Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021

doi:10.3790/978-3-428-58062-0

Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021

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Fest, T., Gomille, C. (Eds.) (2021). Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58062-0

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Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021

Editors: Fest, Timo | Gomille, Christian

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 536

(2021)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58062-0
978-3-428-18062-2 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58062-0
Edition: 1
Language: German
Pages: 576
Collections: RECHT 2021
D&H 2021
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company, commercial & competition law: general

Pricing

Institution: € 256.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 169.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Nach dem Studium der Rechtswissenschaften in Hannover und München (Erste Juristische Staatsprüfung) wurde Timo Fest von der Juristischen Fakultät der LMU München mit einer Arbeit zum Bürgerlichen Recht promoviert. Nach der Zweiten Juristischen Staatsprüfung (München) absolvierte er ein Master-Studium (LL.M.) an der University of Pennsylvania (USA). Im Sommer 2015 habilitierte er sich mit der Arbeit »Anleihebedingungen – Rechtssicherheit trotz Inhaltskontrolle« an der LMU München. Seit Sommer 2018 hat er den Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht an der CAU zu Kiel inne. Seine Forschungsschwerpunkte liegen im Bürgerlichen Recht sowie im Handels-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht.

Christian Gomille studierte Rechtswissenschaft in München und verbrachte sein Referendariat mit Stationen in München, Bad Tölz und Paris. Nach der Zweiten Juristischen Staatsprüfung arbeitete er zunächst als Rechtsanwalt, ehe er 2006 wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Medienrecht von Johannes Hager wurde. 2009 wurde er durch die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München promoviert und 2015 ebendort auch habilitiert. Von November 2012 bis September 2020 war er Juniorprofessor an der Universität Augsburg. Seit 1. Oktober 2020 ist er Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Europäisches und Internationales Privatrecht sowie Zivilprozessrecht an der Universität des Saarlandes.

Abstract

»Festschrift for Johannes Hager on his 70th Birthday«

Johannes Hager is one of Germany’s most highly respected legal scholars who was professor at the University of Eichstätt-Ingolstadt, the Humboldt-University of Berlin and the Ludwig-Maximilans-University of Munich. To honour Mr Hager renowned legal and economic scientists as well as practitioners have contributed to the Festschrift on his 70th birthday. The articles mostly concern the German Civil Law with special consideration of the law of notary, which was one of Mr Hager’s activity emphasis.Mit dieser Festschrift gratulieren Freunde und Weggefährten Johannes Hager zu seinem 70. Geburtstag.

Der Jubilar gehört zu den bedeutenden zeitgenössischen Zivilrechtswissenschaftlern und hatte während seiner aktiven Karriere Lehrstühle an der Katholischen Universität Eichstätt-Ingolstadt, an der Humboldt-Universität zu Berlin sowie an der Ludwig-Maximilians-Universität München inne.

Johannes Hagers wissenschaftliches Interesse gilt der dogmatisch präzisen Durchdringung des geltenden bürgerlichen Rechts. Auch deshalb setzte er sich gemeinsam mit mehreren Spitzenvertretern des Berufsstands der Notare für die Gründung der Forschungsstelle für Notarrecht an der Ludwig-Maximilians-Universität München ein, die er als geschäftsführender Direktor von 2003 bis 2016 mit großem Engagement und Erfolg leitete.

