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Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021

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Fest, T., Gomille, C. (Eds.) (2021). Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58062-0
Fest, Timo and Gomille, Christian. Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58062-0
Fest, T, Gomille, C (eds.) (2021): Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58062-0

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Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021

Editors: Fest, Timo | Gomille, Christian

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 536

(2021)

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About The Author

Nach dem Studium der Rechtswissenschaften in Hannover und München (Erste Juristische Staatsprüfung) wurde Timo Fest von der Juristischen Fakultät der LMU München mit einer Arbeit zum Bürgerlichen Recht promoviert. Nach der Zweiten Juristischen Staatsprüfung (München) absolvierte er ein Master-Studium (LL.M.) an der University of Pennsylvania (USA). Im Sommer 2015 habilitierte er sich mit der Arbeit »Anleihebedingungen – Rechtssicherheit trotz Inhaltskontrolle« an der LMU München. Seit Sommer 2018 hat er den Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht an der CAU zu Kiel inne. Seine Forschungsschwerpunkte liegen im Bürgerlichen Recht sowie im Handels-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht.

Christian Gomille studierte Rechtswissenschaft in München und verbrachte sein Referendariat mit Stationen in München, Bad Tölz und Paris. Nach der Zweiten Juristischen Staatsprüfung arbeitete er zunächst als Rechtsanwalt, ehe er 2006 wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Medienrecht von Johannes Hager wurde. 2009 wurde er durch die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München promoviert und 2015 ebendort auch habilitiert. Von November 2012 bis September 2020 war er Juniorprofessor an der Universität Augsburg. Seit 1. Oktober 2020 ist er Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Europäisches und Internationales Privatrecht sowie Zivilprozessrecht an der Universität des Saarlandes.

Abstract

»Festschrift for Johannes Hager on his 70th Birthday«

Johannes Hager is one of Germany’s most highly respected legal scholars who was professor at the University of Eichstätt-Ingolstadt, the Humboldt-University of Berlin and the Ludwig-Maximilans-University of Munich. To honour Mr Hager renowned legal and economic scientists as well as practitioners have contributed to the Festschrift on his 70th birthday. The articles mostly concern the German Civil Law with special consideration of the law of notary, which was one of Mr Hager’s activity emphasis.
Mit dieser Festschrift gratulieren Freunde und Weggefährten Johannes Hager zu seinem 70. Geburtstag.

Der Jubilar gehört zu den bedeutenden zeitgenössischen Zivilrechtswissenschaftlern und hatte während seiner aktiven Karriere Lehrstühle an der Katholischen Universität Eichstätt-Ingolstadt, an der Humboldt-Universität zu Berlin sowie an der Ludwig-Maximilians-Universität München inne.

Johannes Hagers wissenschaftliches Interesse gilt der dogmatisch präzisen Durchdringung des geltenden bürgerlichen Rechts. Auch deshalb setzte er sich gemeinsam mit mehreren Spitzenvertretern des Berufsstands der Notare für die Gründung der Forschungsstelle für Notarrecht an der Ludwig-Maximilians-Universität München ein, die er als geschäftsführender Direktor von 2003 bis 2016 mit großem Engagement und Erfolg leitete.

Die Beiträge zu der hier vorliegenden Festschrift stammen von nationalen und internationalen Wissenschaftlern sowie von hervorragenden Vertretern der notariellen Praxis und betreffen unterschiedliche notarrechtliche Themen, zu denen Johannes Hager selbst zahlreiche Anregungen geliefert hat.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
I. Grundfragen und Allgemeiner Teil 13
Von Helmut Köhler: Notariell beurkundete Rechtsgeschäfte demenzkranker Personen 15
I. Einführung 15
II. Demenzerkrankung als gesellschaftliches, medizinisches und juristisches Problem 15
III. Feststellung der Geschäftsunfähigkeit von Demenzkranken durch den Notar 16
IV. Zur Auslegung des § 104 Ziff. 2 BGB 17
1. Beweislast 17
2. Partielle und relative Geschäftsunfähigkeit 17
a) Partielle Geschäftsunfähigkeit und partielle Geschäftsfähigkeit 17
b) Relative Geschäftsunfähigkeit 18
3. Anwendung dieser Unterscheidung auf demenzkranke Personen 18
V. Nachträgliche Überprüfung der Geschäftsfähigkeit 19
1. Das Problem 19
2. Nachträglicher Beweis der Geschäftsunfähigkeit durch „Anerkenntnis“? 19
