachnähe? 88
(2) Seitenwechsel durch besondere Sachnähe auch „unerlaubt“ und damit „kollusiv“? 89
cc) Zwischenergebnis 91
c) Das Argument der weniger nachhaltigeren Pensionsversorgung 92
d) Terminologische Zweifel am Begriff des „Korruptionsverdachts“ 94
e) Ergebnis 94
2. Würdigung der Thesen zum „Lobbyverdacht“ – private Nutzbarmachung von amtlich erlangtem Wissen 95
a) Bereits keine Asymmetrie mangels tauglicher Vergleichsgruppen 95
b) Einflussnahme durch „Fachkunde“ entspricht marktwirtschaftsliberalem Wesen des Lobbyings 97
c) Ergebnis 99
3. Würdigung der Thesen zum „Bösen Anschein“ 99
4. Neugewichtung auf Grundlage der vorstehenden Plausibilitätskontrolle 100
C. Normative Einordnung der vorstehenden rechtssoziologischen Erkenntnisse 102
I. Einführung und Untersuchungsmaßstab der normativen Einordnung 102
II. Verfassungsrechtliche sowie einfachgesetzliche Einordnung und Kategorisierung des „Drehtüreffekts“ 103
1. Grundlegung: Das Leitbild der Verfassung von einer an Recht und Gesetz orientieren Verwaltung 103
2. Wertungen für (ehemalige) Mitglieder der Bundesregierung – Art. 66 GG 105
a) Regelungsziel und Wirkweisen von Art. 66 GG 105
b) Einzelheiten zur wirtschaftlichen Unvereinbarkeit nach Art. 66 GG 106
c) Übertragung der soziologischen Erkenntnisse – Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 66 GG auf den nachamtlichen Bereich? 107
d) Ergebnis 111
3. Wertungen für (ehemalige) Parlamentarische Staatssekretäre – §§ 1 ff. ParlStG 111
4. Wertungen für (ehemalige) Mitglieder einer Landesregierung 112
a) Einzelne Inkompatibilitätsvorschriften für Landesregierungsmitglieder 112
b) Übertragung der soziologischen Erkenntnisse – Ausdehnung des Anwendungsbereichs der landesverfassungsrechtlichen Regelungen auf den nachamtlichen Bereich? 113
c) Exkurs: Regelung von Karenzzeiten in Ländern ohne verfassungsrechtlich verankerte Inkompatibilitäten – Analyse der Rechtslage in Rheinland-Pfalz, Berlin, Hessen und dem Saarland 114
d) Ergebnis 115
5. Exkurs: Relevanz des „Drehtüreffekts“ in anderen staatlichen Spitzenpositionen? 116
a) Nachamtliche Distanzforderung für den Bundespräsidenten (a.D.) als repräsentativen Spitzenpolitiker? 116
aa) Ausgangslage 116
bb) Grundsätzliche Wertungen des Art. 55 Abs. 2 GG für das Amt des Bundespräsidenten 117
cc) Übertragung der rechtssoziologischen Erkenntnisse – Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 55 Abs. 2 GG auf den nachamtlichen Bereich? 117
(1) Keine unmittelbare Nachwirkung des Art. 55 GG 118
(2) Mittelbare Nachwirkung durch einfachgesetzliche Erweiterung? 118
dd) Ergebnis 121
b) Nachamtliche Distanzforderungen für (ehemaliges) Spitzenpersonal in der Justiz? 121
aa) Ausgangslage 121
bb) Schutz vor gesellschaftlichen Einflüssen als Ausprägung der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 97 Abs. 1 GG 122
cc) Der Gesetzgebungsauftrag aus Art. 98 Abs. 1 GG mit seinen einfachgesetzlichen Konkretisierungen im DRiG und BVerfGG 122
(1) Allgemeine Vorgaben im DRiG für Bundesrichter 123
(2) Spezielle Vorgaben im BVerfGG für Bundesverfassungsrichter 125
dd) Ergebnis 126
D. Ergebnis 127
4. Kapitel: Rechtswissenschaftliche Analyse und Bewertung einfachgesetzlicher Karenzzeitvorgaben 128
A. Überprüfung der Verfassungskonformität der einfachgesetzlichen Karenzzeitvorgaben auf Bundes- und Landesebene 128
I. Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG? 129
1. Allgemeine Erwägungen 129
a) Schutzbereichseröffnung 129
aa) Persönlicher Schutzbereich 129
bb) Sachlicher Schutzbereich 130
b) Eingriff 131
aa) Eingriffsqualität 132
(1) Eingriff durch vollständige oder teilweise Untersagung einer beruflichen Tätigkeit 132
(2) Eingriff durch Anzeigeverpflichtung? 133
bb) Prüfungsmaßstab: Punktuelle oder „kumulative“ bzw. „additive“ Betrachtung? 136
2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 137
a) Gesetzesvorbehalt: Schranken 137
b) Schranken-Schranken 138
aa) Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot? 138
(1) Zweifel an der Bestimmtheit in inhaltlicher und systematischer Hinsicht 139
(a) Konturlosigkeit und ausufernder Wortlaut des Untersagungstatbestandes 139
(b) Systematische Ungereimtheiten innerhalb des Untersagungstatbestandes 141
(2) Zweifel an der Bestimmtheit in zeitlicher Hinsicht 141
(a) Bemessung der Untersagungsdauer 141
(b) Beginn der Karenzperiode: „Ausscheiden“ aus dem Amt 142
(3) Zwischenergebnis und verfassungsrechtliche Konsequenz 144
(a) Argumente gegen eine hinreichende Bestimmtheit 145
(b) Argumente für eine hinreichende Bestimmtheit 147
(c) Gesamtschau 148
bb) Verhältnismäßigkeitsprüfung 149
(1) Legitimer Zweck 149