Die Beiträge zu der hier vorliegenden Festschrift stammen von nationalen und internationalen Wissenschaftlern sowie von hervorragenden Vertretern der notariellen Praxis und betreffen unterschiedliche notarrechtliche Themen, zu denen Johannes Hager selbst zahlreiche Anregungen geliefert hat.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	9
I. Grundfragen und Allgemeiner Teil	13
Von Helmut Köhler: Notariell beurkundete Rechtsgeschäfte demenzkranker Personen	15
I. Einführung	15
II. Demenzerkrankung als gesellschaftliches, medizinisches und juristisches Problem	15
III. Feststellung der Geschäftsunfähigkeit von Demenzkranken durch den Notar	16
IV. Zur Auslegung des § 104 Ziff. 2 BGB	17
1. Beweislast	17
2. Partielle und relative Geschäftsunfähigkeit	17
a) Partielle Geschäftsunfähigkeit und partielle Geschäftsfähigkeit	17
b) Relative Geschäftsunfähigkeit	18
3. Anwendung dieser Unterscheidung auf demenzkranke Personen	18
V. Nachträgliche Überprüfung der Geschäftsfähigkeit	19
1. Das Problem	19
2. Nachträglicher Beweis der Geschäftsunfähigkeit durch „Anerkenntnis“?	19
VI. Zur Bestellung eines Betreuers trotz Wirksamkeit einer Vorsorgevollmacht	20
VII. Pflichten des Betreuers im Falle von Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit des Betreuten bei Erteilung einer Vorsorgevollmacht	21
1. Überblick	21
2. Anwendung dieser Vorschriften auf Missbräuche der Vorsorgevollmacht	21
a) Ansprüche des Betreuten gegen den von ihm Bevollmächtigten	21
b) Ansprüche des Betreuten gegen den Betreuer	22
VIII. Zusammenfassung	22
Von Dirk Looschelders: Schutz des Geschädigten durch Versicherungspflichten bei Amtspflichtverletzungen von Notaren	23
I. Einführung	23
II. Berufshaftpflichtversicherung des Notars als Basisversicherung	24
1. Einordnung in das System des Versicherungsvertragsrechts	24
2. Der Begriff des Versicherungsfalls und das Problem der Spätschäden	25
3. Die Rechtsstellung der Geschädigten	26
4. Risikoausschluss bei wissentlicher Pflichtverletzung des Notars	26
a) Allgemeines	26
b) Voraussetzungen und Nachweis der wissentlichen Pflichtverletzung	27
c) Zusammentreffen von wissentlichen und fahrlässigen Pflichtverletzungen	28
d) Bindungswirkung des Haftpflichturteils im Deckungsprozess	29
5. Individuelle Anschlussversicherung der Notare	30
III. Gruppenanschlussversicherung der Notarkammern	30
1. Allgemeines	30
2. Rechtsstellung der Notare	30
3. Rechtsstellung der Geschädigten	31
IV. Vertrauensschadenversicherung der Notarkammern	32
1. Funktion und Mindestversicherungssumme	32
2. Rechtsstellung des Notars und der Geschädigten	32
3. Die Vorbildfunktion der Pflicht-Haftpflichtversicherung	33
a) Trennungsprinzip und Bindungswirkung des Haftpflichturteils	33
b) Mitverschulden des Geschädigten	34
c) Einstandspflicht des Versicherers für mittelbare Schäden	34
4. Begriff des Versicherungsfalls und Ausschlussfrist	35
V. Verhältnis von Basisversicherung und Vertrauensschadenversicherung	35
VI. Der Notarversicherungsfonds	36
VII. Fazit	37
Von Holger Peres: Das Verhältnis von empirischer zu normativer Auslegung in der Rechtsprechung	39
I. Problemstellung	39
II. Gemeinsame Auslegungsgrundlagen von Willenserklärungen und/oder Rechtsgeschäften in Rechtsprechung und Lehre	39
1. Die Willenserklärung als Auslegungsgegenstand	39
2. Der abstrakte Grundtatbestand der Willenserklärung und die konkrete Willenserklärung	40
3. Die konkrete Willenserklärung als maßgeblicher Rechtssatz für das schlüssige Vorbringen	40
III. Zum materiellrechtlichen Verhältnis von empirischer und normativer Auslegung	42
1. Empirische und normative Auslegung in Rechtsprechung und Lehre	42
2. Der Auftrag, den wirklichen Willens zu erforschen und dessen vorrangige Geltung	42
3. Das mutmaßlich oder vernünftigerweise Gewollte als ersatzweise geltender Regelungswille	44
IV. Überschneidungen von empirischer und normativer Sinnermittlung im Prozess	45
V. Anforderungen an den Richter bei der Ermittlung des Erklärungstatbestandes der Beweiswürdigung und der Auslegung	46
1. Bestandteile des Erklärungstatbestandes	46
a) Der Erklärungstatbestand als Ort und Grundlage für die Feststellung des tatsächlichen Willens und für die normative Auslegung	46
b) Die Bedeutung des Wortlauts und anderer Umstände	47
2. Der Erklärungstatbestand als Gegenstand und Ergebnis der „Beweiswürdigung“ gem. § 286 ZPO und empirische Feststellung oder normative Bestimmung des wirklich Gewollten	48
a) Rechtsprechungsbeispiele zur Feststellung von tatsächlichen und rechtstatsächlichen Verständnisinhalten	48