VI. Zur Bestellung eines Betreuers trotz Wirksamkeit einer Vorsorgevollmacht 20
VII. Pflichten des Betreuers im Falle von Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit des Betreuten bei Erteilung einer Vorsorgevollmacht 21
1. Überblick 21
2. Anwendung dieser Vorschriften auf Missbräuche der Vorsorgevollmacht 21
a) Ansprüche des Betreuten gegen den von ihm Bevollmächtigten 21
b) Ansprüche des Betreuten gegen den Betreuer 22
VIII. Zusammenfassung 22
Von Dirk Looschelders: Schutz des Geschädigten durch Versicherungspflichten bei Amtspflichtverletzungen von Notaren 23
I. Einführung 23
II. Berufshaftpflichtversicherung des Notars als Basisversicherung 24
1. Einordnung in das System des Versicherungsvertragsrechts 24
2. Der Begriff des Versicherungsfalls und das Problem der Spätschäden 25
3. Die Rechtsstellung der Geschädigten 26
4. Risikoausschluss bei wissentlicher Pflichtverletzung des Notars 26
a) Allgemeines 26
b) Voraussetzungen und Nachweis der wissentlichen Pflichtverletzung 27
c) Zusammentreffen von wissentlichen und fahrlässigen Pflichtverletzungen 28
d) Bindungswirkung des Haftpflichturteils im Deckungsprozess 29
5. Individuelle Anschlussversicherung der Notare 30
III. Gruppenanschlussversicherung der Notarkammern 30
1. Allgemeines 30
2. Rechtsstellung der Notare 30
3. Rechtsstellung der Geschädigten 31
IV. Vertrauensschadenversicherung der Notarkammern 32
1. Funktion und Mindestversicherungssumme 32
2. Rechtsstellung des Notars und der Geschädigten 32
3. Die Vorbildfunktion der Pflicht-Haftpflichtversicherung 33
a) Trennungsprinzip und Bindungswirkung des Haftpflichturteils 33
b) Mitverschulden des Geschädigten 34
c) Einstandspflicht des Versicherers für mittelbare Schäden 34
4. Begriff des Versicherungsfalls und Ausschlussfrist 35
V. Verhältnis von Basisversicherung und Vertrauensschadenversicherung 35
VI. Der Notarversicherungsfonds 36
VII. Fazit 37
Von Holger Peres: Das Verhältnis von empirischer zu normativer Auslegung in der Rechtsprechung 39
I. Problemstellung 39
II. Gemeinsame Auslegungsgrundlagen von Willenserklärungen und/oder Rechtsgeschäften in Rechtsprechung und Lehre 39
1. Die Willenserklärung als Auslegungsgegenstand 39
2. Der abstrakte Grundtatbestand der Willenserklärung und die konkrete Willenserklärung 40
3. Die konkrete Willenserklärung als maßgeblicher Rechtssatz für das schlüssige Vorbringen 40
III. Zum materiellrechtlichen Verhältnis von empirischer und normativer Auslegung 42
1. Empirische und normative Auslegung in Rechtsprechung und Lehre 42
2. Der Auftrag, den wirklichen Willens zu erforschen und dessen vorrangige Geltung 42
3. Das mutmaßlich oder vernünftigerweise Gewollte als ersatzweise geltender Regelungswille 44
IV. Überschneidungen von empirischer und normativer Sinnermittlung im Prozess 45
V. Anforderungen an den Richter bei der Ermittlung des Erklärungstatbestandes der Beweiswürdigung und der Auslegung 46
1. Bestandteile des Erklärungstatbestandes 46
a) Der Erklärungstatbestand als Ort und Grundlage für die Feststellung des tatsächlichen Willens und für die normative Auslegung 46
b) Die Bedeutung des Wortlauts und anderer Umstände 47
2. Der Erklärungstatbestand als Gegenstand und Ergebnis der „Beweiswürdigung“ gem. § 286 ZPO und empirische Feststellung oder normative Bestimmung des wirklich Gewollten 48
a) Rechtsprechungsbeispiele zur Feststellung von tatsächlichen und rechtstatsächlichen Verständnisinhalten 48
b) Kritische Überlegungen zum Umfang rechtstatsächlicher Feststellungen des Inhalts von Willenserklärungen 49
3. Der Erklärungstatbestand als Grundlage für die objektiv-normative Auslegung 50
VI. Materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Fehler bei der Auslegung im Zivilprozess, Rechtsfolgen 51
1. Vorbemerkung 51
2. Übergehen von Parteivortrag und Beweisantritten/ Unvollständige Ermittlung des Erklärungstatbestandes 51
3. Fehler bei der Feststellung des Erklärungstatbestandes des § 286 ZPO 52
4. Verletzung von Hinweispflichten – Artikel 103 Abs. 1 Grundgesetz, § 139 ZPO 53
5. Materielle Rechtsfehler 53
VII. Schlussbemerkungen 54
Von Jens Petersen: Kants Idee eines Weltbürgerrechts 57
I. Weltbürgerliche Absicht 57
1. Geschichtsphilosophie und Rechtsphilosophie 58
2. Die durch das Recht verwaltete bürgerliche Gesellschaft 59
II. Idee eines Weltbürgerrechts in der Friedensschrift 60
1. Idee einer Weltrepublik 61
2. Recht, nicht Philanthropie 63
a) Berücksichtigung der Abhandlung über den ‚Gemeinspruchˋ 63
b) Recht und rechtlicher Zustand 64
3. Geltungsbereich des Weltbürgerrechts 65
4. Inhalt und Grenzen des Weltbürgerrechts 66
III. Weltbürgerrecht in der Rechtslehre 67
1. Vergleich mit der Friedensschrift 67