(a) Regelungsziele 149
(b) Legitimitätsbewertung 149
(aa) Nahziele: Regulierung des „Bösen Anscheins“ sowie Vorbeugung der privaten Verwertung von Amtswissen 150
(bb) Fernziel: Gewährleistung eines funktions- und arbeitsfähigen sowie integer handelnden Staatsapparates 151
(cc) Ergebnis 152
(c) Anforderungen der Drei-Stufen-Theorie und Einordnung 153
(2) Geeignetheit 157
(a) Auswirkungen einer fehlenden Sanktionsregelung 157
(aa) Vollzug der Untersagungsverfügung 159
(bb) Vollzug der Anzeigeverpflichtung? 160
(cc) Zwischenergebnis 160
(b) Fehlende Absicherung der Übergangsphase zwischen Anzeige und etwaiger Untersagung 161
(c) § 7a NdsMinG: Keine Einbindung eines beratenden Gremiums 161
(3) Erforderlichkeit 162
(a) Verhaltenskodizes als alternative, gleichermaßen effektive Regelungskonzepte? 162
(aa) Mangelnde Nachwirkung von Selbstverpflichtungen diskontinuierlich besetzter Gremien und Organe 163
(bb) Grundsatz der Rechtsformenstrenge als Grenze nationaler Selbstverpflichtungen 164
(cc) Weitere Ausschlussgründe 165
(dd) Ergebnis 166
(b) Kontakt- und Verhandlungsverbot 166
(c) Zeitliches Sperrsystem mit Abstufungen 167
(aa) Behördliche Ausgangssituation 167
(bb) Abmilderung des behördlichen Prognosedilemmas durch Vorprägung des Untersagungszeitraums? 168
(cc) Ergebnis 170
(4) Angemessenheit 170
(a) Qualität und Schwere des maßgeblichen Eingriffs 170
(aa) Das Berufsverbot als „ultima ratio“ hoheitlicher Wirtschaftsregulation 171
(bb) Ökonomische Folgen 171
(α) Eintritt eines erheblichen ökonomischen Verlustpostens 172
(β) Berufliche Isolation als mittelbare Folge von Karenzzeiten 173
(γ) Berufliche Selbstbindung durch Fachexpertise 174
(δ) Ergebnis der ökonomischen Sichtung 174
(cc) Soziologische Folgen 175
(dd) Ergebnis 176
(b) Abstrakte Wertigkeit der angestrebten Rechtsgüter 176
(c) Konkrete Abwägung 179
(aa) Dogmatische Grundlagen der Abwägung 179
(α) Absolute Grenzen von Karenzzeitgesetzen 179
(β) Hinreichende Berücksichtigung des Grundrechtsstatus von Amtsträgern a.D.: Kein nachamtliches „Sonderopfer“ 180
(bb) Wechselwirkung aus Unbestimmtheit und anscheinsbedingter Rechtsnatur der Karenzzeitgesetze 183
(cc) Mangelnde gesetzgeberische Differenzierung zwischen „Fachkunde“ und „Amtswissen“ 187
(dd) Mangelnde Kompensation durch Übergangsgeld 189
(d) Zwischenergebnis 190
(5) Ergebnis 191
cc) Verstoß gegen Rückwirkungsverbot? 191
dd) Ergebnis und Konsequenz – Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung? 193
3. Gesamtergebnis zu Art. 12 Abs. 1 GG 194
II. Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG? 195
III. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG? 196
1. Ungleichbehandlung von ehemaligen Regierungsmitgliedern und ehemaligen Abgeordneten 196
2. Ungleichbehandlung von ehemaligen Regierungsmitgliedern ausgehend von der Rechtsnatur der nachamtlichen Tätigkeit 198
IV. Gesamtergebnis der verfassungsrechtlichen Prüfung 199
B. Rechtsschutzmöglichkeiten – Art. 19 Abs. 4 GG 199
I. Rechtsschutz gegen eine Untersagungsentscheidung? 199
1. Rechtswegeröffnung und Zuständigkeiten 200
a) Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten – nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit? 200
b) Zuständigkeiten im Einzelnen 202
2. Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen 202
a) Die Wahl der statthaften Klageart: Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage? 202
b) Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 204
3. Einstweiliger Rechtsschutz 205
4. Umfang der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Untersagungsentscheidung: Beurteilungsspielraum und Ermessen 208
II. Rechtsschutz gegen Anzeigeverpflichtung? 211
III. Ergebnis 213
5. Kapitel: Reformvorschläge (de lege ferenda) und Schluss 214
A. Reformansätze 214
I. Obligatorische Reformansätze 214
1. Allgemeine Reformansätze für §§ 6a ff. BMinG und § 7a NdsMinG 214
a) Hinreichende Berücksichtigung der anscheinsbedingten Rechtsnatur der Karenzgesetze durch tatbestandliche Neugestaltung 214
aa) Eingrenzung des Merkmals des sachnahen „Tätigwerdens“ 215
bb) Eingrenzung des Merkmals der „Integritätsschädigung“ 215
b) Zeitliches Sperrsystem mit Abstufungen auf Rechtsfolgenseite 216
c) Passgenaue Kompensation durch Übergangsgeld 217
2. Normspezifische Reformansätze für § 7a NdsMinG 218
II. Fakultative Reformansätze 219
1. Zeitliche Schärfung und kompetenzielle Erweiterung der Karenzgesetze 219
2. Ausweitung der Anzeigeverpflichtung? 220
3. Veröffentlichung (auch) der Empfehlung? 222
4. Implementierung einer Freiberuflerklausel? 223
B. Ausblick 224
C. Schluss 227
Literaturverzeichnis 230
Sachwortverzeichnis 236