b) Kritische Überlegungen zum Umfang rechtstatsächlicher Feststellungen des Inhalts von Willenserklärungen	49
3. Der Erklärungstatbestand als Grundlage für die objektiv-normative Auslegung	50
VI. Materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Fehler bei der Auslegung im Zivilprozess, Rechtsfolgen	51
1. Vorbemerkung	51
2. Übergehen von Parteivortrag und Beweisantritten/ Unvollständige Ermittlung des Erklärungstatbestandes	51
3. Fehler bei der Feststellung des Erklärungstatbestandes des § 286 ZPO	52
4. Verletzung von Hinweispflichten – Artikel 103 Abs. 1 Grundgesetz, § 139 ZPO	53
5. Materielle Rechtsfehler	53
VII. Schlussbemerkungen	54
Von Jens Petersen: Kants Idee eines Weltbürgerrechts	57
I. Weltbürgerliche Absicht	57
1. Geschichtsphilosophie und Rechtsphilosophie	58
2. Die durch das Recht verwaltete bürgerliche Gesellschaft	59
II. Idee eines Weltbürgerrechts in der Friedensschrift	60
1. Idee einer Weltrepublik	61
2. Recht, nicht Philanthropie	63
a) Berücksichtigung der Abhandlung über den ‚Gemeinspruchˋ	63
b) Recht und rechtlicher Zustand	64
3. Geltungsbereich des Weltbürgerrechts	65
4. Inhalt und Grenzen des Weltbürgerrechts	66
III. Weltbürgerrecht in der Rechtslehre	67
1. Vergleich mit der Friedensschrift	67
2. Dogmatische Struktur des Weltbürgerrechts	68
IV. Absage an den Provinzialismus	69
Von Thomas Riehm: Totgesagte leben länger?	71
I. Einleitung	71
II. Anwendungsbereich und Voraussetzungen der elektronischen Form (§ 126a BGB)	73
1. Anwendungsbereich	73
2. Elektronisches Dokument mit Namensangabe	74
3. Qualifizierte elektronische Signatur	75
a) Fortgeschrittene elektronische Signatur	75
b) Qualifiziertes Zertifikat	77
c) Qualifizierte Signaturerstellungseinheit	78
4. Gewillkürte Form (§ 127 BGB)	79
a) Gewillkürte elektronische Form	79
b) Elektronisch übermittelte Willenserklärung und gewillkürte Schriftform	80
III. Zwecke von Schriftform und elektronischer Form	82
1. Klarstellungs-‍, Dokumentations- und Beweisfunktion	82
a) Ernsthaftigkeit der Erklärung (Klarstellungsfunktion)	82
b) Unveränderbare Dokumentation des Erklärungsinhalts (Integritätsfunktion)	83
c) Authentifizierung des Unterzeichners (Identitätsfunktion)	84
d) Beweisfunktion im Prozess	85
2. Übereilungsschutz und Warnfunktion	86
IV. Zwischenfazit: Die Anforderungen der elektronischen Form als Hemmschuh der Digitalisierung	87
V. Stärkung der Verbreitung durch neue Anwendungsfälle	89
1. Öffentliche Verwaltung	89
2. Justiz	90
3. Bankwesen	91
4. § 126 Abs. 3 BGB	91
5. Blockchain	92
VI. Ausblick: Weiterentwicklung der elektronischen Form	92
Von Rudolf Streinz: Notarrecht als Prüfungsgegenstand des Unionsrechts	95
I. Urteile des EuGH zu Fragen des Notarrechts	95
1. Das „Notarurteil“ von 2011	95
2. Vorabentscheidung zum Notarvorbehalt bei Grundstücksgeschäften	97
II. Ansatzpunkte im Unionsrecht	99
1. Primärrecht: Die Grundfreiheiten des Binnenmarkts	99
2. Sekundärrecht: Richtlinien zur Erleichterung der Berufsfreiheit	100
III. Rechtslage nach den Notarurteilen des EuGH	101
1. Keine Bereichsausnahme für den Beruf des Notars – Folgen der Grundfreiheiten	101
2. Verbleibende Gestaltungsfreiheit des nationalen Gesetzgebers	104
a) Ansatzpunkt: Das obiter dictum des Notarurteils von 2011	104
b) Vorbehalt notarieller Beurkundung	105
c) Weitere Besonderheiten des lateinischen Notariats	106
d) Zulassung zum Notarberuf – Gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen?	106
IV. Fazit	109
II. Geschichte des Notariats	111
Von Masahisa Deguchi: Die Rolle des Notars als vorsorgender Rechtspfleger in Japan	113
I. Einleitung	113
II. Das Amt des Notars in Japan	115
1. Das Wesen des Notars	115
2. Die Zuständigkeit und verschiedene Notar-Bilder	117
3. Zwischenposition zwischen staatlicher und freiberuflicher Stellung	118
4. Ernennung des Notars als Wiedereinstellung hochqualifizierter Juristen	120
5. Hauptaufgaben des Notars	121
6. Notarkammern in Japan	123
III. Die Belehrungspflicht als Amtspflicht des Notars	123
IV. Die Haftung des Notars in Japan	124
1. Haftung des Notars als staatliche Entschädigungspflicht in Japan	124
2. Die persönliche Haftung des Notars	125
3. Einige Entscheidungen über die Prüfungsbefugnis des Notars in Japan	126
a) Formelle Prüfungsbefugnis des Notars	126
b) Materielle Prüfungsbefugnis des Notars	126
V. Schlusswort	128
Von Hans-Georg Hermann und Georg Suppé: Priesteranwesenheit bei Testamentserrichtung: Kurzbilanz eines Paradigmenwechsels	131