2. Dogmatische Struktur des Weltbürgerrechts 68
IV. Absage an den Provinzialismus 69
Von Thomas Riehm: Totgesagte leben länger? 71
I. Einleitung 71
II. Anwendungsbereich und Voraussetzungen der elektronischen Form (§ 126a BGB) 73
1. Anwendungsbereich 73
2. Elektronisches Dokument mit Namensangabe 74
3. Qualifizierte elektronische Signatur 75
a) Fortgeschrittene elektronische Signatur 75
b) Qualifiziertes Zertifikat 77
c) Qualifizierte Signaturerstellungseinheit 78
4. Gewillkürte Form (§ 127 BGB) 79
a) Gewillkürte elektronische Form 79
b) Elektronisch übermittelte Willenserklärung und gewillkürte Schriftform 80
III. Zwecke von Schriftform und elektronischer Form 82
1. Klarstellungs-‍, Dokumentations- und Beweisfunktion 82
a) Ernsthaftigkeit der Erklärung (Klarstellungsfunktion) 82
b) Unveränderbare Dokumentation des Erklärungsinhalts (Integritätsfunktion) 83
c) Authentifizierung des Unterzeichners (Identitätsfunktion) 84
d) Beweisfunktion im Prozess 85
2. Übereilungsschutz und Warnfunktion 86
IV. Zwischenfazit: Die Anforderungen der elektronischen Form als Hemmschuh der Digitalisierung 87
V. Stärkung der Verbreitung durch neue Anwendungsfälle 89
1. Öffentliche Verwaltung 89
2. Justiz 90
3. Bankwesen 91
4. § 126 Abs. 3 BGB 91
5. Blockchain 92
VI. Ausblick: Weiterentwicklung der elektronischen Form 92
Von Rudolf Streinz: Notarrecht als Prüfungsgegenstand des Unionsrechts 95
I. Urteile des EuGH zu Fragen des Notarrechts 95
1. Das „Notarurteil“ von 2011 95
2. Vorabentscheidung zum Notarvorbehalt bei Grundstücksgeschäften 97
II. Ansatzpunkte im Unionsrecht 99
1. Primärrecht: Die Grundfreiheiten des Binnenmarkts 99
2. Sekundärrecht: Richtlinien zur Erleichterung der Berufsfreiheit 100
III. Rechtslage nach den Notarurteilen des EuGH 101
1. Keine Bereichsausnahme für den Beruf des Notars – Folgen der Grundfreiheiten 101
2. Verbleibende Gestaltungsfreiheit des nationalen Gesetzgebers 104
a) Ansatzpunkt: Das obiter dictum des Notarurteils von 2011 104
b) Vorbehalt notarieller Beurkundung 105
c) Weitere Besonderheiten des lateinischen Notariats 106
d) Zulassung zum Notarberuf – Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen? 106
IV. Fazit 109
II. Geschichte des Notariats 111
Von Masahisa Deguchi: Die Rolle des Notars als vorsorgender Rechtspfleger in Japan 113
I. Einleitung 113
II. Das Amt des Notars in Japan 115
1. Das Wesen des Notars 115
2. Die Zuständigkeit und verschiedene Notar-Bilder 117
3. Zwischenposition zwischen staatlicher und freiberuflicher Stellung 118
4. Ernennung des Notars als Wiedereinstellung hochqualifizierter Juristen 120
5. Hauptaufgaben des Notars 121
6. Notarkammern in Japan 123
III. Die Belehrungspflicht als Amtspflicht des Notars 123
IV. Die Haftung des Notars in Japan 124
1. Haftung des Notars als staatliche Entschädigungspflicht in Japan 124
2. Die persönliche Haftung des Notars 125
3. Einige Entscheidungen über die Prüfungsbefugnis des Notars in Japan 126
a) Formelle Prüfungsbefugnis des Notars 126
b) Materielle Prüfungsbefugnis des Notars 126
V. Schlusswort 128
Von Hans-Georg Hermann und Georg Suppé: Priesteranwesenheit bei Testamentserrichtung: Kurzbilanz eines Paradigmenwechsels 131
I. Einleitung 131
II. Das Testamentsgesetz von 1938 und die „auch Ihnen bekannten Fälle“ 132
1. Regelungsspektrum des § 48 Testamentsgesetz 132
2. Die Zählebigkeit des § 48 Abs. 3 TestG 134
III. Bayerische Partikularrechte 137
1. Rezipiert: das kanonische Testament 137
2. Bamberger Landrecht 138
3. Das Derogierungsproblem: Bayerisches Notariatsgesetz 1861 140
4. Fälle partikularrechtlicher Selbstabschaffung 142
IV. BGB 143
V. Schluss 145
Von Susanne Lepsius: Notare als Rückgrat der Justiz im kommunalen Italien (12.–15. Jh.) 147
I. Einführung 147
II. Gesellschaftliche Stellung und normative Anforderungen an Notare 150
1. Gerichtsnotare in Lucca 151
2. Richter und Notare: Funktionen und soziale Stellung 153
3. Notardichte und öffentliche Stellen für Notare 156
III. Aufgaben der Notare in Gerichtsverfahren nach dem gemeinen Prozessrecht 158
1. Herstellen von Gerichtsregistern 158
2. Zusammenarbeit mit dem Gerichtspersonal und den Parteien 159
3. Protokollierung der wichtigsten Verfahrensetappen 160
IV. Fazit 164
Von Johannes Platschek: Juristen und Formulare in Cicero, Pro Murena 28 169
I. Ciceros Rede Pro Murena: Prozesssituation und Juristenpolemik 170
II. Die Banalität juristischer Tätigkeit nach Cic. Mur. 28 170
1. Streitgegenstand (res qua de agitur) und Formelklausel qua de re agitur bei Gaius 172
2. Qua de re agitur bei Cicero: bisherige Lösungsversuche 174
3. Eigener Vorschlag 176
a) qua de re agitur addere: Einsetzen des Streitgegenstands in die Formel 176