I. Einleitung	131
II. Das Testamentsgesetz von 1938 und die „auch Ihnen bekannten Fälle“	132
1. Regelungsspektrum des § 48 Testamentsgesetz	132
2. Die Zählebigkeit des § 48 Abs. 3 TestG	134
III. Bayerische Partikularrechte	137
1. Rezipiert: das kanonische Testament	137
2. Bamberger Landrecht	138
3. Das Derogierungsproblem: Bayerisches Notariatsgesetz 1861	140
4. Fälle partikularrechtlicher Selbstabschaffung	142
IV. BGB	143
V. Schluss	145
Von Susanne Lepsius: Notare als Rückgrat der Justiz im kommunalen Italien (12.–15. Jh.)	147
I. Einführung	147
II. Gesellschaftliche Stellung und normative Anforderungen an Notare	150
1. Gerichtsnotare in Lucca	151
2. Richter und Notare: Funktionen und soziale Stellung	153
3. Notardichte und öffentliche Stellen für Notare	156
III. Aufgaben der Notare in Gerichtsverfahren nach dem gemeinen Prozessrecht	158
1. Herstellen von Gerichtsregistern	158
2. Zusammenarbeit mit dem Gerichtspersonal und den Parteien	159
3. Protokollierung der wichtigsten Verfahrensetappen	160
IV. Fazit	164
Von Johannes Platschek: Juristen und Formulare in Cicero, Pro Murena 28	169
I. Ciceros Rede Pro Murena: Prozesssituation und Juristenpolemik	170
II. Die Banalität juristischer Tätigkeit nach Cic. Mur. 28	170
1. Streitgegenstand (res qua de agitur) und Formelklausel qua de re agitur bei Gaius	172
2. Qua de re agitur bei Cicero: bisherige Lösungsversuche	174
3. Eigener Vorschlag	176
a) qua de re agitur addere: Einsetzen des Streitgegenstands in die Formel	176
b) Einsetzen des Streitgegenstands als gänzlich anspruchslose Tätigkeit: nihil tam aguste scriptum est	177
III. Grundstücksrecht und Wohnungseigentum	179
Von Dagmar Coester-Waltjen und Michael Coester: Ausländische Notare beim Erwerb eines in Deutschland belegenen Grundstücks	181
I. Einleitung	181
II. Problemstellung	181
III. Die Bestimmung des anwendbaren Rechts	183
1. Die Kollisionsregeln für die materiellen und formellen Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Grundstückskaufvertrags	183
a) Die generelle Regelung	183
b) Die Umsetzung auf den konkreten Fall	185
2. Kollisionsregeln für die materiellen und formellen Voraussetzungen einer Grundstücksübereignung	185
a) Die generellen Regelungen	185
b) Die Umsetzung auf den konkreten Fall	186
IV. Das Problem der Substituierbarkeit	187
1. Irrelevanz der Einordnung	187
2. Unergiebigkeit des Wortlauts und der historischen Entwicklung	187
3. Schutz der Parteien	188
4. Belehrungen und Rechtskenntnisse	189
5. Kontrollaufgaben	189
6. Vergleichbare Situationen	190
7. Differenzierung zwischen verschiedenen Formelementen	191
V. Fazit	192
Von Rainer Kanzleiter und Thomas Lemcke: Zur Beurkundungsbedürftigkeit späterer Änderungen eines Grundstücksveräußerungsvertrages	193
I. Die Problematik	193
II. Zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs als Grundlage der Kritik	194
III. Die gesetzlichen Grundlagen wurden durch das BGB geschaffen	197
IV. Der neue § 313 im am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen BGB	197
V. Änderung der Rechtslage durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches und anderer Gesetze vom 30. Mai 1973?	199
VI. Die Sicherung des Veräußerers trotz Erklärung der Auflassung durch zusätzliche Gestaltungen	199
VII. Schlussbemerkungen	202
Von Winfried Kössinger: Die Wirksamkeit der Zustimmung nach § 5 ErbbauRG und § 12 WEG	205
I. Grundlagen	205
1. Die Zustimmungserfordernisse	205
2. Regelungszweck, Rechtspraxis	206
3. Grundbucheintragung der Veräußerungsbeschränkung	208
a) § 12 WEG	208
aa) Frühere Rechtslage	208
bb) Regelung seit 1. Dezember 2020	208
cc) Eintragung der Aufhebung	208
b) § 5 ErbbauRG	209
4. Voraussetzung	209
5. Folge der fehlenden Zustimmung	209
II. Fallgruppen	210
III. Konsequenzen für die Praxis	210
IV. Die Entwicklung der Rechtsprechung	211
1. Ausgangspunkt: rechtliche Qualifizierung des Zustimmungsvorbehalts	211
a) Herkömmliche Lösung: Verfügungsbeschränkung	211
b) Gegenteilige Entscheidungen	212
2. Die Entscheidungen des BGH	212
3. Folgeentscheidung	215
V. Folgerungen und weiterhin offene Fragen	215
1. Konsequenzen für die Vertragsgestaltung	215
2. Folgerungen für die Gestaltung von Zustimmungserfordernissen in der Gemeinschaftsordnung	216
3. Bewertung	217
Von Klaus Vieweg: Nachbarschaftsregelnde Dienstbarkeiten – Problemanalyse und Anregungen für die notarielle Praxis	219
I. Einleitung	219
II. Nachbarliche Konfliktlage	221
1. Lärm	221
2. Laub	223
3. Licht	224
4. Luft	227
5. Wasser	227
6. Wurzeln	228
7. Strahlung	228
III. Anregungen für die notarielle (Beratungs-)‌Praxis	228
1. Vorüberlegungen	229
2. Lösungsüberlegungen	229
a) Art der Regelung	229
b) Dienstbarkeiten	230
aa) Lärm	230
bb) Laub	231
cc) Licht	232
dd) Luft	234
ee) Wasser	234
ff) Wurzeln	234
gg) Strahlung	235
V. Zusammenfassung	235
Von Volkert Vorwerk: Teilung eines bebauten Grundstücks – worüber ist zu belehren?	237
I. Der zu entscheidende Sachverhalt	237
II. Entscheidung des Berufungsgerichts	238
III. Entscheidung des Bundesgerichtshofes	239
IV. Bedeutung der Entscheidung für die notarielle Praxis	240
Von Markus Würdinger: Vertragsfreiheit und Verteilung der Maklerkosten beim Immobilienkauf	243
I. Ausgangslage	243
II. Terminologie, Systematik und Ziel des neuen Maklerrechts	244
III. Die Textform gemäß § 656a BGB	246
1. Ratio legis	246
2. Anwendungsbereich	247
3. Kritische Stellungnahme	247
a) Begrüßenswerter Gleichklang zum Wohnungsvermittlungsgesetz	247
b) Kritikwürdige Beschränkung des Anwendungsbereichs	248
c) Vorzugswürdigkeit eines Ausdrücklichkeitsgebots	248
IV. Verbraucherschutz	249
1. Persönlicher Anwendungsbereich (§ 656b BGB)	249
2. Die Standardsituation des Doppelauftrags bzw. der Doppeltätigkeit (§ 656c BGB)	250
a) Überblick über die Regelung	250
b) Kritische Stellungnahme	251
aa) Zu weit gehende Einschränkung der Privatautonomie	251
bb) Zu weit gehende Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Maklervertrags	252
cc) Praktische Analyse und die Gefahr von Umgehungen	252
3. Die Abwälzungssituation (§ 656d BGB)	253
a) Überblick über die Regelung	253
b) Umgehungsschutz und kritische Analyse	254
V. Zusammenschau und Thesen	255
IV. Familien- und Erbrecht	257
Von Makoto Arai: Freiwillige Vormundschaft (Vorsorgevollmacht) und Notariatspraxis in Japan	259
I. Einleitung	259
II. Amtstätigkeiten des Notars	259
III. Pflichten des Notars	260
1. Allgemeine Pflichten des Notars	260
2. Untersuchungspflicht des Notars	261
3. Beispiele aus der Rechtsprechung zur Untersuchungspflicht des Notars	261
IV. Freiwillige Vormundschaft und Notariatspraxis	264
1. Vertrag über eine freiwillige Vormundschaft (Vorsorgevollmacht)	264
2. Freiwilliger Vormundschaftsvertrag und Einbeziehung eines Notars	264
3. Praxis der Vertragsabschlüsse von freiwilligen Vormundschaftsverträgen	265
a) Vorkonsultationsphase	265
b) Vertragsabschlussphase	266
c) Aufbewahrung des ärztlichen Attests und des Protokolls über den Zustand des Betroffenen	267
d) Belehrung etc. des Vollmachtgebers und der Bevollmächtigten	267
V. Bemühungen zur Verhinderung des Missbrauchs der freiwilligen Vormundschaft	268
1. Missbrauch des Systems	268
2. Maßnahmen des Notars zur Vermeidung von Missbrauch des Systems	269
a) Konsequente Prüfung der Willensfähigkeit	270
b) Konsequente Prüfung des Vertragswillens	270
c) Eignung des Bevollmächtigten	271
d) Begrenzung des Umfangs der Vertretungsmacht	271
e) Konzepte für den Beginn des Vollmachtsvertrags	272
f) Klare Regelung der Pflichten des bevollmächtigten freiwilligen Vormunds	272
g) Klausel, die den Verlust der Willensfähigkeit des Vollmachtgebers als Grund für das Erlöschen der Vertretungsmacht des freiwilligen Vertretungsvertrags festlegt	272
h) Bestellung einer Aufsichtsperson	273
3. Bemühungen der Notare	273
VI. Schlussbemerkung	275
Von Anatol Dutta: Ausländische „Schwarzgeld“-Stiftung und Rechtsnachfolge von Todes wegen nach deutschem Recht	277
I. Einleitung	277
II. Erbrechtliche Ausgangslage	279
III. Welche Positionen im Hinblick auf das Stiftungsvermögen fallen in den Nachlass?	280
1. Das vermeintlich auf die Stiftung übertragene Vermögen	280
a) Das auf die Rechtsfähigkeit der Stiftung anwendbare Recht	280
b) Wirksame Errichtung und Rechtsfähigkeit der Stiftung nach ausländischem Stiftungsrecht	282
c) Anerkennung der Stiftung als Verstoß gegen den deutschen ordre public?	283
2. Stiftungsrechtliche Positionen des Erblassers	285
a) Rechte als Begünstigter?	285
b) Rechte als Stifter?	285
c) Einwilligungsrechte als Dritter	286
3. Rechte aus einem Mandats- oder Treuhandverhältnis des Erblassers	286
4. Bereicherungsansprüche im Hinblick auf die stiftungsrechtliche Zuwendung der Begünstigtenstellung	287
a) Anwendbares Recht	288
aa) Schenkung des Erblassers an den Empfänger der Begünstigtenstellung	288
bb) Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Bereicherungshaftung	289
cc) Wirksame Zuwendung der Begünstigtenstellung	289
b) Bestand eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB	290