b) Einsetzen des Streitgegenstands als gänzlich anspruchslose Tätigkeit: nihil tam aguste scriptum est 177
III. Grundstücksrecht und Wohnungseigentum 179
Von Dagmar Coester-Waltjen und Michael Coester: Ausländische Notare beim Erwerb eines in Deutschland belegenen Grundstücks 181
I. Einleitung 181
II. Problemstellung 181
III. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts 183
1. Die Kollisionsregeln für die materiellen und formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Grundstückskaufvertrags 183
a) Die generelle Regelung 183
b) Die Umsetzung auf den konkreten Fall 185
2. Kollisionsregeln für die materiellen und formellen Voraussetzungen einer Grundstücksübereignung 185
a) Die generellen Regelungen 185
b) Die Umsetzung auf den konkreten Fall 186
IV. Das Problem der Substituierbarkeit 187
1. Irrelevanz der Einordnung 187
2. Unergiebigkeit des Wortlauts und der historischen Entwicklung 187
3. Schutz der Parteien 188
4. Belehrungen und Rechtskenntnisse 189
5. Kontrollaufgaben 189
6. Vergleichbare Situationen 190
7. Differenzierung zwischen verschiedenen Formelementen 191
V. Fazit 192
Von Rainer Kanzleiter und Thomas Lemcke: Zur Beurkundungsbedürftigkeit späterer Änderungen eines Grundstücksveräußerungsvertrages 193
I. Die Problematik 193
II. Zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs als Grundlage der Kritik 194
III. Die gesetzlichen Grundlagen wurden durch das BGB geschaffen 197
IV. Der neue § 313 im am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen BGB 197
V. Änderung der Rechtslage durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches und anderer Gesetze vom 30. Mai 1973? 199
VI. Die Sicherung des Veräußerers trotz Erklärung der Auflassung durch zusätzliche Gestaltungen 199
VII. Schlussbemerkungen 202
Von Winfried Kössinger: Die Wirksamkeit der Zustimmung nach § 5 ErbbauRG und § 12 WEG 205
I. Grundlagen 205
1. Die Zustimmungserfordernisse 205
2. Regelungszweck, Rechtspraxis 206
3. Grundbucheintragung der Veräußerungsbeschränkung 208
a) § 12 WEG 208
aa) Frühere Rechtslage 208
bb) Regelung seit 1. Dezember 2020 208
cc) Eintragung der Aufhebung 208
b) § 5 ErbbauRG 209
4. Voraussetzung 209
5. Folge der fehlenden Zustimmung 209
II. Fallgruppen 210
III. Konsequenzen für die Praxis 210
IV. Die Entwicklung der Rechtsprechung 211
1. Ausgangspunkt: rechtliche Qualifizierung des Zustimmungsvorbehalts 211
a) Herkömmliche Lösung: Verfügungsbeschränkung 211
b) Gegenteilige Entscheidungen 212
2. Die Entscheidungen des BGH 212
3. Folgeentscheidung 215
V. Folgerungen und weiterhin offene Fragen 215
1. Konsequenzen für die Vertragsgestaltung 215
2. Folgerungen für die Gestaltung von Zustimmungserfordernissen in der Gemeinschaftsordnung 216
3. Bewertung 217
Von Klaus Vieweg: Nachbarschaftsregelnde Dienstbarkeiten – Problemanalyse und Anregungen für die notarielle Praxis 219
I. Einleitung 219
II. Nachbarliche Konfliktlage 221
1. Lärm 221
2. Laub 223
3. Licht 224
4. Luft 227
5. Wasser 227
6. Wurzeln 228
7. Strahlung 228
III. Anregungen für die notarielle (Beratungs-)‌Praxis 228
1. Vorüberlegungen 229
2. Lösungsüberlegungen 229
a) Art der Regelung 229
b) Dienstbarkeiten 230
aa) Lärm 230
bb) Laub 231
cc) Licht 232
dd) Luft 234
ee) Wasser 234
ff) Wurzeln 234
gg) Strahlung 235
V. Zusammenfassung 235
Von Volkert Vorwerk: Teilung eines bebauten Grundstücks – worüber ist zu belehren? 237
I. Der zu entscheidende Sachverhalt 237
II. Entscheidung des Berufungsgerichts 238
III. Entscheidung des Bundesgerichtshofes 239
IV. Bedeutung der Entscheidung für die notarielle Praxis 240
Von Markus Würdinger: Vertragsfreiheit und Verteilung der Maklerkosten beim Immobilienkauf 243
I. Ausgangslage 243
II. Terminologie, Systematik und Ziel des neuen Maklerrechts 244
III. Die Textform gemäß § 656a BGB 246
1. Ratio legis 246
2. Anwendungsbereich 247
3. Kritische Stellungnahme 247
a) Begrüßenswerter Gleichklang zum Wohnungsvermittlungsgesetz 247
b) Kritikwürdige Beschränkung des Anwendungsbereichs 248
c) Vorzugswürdigkeit eines Ausdrücklichkeitsgebots 248
IV. Verbraucherschutz 249
1. Persönlicher Anwendungsbereich (§ 656b BGB) 249
2. Die Standardsituation des Doppelauftrags bzw. der Doppeltätigkeit (§ 656c BGB) 250
a) Überblick über die Regelung 250
b) Kritische Stellungnahme 251
aa) Zu weit gehende Einschränkung der Privatautonomie 251
bb) Zu weit gehende Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Maklervertrags 252
cc) Praktische Analyse und die Gefahr von Umgehungen 252
3. Die Abwälzungssituation (§ 656d BGB) 253
a) Überblick über die Regelung 253
b) Umgehungsschutz und kritische Analyse 254
V. Zusammenschau und Thesen 255
IV. Familien- und Erbrecht 257