aa) Etwas erlangt	290
bb) Durch Leistung	290
cc) Ohne Rechtsgrund	291
(1) Satzung der Stiftung?	291
(2) Wirksame Schenkung	292
(a) Rechtsgeschäftliche Einigung über eine Schenkungsabrede?	292
(b) Wirksamkeit der Schenkungsabrede, insbesondere nach § 2301 BGB?	293
dd) Rechtsfolge	294
IV. Was fällt in den fiktiven Nachlass für Zwecke einer etwaigen Pflichtteilsergänzung?	295
V. Ergebnisse	295
Von Christian Gomille: Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht im Erbgang	297
I. Einleitung	297
1. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und der erbrechtliche Vermögensbegriff	297
2. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht als subjektives privates Recht	298
3. Das Problem der Höchstpersönlichkeit	298
II. Ideelle und kommerzielle Bestandteile des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts	299
1. Die ideellen Bestandteile des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts	299
2. Die kommerziellen Bestandteile des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts	300
3. Zuordnung der Persönlichkeitsverletzung	301
III. Die ideellen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nach dem Tod seines Trägers	302
1. Die erstmalige postmortale Verletzung	303
a) Der verfassungsrechtliche Hintergrund	303
b) Die Wahrnehmungsberechtigten und ihre rechtliche Stellung	303
c) Negatorische Ansprüche und Ansprüche auf materiellen Schadensersatz	305
d) Der Anspruch auf Geldentschädigung	305
2. Ansprüche wegen lebzeitiger Persönlichkeitsverletzungen	308
a) Vererblichkeit von negatorischen Ansprüchen und Ansprüchen auf materiellen Schadensersatz	308
b) Vererblichkeit des Geldentschädigungsanspruchs	308
IV. Die kommerziellen Bestandteile des Persönlichkeitsrechts nach dem Tod seines Trägers	310
V. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	312
Von Johannes Hecht: Die Sittenwidrigkeit anspruchserweiternder Eheverträge	313
I. Einführung	313
II. Überschreitung der Leistungsfähigkeit des Schuldners	314
III. Übertragbarkeit der Fallgruppe der wirtschaftlichen Überforderung auf Eheverträge	315
1. Vertragsfreiheit	315
2. Ausgewählte Fallbeispiele	316
a) Gefährdung der eigenen Existenz des Unterhaltspflichtigen zu Lasten des Sozialhilfeträgers	316
b) Sogenannte „Loskauffälle“	317
aa) Schutzzweck eherechtlicher Leitbilder	317
bb) Tauschgerechtigkeit statt Vertragsfreiheit	319
cc) Gesamtschau aller vertraglichen Vereinbarungen	319
(1) Mehrere inhaltlich benachteiligende Faktoren	319
(2) Formelle Gesichtspunkte	320
c) Großzügigkeit	321
aa) Irrtum über den Umfang der Leistungspflicht	322
bb) Nachträgliche Sittenwidrigkeit	322
cc) Ausübungskontrolle	323
dd) Wegfall der Geschäftsgrundlage	323
ee) Vollstreckungsschutz	324
IV. Zusammenfassung und Schlussfolgerung	324
von Hannes Ludyga: Erbfähigkeit und post-mortem-Befruchtung	327
I. Post-mortem-Befruchtung	327
II. Recht auf Fortpflanzung	329
III. Die analoge Anwendbarkeit von § 1923 Abs. 2 BGB bei der post-mortem-Befruchtung	330
1. Erbfähigkeit	330
2. Lücke im Gesetz	331
3. Der hypothetische Wille des Gesetzgebers	332
4. Verfassungsrechtliche Überlegungen	333
a) Drittwirkung der Grundrechte	333
b) Kindeswohl	334
c) Erbrechtsgarantie	334
5. Ethische Bedenken gegen eine post-mortem-Befruchtung	336
IV. Schluss	337
Von Herbert Roth: Die richterrechtliche Ausformung des notariellen Nachlassverzeichnisses (§ 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB) als Beispiel einer missglückten Rechtsfortbildung	339
I. Bedeutung des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB	339
1. Weithin konsentiertes Verständnis	339
2. Die Gegenauffassung	340
3. Prozessuales Umfeld	341
II. Auslegungskriterien zur Ermittlung des Normzwecks des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB	342
1. Das Wortlautargument	343
2. Die systematische Auslegung	344
3. Das historische Argument	344
a) Bedeutung	344
b) Erster und Zweiter Entwurf	344
c) 2. KostRModG vom 23.7.2013	346
III. Der Normzweck des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB	347
IV. Argumentationsformen	348
1. Restriktive Auslegung	348
2. Teleologische Reduktion	348
V. Die Ergebnisse der h.L. als Rechtsfortbildung	349
1. Keine Grundlage im geltenden Recht	349
a) Argumente aus § 2003 BGB	349
b) Argumente aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG; § 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO	350
2. Überlegene Ermittlungsmöglichkeiten des Notars?	350
3. Keine bloße Auslegung des § 2314 Abs. 1 Satz 3 BGB	351
4. Verdeckte Rechtsfortbildung	351
V. Wirtschafts- und Unternehmensrecht	353
Von Timo Fest: Zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben der Eigentumsgarantie für die Ausgestaltung des Gesellschaftsrechts	355
I. Einleitung	355
II. Maßgebliche Eigentumsgarantien für das Gesellschaftsrecht	356
1. Anteilseigentum	356
a) Vermögensrechtliche Elemente	357
aa) Privatnützigkeit	357
bb) Verfügungsbefugnis	358
b) Mitgliedschaftliche Stellung	360
2. Eigentum der unternehmenstragenden Gesellschaft	361
III. Regelungsauftrag	362
1. Kein absoluter Eigentumsbegriff	362
2. Reichweite des Regelungsauftrags	363
3. Verhältnis von Inhalts- zu Schrankenbestimmungen	364
4. Verfassungsimmanente Grenzen des Regelungsauftrags	364
IV. Ausblick: Was kann eine Untersuchung der verfassungsrechtlichen Vorgaben leisten?	366
1. Kaduzierung	366
2. Stimmrechtslose Geschäftsanteile	368
V. Ergebnisse	369
Von Barbara Grunewald: Die Auswirkungen der geplanten Neuregelung für Beschlussfassung und Beschlussmängel bei Personenhandelsgesellschaften auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Partnerschaftsgesellschaft und den Verein	371
I. Fragestellung	371
II. Die Ausgangssituation	371
III. Die Übertragbarkeit der geplanten Reformregelungen auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts	372
1. § 109 Abs. 1 HGB RegE (Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung)	372
2. § 109 Abs. 2 HGB RegE (Einberufung der Gesellschafterversammlung)	373
3. § 109 Abs. 3 HGB RegE (Zustimmung aller stimmberechtigten Gesellschafter)	374
4. § 109 Abs. 4 HGB RegE (Beschlussfähigkeit)	374
5. §§ 110–115 HGB RegE (Anfechtungsklage, Nichtigkeitsklage von Gesellschafterbeschlüssen)	375
6. § 110 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 HGB RegE (Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen)	375
IV. Die Übertragbarkeit der geplanten Neuregelungen auf Partnerschaftsgesellschaft und Verein	377
1. Die Übertragbarkeit auf die Partnerschaftsgesellschaft	377
2. Die Übertragbarkeit auf den Verein	377
V. Zusammenfassung	378
Von Mathias Habersack: Wertpapiergeschäfte zu nicht marktgerechten Preisen (Mistrades)	381
I. Einführung	381
II. Grundlagen	382
1. Börsliche und außerbörsliche Geschäfte	382
2. Kommissionsvertragliche Pflichten des Kreditinstituts im Spiegel der BGH-Judikatur zu Mistrades	384
a) Interessenwahrungspflicht	384
b) Benachrichtigungs- und Weisungsbefolgungspflicht	385
c) Eigen- und Delkrederehaftung	385
III. Verhältnis zu §§ 119ff. BGB	386
1. AGB und Satzungsregeln	386
a) AGB	387
b) Börsenbedingungen	388
2. Im Zweifel keine Verdrängung der §§ 119ff. BGB	389
a) Kein relevanter Überschneidungsbereich	389
aa) Zweck der Mistrade-Regel	389
bb) Anfechtbarkeit des Wertpapiergeschäfts als Ausnahmefall	389
b) Keine Verdrängung der §§ 119ff. BGB aufgrund Handelsbrauch	392
3. Zwischenergebnis	393
IV. Schranken der Gestaltungsfreiheit	393
1. Außerbörsliche Geschäfte	393
2. Börsliche Geschäfte	396
V. Fazit	397
Von Michael Martinek: Der Vertragszulieferer als Pendant zum Vertragshändler	399
I. Einleitung: Innovative Dogmatik	399
II. Die Fragwürdigkeit der rein kaufrechtlichen Qualifikation von Zulieferverträgen	400
III. Die Bedeutung der vertragstypologischen Geschäftsbesorgungsformel	404
1. Allgemeines	404
2. Dienst- und werkvertragliche Tätigkeiten des Zulieferers	405
3. Selbständigkeit	406
4. Wirtschaftlichkeit	408
5. Vermögensbezug	409
6. Fremdnützigkeit	410
7. Interessenwahrungscharakter	412
IV. Die Bedeutung des vertragstypologischen Grundformenparadigmas	414
1. Grundlagen	414
2. Interessengegensatz, Interessengleichrichtung und Interessenwahrung	415
3. Der Geschäftsbesorgungsvertrag als Subordinationsvertrag	416
V. Der Kfz-Zuliefervertrag als Subordinationsvertrag	419
1. Die weisungsgebundene interessenwahrende Vorproduktförderpflicht	419
2. Vertragszulieferrecht und Vertragshändlerrecht – Rückwärts- und Vorwärtsintegration	421
3. Rechtsfolgen	423
VI. Schluss: Innovative Dogmatik	424
Von Leo Schuster: Bankpolitik in Zeiten der Corona-Pandemie	427
I. Die Corona-Krise als Jahrhundertproblem	427
II. Maßnahmen im Rahmen der Europäischen Union	428
III. Maßnahmen der Bundesregierung zur Bewältigung der Corona-Krise	428
IV. Staatliche Corona-Strategie versus Kreditpolitik der Banken	429
V. Geschäftsmodelle der Banken post-Corona	430
VI. Digitalisierung im Bankensektor	431
VII. Die neuen Substitutionskonkurrenten der Banken	433
VIII. Green Banking	434