Von Makoto Arai: Freiwillige Vormundschaft (Vorsorgevollmacht) und Notariatspraxis in Japan 259
I. Einleitung 259
II. Amtstätigkeiten des Notars 259
III. Pflichten des Notars 260
1. Allgemeine Pflichten des Notars 260
2. Untersuchungspflicht des Notars 261
3. Beispiele aus der Rechtsprechung zur Untersuchungspflicht des Notars 261
IV. Freiwillige Vormundschaft und Notariatspraxis 264
1. Vertrag über eine freiwillige Vormundschaft (Vorsorgevollmacht) 264
2. Freiwilliger Vormundschaftsvertrag und Einbeziehung eines Notars 264
3. Praxis der Vertragsabschlüsse von freiwilligen Vormundschaftsverträgen 265
a) Vorkonsultationsphase 265
b) Vertragsabschlussphase 266
c) Aufbewahrung des ärztlichen Attests und des Protokolls über den Zustand des Betroffenen 267
d) Belehrung etc. des Vollmachtgebers und der Bevollmächtigten 267
V. Bemühungen zur Verhinderung des Missbrauchs der freiwilligen Vormundschaft 268
1. Missbrauch des Systems 268
2. Maßnahmen des Notars zur Vermeidung von Missbrauch des Systems 269
a) Konsequente Prüfung der Willensfähigkeit 270
b) Konsequente Prüfung des Vertragswillens 270
c) Eignung des Bevollmächtigten 271
d) Begrenzung des Umfangs der Vertretungsmacht 271
e) Konzepte für den Beginn des Vollmachtsvertrags 272
f) Klare Regelung der Pflichten des bevollmächtigten freiwilligen Vormunds 272
g) Klausel, die den Verlust der Willensfähigkeit des Vollmachtgebers als Grund für das Erlöschen der Vertretungsmacht des freiwilligen Vertretungsvertrags festlegt 272
h) Bestellung einer Aufsichtsperson 273
3. Bemühungen der Notare 273
VI. Schlussbemerkung 275
Von Anatol Dutta: Ausländische „Schwarzgeld“-Stiftung und Rechtsnachfolge von Todes wegen nach deutschem Recht 277
I. Einleitung 277
II. Erbrechtliche Ausgangslage 279
III. Welche Positionen im Hinblick auf das Stiftungsvermögen fallen in den Nachlass? 280
1. Das vermeintlich auf die Stiftung übertragene Vermögen 280
a) Das auf die Rechtsfähigkeit der Stiftung anwendbare Recht 280
b) Wirksame Errichtung und Rechtsfähigkeit der Stiftung nach ausländischem Stiftungsrecht 282
c) Anerkennung der Stiftung als Verstoß gegen den deutschen ordre public? 283
2. Stiftungsrechtliche Positionen des Erblassers 285
a) Rechte als Begünstigter? 285
b) Rechte als Stifter? 285
c) Einwilligungsrechte als Dritter 286
3. Rechte aus einem Mandats- oder Treuhandverhältnis des Erblassers 286
4. Bereicherungsansprüche im Hinblick auf die stiftungsrechtliche Zuwendung der Begünstigtenstellung 287
a) Anwendbares Recht 288
aa) Schenkung des Erblassers an den Empfänger der Begünstigtenstellung 288
bb) Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Bereicherungshaftung 289
cc) Wirksame Zuwendung der Begünstigtenstellung 289
b) Bestand eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB 290
aa) Etwas erlangt 290
bb) Durch Leistung 290
cc) Ohne Rechtsgrund 291
(1) Satzung der Stiftung? 291
(2) Wirksame Schenkung 292
(a) Rechtsgeschäftliche Einigung über eine Schenkungsabrede? 292
(b) Wirksamkeit der Schenkungsabrede, insbesondere nach § 2301 BGB? 293
dd) Rechtsfolge 294
IV. Was fällt in den fiktiven Nachlass für Zwecke einer etwaigen Pflichtteilsergänzung? 295
V. Ergebnisse 295
Von Christian Gomille: Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht im Erbgang 297
I. Einleitung 297
1. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und der erbrechtliche Vermögensbegriff 297
2. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht als subjektives privates Recht 298
3. Das Problem der Höchstpersönlichkeit 298
II. Ideelle und kommerzielle Bestandteile des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 299
1. Die ideellen Bestandteile des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 299
2. Die kommerziellen Bestandteile des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 300
3. Zuordnung der Persönlichkeitsverletzung 301
III. Die ideellen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nach dem Tod seines Trägers 302
1. Die erstmalige postmortale Verletzung 303
a) Der verfassungsrechtliche Hintergrund 303
b) Die Wahrnehmungsberechtigten und ihre rechtliche Stellung 303
c) Negatorische Ansprüche und Ansprüche auf materiellen Schadensersatz 305
d) Der Anspruch auf Geldentschädigung 305
2. Ansprüche wegen lebzeitiger Persönlichkeitsverletzungen 308
a) Vererblichkeit von negatorischen Ansprüchen und Ansprüchen auf materiellen Schadensersatz 308
b) Vererblichkeit des Geldentschädigungsanspruchs 308
IV. Die kommerziellen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nach dem Tod seines Trägers 310
V. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 312
Von Johannes Hecht: Die Sittenwidrigkeit anspruchserweiternder Eheverträge 313
I. Einführung 313
II. Überschreitung der Leistungsfähigkeit des Schuldners 314
III. Übertragbarkeit der Fallgruppe der wirtschaftlichen Überforderung auf Eheverträge 315
1. Vertragsfreiheit 315
2. Ausgewählte Fallbeispiele 316
a) Gefährdung der eigenen Existenz des Unterhaltspflichtigen zu Lasten des Sozialhilfeträgers 316
b) Sogenannte „Loskauffälle“ 317
aa) Schutzzweck eherechtlicher Leitbilder 317
bb) Tauschgerechtigkeit statt Vertragsfreiheit 319
cc) Gesamtschau aller vertraglichen Vereinbarungen 319
(1) Mehrere inhaltlich benachteiligende Faktoren 319
(2) Formelle Gesichtspunkte 320
c) Großzügigkeit 321
aa) Irrtum über den Umfang der Leistungspflicht 322
bb) Nachträgliche Sittenwidrigkeit 322
cc) Ausübungskontrolle 323
dd) Wegfall der Geschäftsgrundlage 323
ee) Vollstreckungsschutz 324
IV. Zusammenfassung und Schlussfolgerung 324
von Hannes Ludyga: Erbfähigkeit und post-mortem-Befruchtung 327
I. Post-mortem-Befruchtung 327
II. Recht auf Fortpflanzung 329
III. Die analoge Anwendbarkeit von § 1923 Abs. 2 BGB bei der post-mortem-Befruchtung 330
1. Erbfähigkeit 330
2. Lücke im Gesetz 331
3. Der hypothetische Wille des Gesetzgebers 332
4. Verfassungsrechtliche Überlegungen 333
a) Drittwirkung der Grundrechte 333
b) Kindeswohl 334
c) Erbrechtsgarantie 334
5. Ethische Bedenken gegen eine post-mortem-Befruchtung 336
IV. Schluss 337
Von Herbert Roth: Die richterrechtliche Ausformung des notariellen Nachlassverzeichnisses (§ 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB) als Beispiel einer missglückten Rechtsfortbildung 339
I. Bedeutung des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB 339
1. Weithin konsentiertes Verständnis 339
2. Die Gegenauffassung 340
3. Prozessuales Umfeld 341
II. Auslegungskriterien zur Ermittlung des Normzwecks des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB 342
1. Das Wortlautargument 343
2. Die systematische Auslegung 344
3. Das historische Argument 344
a) Bedeutung 344
b) Erster und Zweiter Entwurf 344
c) 2. KostRModG vom 23.7.2013 346
III. Der Normzweck des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB 347
IV. Argumentationsformen 348
1. Restriktive Auslegung 348
2. Teleologische Reduktion 348
V. Die Ergebnisse der h.L. als Rechtsfortbildung 349
1. Keine Grundlage im geltenden Recht 349
a) Argumente aus § 2003 BGB 349
b) Argumente aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG; § 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO 350
2. Überlegene Ermittlungsmöglichkeiten des Notars? 350
3. Keine bloße Auslegung des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB 351
4. Verdeckte Rechtsfortbildung 351
V. Wirtschafts- und Unternehmensrecht 353
Von Timo Fest: Zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Eigentumsgarantie für die Ausgestaltung des Gesellschaftsrechts 355
I. Einleitung 355
II. Maßgebliche Eigentumsgarantien für das Gesellschaftsrecht 356
1. Anteilseigentum 356
a) Vermögensrechtliche Elemente 357
aa) Privatnützigkeit 357
bb) Verfügungsbefugnis 358
b) Mitgliedschaftliche Stellung 360
2. Eigentum der unternehmenstragenden Gesellschaft 361
III. Regelungsauftrag 362
1. Kein absoluter Eigentumsbegriff 362
2. Reichweite des Regelungsauftrags 363
3. Verhältnis von Inhalts- zu Schrankenbestimmungen 364
4. Verfassungsimmanente Grenzen des Regelungsauftrags 364
IV. Ausblick: Was kann eine Untersuchung der verfassungsrechtlichen Vorgaben leisten? 366
1. Kaduzierung 366
2. Stimmrechtslose Geschäftsanteile 368
V. Ergebnisse 369
Von Barbara Grunewald: Die Auswirkungen der geplanten Neuregelung für Beschlussfassung und Beschlussmängel bei Personenhandelsgesellschaften auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Partnerschaftsgesellschaft und den Verein 371
I. Fragestellung 371
II. Die Ausgangssituation 371
III. Die Übertragbarkeit der geplanten Reformregelungen auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 372
1. § 109 Abs. 1 HGB RegE (Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung) 372
2. § 109 Abs. 2 HGB RegE (Einberufung der Gesellschafterversammlung) 373
3. § 109 Abs. 3 HGB RegE (Zustimmung aller stimmberechtigten Gesellschafter) 374
4. § 109 Abs. 4 HGB RegE (Beschlussfähigkeit) 374
5. §§ 110–115 HGB RegE (Anfechtungsklage, Nichtigkeitsklage von Gesellschafterbeschlüssen) 375
6. § 110 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB RegE (Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen) 375
IV. Die Übertragbarkeit der geplanten Neuregelungen auf Partnerschaftsgesellschaft und Verein 377
1. Die Übertragbarkeit auf die Partnerschaftsgesellschaft 377
2. Die Übertragbarkeit auf den Verein 377
V. Zusammenfassung 378
Von Mathias Habersack: Wertpapiergeschäfte zu nicht marktgerechten Preisen (Mistrades) 381
I. Einführung 381
II. Grundlagen 382
1. Börsliche und außerbörsliche Geschäfte 382
2. Kommissionsvertragliche Pflichten des Kreditinstituts im Spiegel der BGH-Judikatur zu Mistrades 384
a) Interessenwahrungspflicht 384
b) Benachrichtigungs- und Weisungsbefolgungspflicht 385
c) Eigen- und Delkrederehaftung 385
III. Verhältnis zu §§ 119ff. BGB 386
1. AGB und Satzungsregeln 386
a) AGB 387
b) Börsenbedingungen 388
2. Im Zweifel keine Verdrängung der §§ 119ff. BGB 389
a) Kein relevanter Überschneidungsbereich 389
aa) Zweck der Mistrade-Regel 389
bb) Anfechtbarkeit des Wertpapiergeschäfts als Ausnahmefall 389
b) Keine Verdrängung der §§ 119ff. BGB aufgrund Handelsbrauch 392
3. Zwischenergebnis 393
IV. Schranken der Gestaltungsfreiheit 393
1. Außerbörsliche Geschäfte 393
2. Börsliche Geschäfte 396
V. Fazit 397
Von Michael Martinek: Der Vertragszulieferer als Pendant zum Vertragshändler 399
I. Einleitung: Innovative Dogmatik 399
II. Die Fragwürdigkeit der rein kaufrechtlichen Qualifikation von Zulieferverträgen 400
III. Die Bedeutung der vertragstypologischen Geschäftsbesorgungsformel 404
1. Allgemeines 404
2. Dienst- und werkvertragliche Tätigkeiten des Zulieferers 405
3. Selbständigkeit 406
4. Wirtschaftlichkeit 408
5. Vermögensbezug 409
6. Fremdnützigkeit 410
7. Interessenwahrungscharakter 412
IV. Die Bedeutung des vertragstypologischen Grundformenparadigmas 414
1. Grundlagen 414
2. Interessengegensatz, Interessengleichrichtung und Interessenwahrung 415
3. Der Geschäftsbesorgungsvertrag als Subordinationsvertrag 416
V. Der Kfz-Zuliefervertrag als Subordinationsvertrag 419
1. Die weisungsgebundene interessenwahrende Vorproduktförderpflicht 419
2. Vertragszulieferrecht und Vertragshändlerrecht – Rückwärts- und Vorwärtsintegration 421
3. Rechtsfolgen 423
VI. Schluss: Innovative Dogmatik 424
Von Leo Schuster: Bankpolitik in Zeiten der Corona-Pandemie 427
I. Die Corona-Krise als Jahrhundertproblem 427
II. Maßnahmen im Rahmen der Europäischen Union 428
III. Maßnahmen der Bundesregierung zur Bewältigung der Corona-Krise 428
IV. Staatliche Corona-Strategie versus Kreditpolitik der Banken 429
V. Geschäftsmodelle der Banken post-Corona 430
VI. Digitalisierung im Bankensektor 431
VII. Die neuen Substitutionskonkurrenten der Banken 433
VIII. Green Banking 434
IX. Börsen in der Corona-Pandemie 435
Literatur 437
Von Christine Windbichler: Der Notar im kollektiven Arbeitsrecht 439
I. Einführung 439
II. Die Rechtsprechung und Literatur zum Vertretensein einer Gewerkschaft im Betrieb und Unternehmen 440
1. Die Leitentscheidung 440
2. Die namentliche Benennung 441
3. Die Literatur 441
III. Das Tarifeinheitsgesetz 442
1. Die Regelung im TVG 443
2. Das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren 444
IV. Die Notarbescheinigung 445
1. Der Nachweis eines Gewerkschaftsmitglieds im Betrieb 445
2. Die Weiterungen 445
3. Die Kritik 447
V. Was folgt daraus? 449
VI. Prozessrecht und Rechtsdurchsetzung 451
Von Wolfgang Hau: Zur Widerruflichkeit außergerichtlicher und gerichtlicher Feststellungsverträge 453
I. Einleitung 453
II. Eingrenzung des Themas 454
1. Feststellungsverträge 454
2. Gesetzliche Widerrufsrechte 455
III. Außergerichtliche Vergleiche 456
1. Abschlussmodusbezogene Widerrufsrechte 456
2. Vertragstypbezogene Widerrufsrechte 458
3. Konsequenzen des Widerrufs 460
IV. Gerichtliche Vergleiche 461
V. Kausale Schuldanerkenntnisse 463
VI. Fazit 464
Von Peter Kindler: Der Beitrag des Schadensrechts zum Schutz der Gerichtsstandsvereinbarung (BGH III ZR 42/19) 465
I. BGHZ 223, 269 (Cogent ./. Deutsche Telekom): Leitsätze und prozessuale Interessenlage 465
II. Pflichtverletzung, Verschulden und (fehlender) Haftungsausschluss 467
1. Pflichtverletzung 467
2. Verschulden 469
3. Fehlender Haftungssauschluss 469
III. Die Schadensersatzpflicht als Instrument zur Bekämpfung des nachträglichen forum shopping 469
1. Grundbegriffliches zur Kausalität 469
2. Adäquanzprüfung im Lichte der Präventivfunktion der Haftung aus Derogationsverstößen 470
a) Die Adäquanztheorie als wertende Beschränkung des zu ersetzenden Schadens 470
b) Berücksichtigung der Präventivfunktion der Schadensersatzhaftung im Rahmen der Adäquanzprüfung 471
c) Adäquanzformeln 473
d) Keine wertende Beschränkung des zu ersetzenden Schadens bei Vorsatz 473
IV. Einzelne Schadensposten auf dem Prüfstand der Adäquanztheorie 474
1. Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im forum derogatum 474
a) Geschädigtenfreundliche Adäquanzprüfung 474
b) Abgrenzung zum Bereicherungsverbot 475
2. Weitere Schadensposten 476
a) Auferlegte Kosten 476
b) Verzögerungsschäden 476
c) Zinsschäden 476
d) Vergleichssumme 477
e) Zeitaufwand des Geschädigten 477
f) „Litigation PR“ 478
g) Beraterkosten im Rahmen der Geschworenenauswahl 479
3. Sachentscheidung durch das derogierte Gericht 479
V. Fazit in Thesen 481
Von Christoph G. Paulus: Über den Rückgang der Zivilprozesse 483
I. Einleitendes 483
II. Einige Fakten 484
III. Geistesgeschichtliches und seine Konsequenzen 485
1. Das Prozessrecht als Diener des materiellen Rechts 487
2. „Vertraglichung“ der Streitbeilegung 488
IV. Richterliches Ethos 492
V. Ausblick 494
Von Walter Seitz: Notarielle Unterlassungsverpflichtungserklärungen im Äußerungsrecht 495
I. Vorbemerkungen 495
1. Der Jubilar 495
2. Der Autor des Beitrags 495
II. Wettbewerbsrecht 496
III. Äußerungsrecht 498
1. Schwerer Grundsatzfehler 498
2. Rechtsschutzbedürfnis 499
3. Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO 500
4. Schuldnerantrag 502
5. Notarielle Unterlassungsverpflichtungserklärung im Äußerungsrecht 503
6. Weshalb keine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung? 504
Von Wolf-Dietrich Walker: Sportschiedsgerichtsbarkeit 505
I. Einordnung der Sportschiedsgerichtsbarkeit in die Gerichtsbarkeit im Sport 505
II. Internationale und nationale Sportschiedsgerichtsbarkeit 506
1. Internationale Ebene 506
2. Nationale Ebene 507
III. Gründe für die Einrichtung einer Sportschiedsgerichtsbarkeit 508
IV. Der Fall Claudia Pechstein gegen International Skating Union (ISU) 508
V. Kritik an der Sportschiedsgerichtsbarkeit 511
1. Wirksame freiwillige oder erzwungene Schiedsvereinbarung 511
a) Argumentation des BGH 511
b) Kritik 512
c) Argumentation des EGMR 513
2. Der CAS als unabhängiges und unparteiisches Schiedsgericht 513
a) Prüfung der Unabhängigkeit und der Unparteilichkeit 514
b) Anwendung auf den CAS 514
aa) Finanzierung des CAS durch die Verbände 514
bb) Einfluss der Verbände bei der Zusammenstellung der Schiedsrichterliste und der Ernennung der Schiedsrichter 515
(1) Übergewicht der Verbände 515
(2) Keine entscheidende Bedeutung für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit 515
(3) Größere Akzeptanz des CAS bei offener Schiedsrichterliste 516
cc) Unparteilichkeit der einzelnen Schiedsrichter 516
dd) Ergebnis zur Einordnung des CAS als unabhängiges und unparteiisches Schiedsgericht 517
3. Kritik am Verfahren vor dem CAS 517
a) Nichtöffentlichkeit des Verfahrens 517
b) Keine Wiederaufnahme des Verfahrens 518
VI. Fazit 518
VII. Varia 521
Von Reinhard Singer: Die Grundrechte in den Zeiten von Corona 523
I. Maßnahmen der Corona-Bekämpfung im Spiegel der Kritik 523
II. Rechtliche Rahmenbedingungen: Corona-VO, InfSchG, Grundrechte 525
1. Ermächtigung der Landesregierungen zum Erlass von Verordnungen 525
a) Bestimmtheit der Ermächtigung? 525
b) Präzisierung der Ermächtigungsnorm und nachträgliche Parlamentsbeteiligung 527
2. Materielle Legitimation der Grundrechtseingriffe 528
a) Schutzpflicht des Staates und Verhältnismäßigkeitsprinzip 528
b) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 529
III. Fragen der Gleichbehandlung 531
1. „Die Alten isoliert, die Jungen frei“ 532
a) Ausgangssperren nur für Risikogruppen? 533
b) Besuchseinschränkungen in Pflegeheimen und Krankenhäusern? 534
2. Bevorzugung von Geimpften 534
3. Auswahlkriterien bei der „Triage“ 535
IV. Zusammenfassung 537
Von Andreas Spickhoff: Zur möglichen Verpflichtung von medizinischem und in der Pflege tätigem Personal zu Impfungen 539
I. Problemstellung 539
II. Gesetzliche Impfpflicht – gesetzgeberischer Spielraum 540
III. Autonom vereinbarte Regelung 543
1. Grundrechtliche Schutzpflichten und die sog. Drittwirkung von Grundrechten 543
2. Mittelbare Anerkennung der Anordnung von Impfungen durch das Recht der Unfallversicherung? 544
3. Organisations- und Verkehrssicherungspflichten des Betreibers von Kliniken und Pflegeeinrichtungen 545
4. Vertragliche Vereinbarungen und Betriebsvereinbarungen 546
5. Individualvertragliche Regeln und Weisungsrecht 548
6. Vertragliche Regelung durch Allgemeine Geschäftsbedingung 550
7. Betriebsvereinbarungen 552
a) Der zulässige Regelungsgegenstand von Betriebsvereinbarungen und die Zuständigkeit des Betriebsrates 552
b) Die Grenze höherrangigen Rechts und die Verhältnismäßigkeit 554
c) Autonomieprinzip und Interessenabwägung 556
8. Gesichtsmasken 558
IV. Ergebnisse 558
Verzeichnisse 561
Dissertationen und Habilitationen 563
Schriftenverzeichnis des Jubilars 565
I. Selbständige Veröffentlichungen 565
II. Kommentierungen und Beiträge in Lehrbüchern 565
III. Aufsätze 565
IV. Anmerkungen 569
V. Rezensionen 570
VI. Rechtsprechungsübersichten in JA 570
VII. Herausgeberschaften 572
VIII. Herausgeberschaften der Schriftenreihe zum Notarecht 572
IX. Sonstiges 573
Autorenverzeichnis 575