IX. Börsen in der Corona-Pandemie	435
Literatur	437
Von Christine Windbichler: Der Notar im kollektiven Arbeitsrecht	439
I. Einführung	439
II. Die Rechtsprechung und Literatur zum Vertretensein einer Gewerkschaft im Betrieb und Unternehmen	440
1. Die Leitentscheidung	440
2. Die namentliche Benennung	441
3. Die Literatur	441
III. Das Tarifeinheitsgesetz	442
1. Die Regelung im TVG	443
2. Das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren	444
IV. Die Notarbescheinigung	445
1. Der Nachweis eines Gewerkschaftsmitglieds im Betrieb	445
2. Die Weiterungen	445
3. Die Kritik	447
V. Was folgt daraus?	449
VI. Prozessrecht und Rechtsdurchsetzung	451
Von Wolfgang Hau: Zur Widerruflichkeit außergerichtlicher und gerichtlicher Feststellungsverträge	453
I. Einleitung	453
II. Eingrenzung des Themas	454
1. Feststellungsverträge	454
2. Gesetzliche Widerrufsrechte	455
III. Außergerichtliche Vergleiche	456
1. Abschlussmodusbezogene Widerrufsrechte	456
2. Vertragstypbezogene Widerrufsrechte	458
3. Konsequenzen des Widerrufs	460
IV. Gerichtliche Vergleiche	461
V. Kausale Schuldanerkenntnisse	463
VI. Fazit	464
Von Peter Kindler: Der Beitrag des Schadensrechts zum Schutz der Gerichtsstandsvereinbarung (BGH III ZR 42/19)	465
I. BGHZ 223, 269 (Cogent ./. Deutsche Telekom): Leitsätze und prozessuale Interessenlage	465
II. Pflichtverletzung, Verschulden und (fehlender) Haftungsausschluss	467
1. Pflichtverletzung	467
2. Verschulden	469
3. Fehlender Haftungssauschluss	469
III. Die Schadensersatzpflicht als Instrument zur Bekämpfung des nachträglichen forum shopping	469
1. Grundbegriffliches zur Kausalität	469
2. Adäquanzprüfung im Lichte der Präventivfunktion der Haftung aus Derogationsverstößen	470
a) Die Adäquanztheorie als wertende Beschränkung des zu ersetzenden Schadens	470
b) Berücksichtigung der Präventivfunktion der Schadensersatzhaftung im Rahmen der Adäquanzprüfung	471
c) Adäquanzformeln	473
d) Keine wertende Beschränkung des zu ersetzenden Schadens bei Vorsatz	473
IV. Einzelne Schadensposten auf dem Prüfstand der Adäquanztheorie	474
1. Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im forum derogatum	474
a) Geschädigtenfreundliche Adäquanzprüfung	474
b) Abgrenzung zum Bereicherungsverbot	475
2. Weitere Schadensposten	476
a) Auferlegte Kosten	476
b) Verzögerungsschäden	476
c) Zinsschäden	476
d) Vergleichssumme	477
e) Zeitaufwand des Geschädigten	477
f) „Litigation PR“	478
g) Beraterkosten im Rahmen der Geschworenenauswahl	479
3. Sachentscheidung durch das derogierte Gericht	479
V. Fazit in Thesen	481
Von Christoph G. Paulus: Über den Rückgang der Zivilprozesse	483
I. Einleitendes	483
II. Einige Fakten	484
III. Geistesgeschichtliches und seine Konsequenzen	485
1. Das Prozessrecht als Diener des materiellen Rechts	487
2. „Vertraglichung“ der Streitbeilegung	488
IV. Richterliches Ethos	492
V. Ausblick	494
Von Walter Seitz: Notarielle Unterlassungsverpflichtungserklärungen im Äußerungsrecht	495
I. Vorbemerkungen	495
1. Der Jubilar	495
2. Der Autor des Beitrags	495
II. Wettbewerbsrecht	496
III. Äußerungsrecht	498
1. Schwerer Grundsatzfehler	498
2. Rechtsschutzbedürfnis	499
3. Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO	500
4. Schuldnerantrag	502
5. Notarielle Unterlassungsverpflichtungserklärung im Äußerungsrecht	503
6. Weshalb keine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung?	504
Von Wolf-Dietrich Walker: Sportschiedsgerichtsbarkeit	505
I. Einordnung der Sportschiedsgerichtsbarkeit in die Gerichtsbarkeit im Sport	505
II. Internationale und nationale Sportschiedsgerichtsbarkeit	506
1. Internationale Ebene	506
2. Nationale Ebene	507
III. Gründe für die Einrichtung einer Sportschiedsgerichtsbarkeit	508
IV. Der Fall Claudia Pechstein gegen International Skating Union (ISU)	508
V. Kritik an der Sportschiedsgerichtsbarkeit	511
1. Wirksame freiwillige oder erzwungene Schiedsvereinbarung	511
a) Argumentation des BGH	511
b) Kritik	512
c) Argumentation des EGMR	513
2. Der CAS als unabhängiges und unparteiisches Schiedsgericht	513
a) Prüfung der Unabhängigkeit und der Unparteilichkeit	514
b) Anwendung auf den CAS	514
aa) Finanzierung des CAS durch die Verbände	514
bb) Einfluss der Verbände bei der Zusammenstellung der Schiedsrichterliste und der Ernennung der Schiedsrichter	515
(1) Übergewicht der Verbände	515
(2) Keine entscheidende Bedeutung für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit	515
(3) Größere Akzeptanz des CAS bei offener Schiedsrichterliste	516
cc) Unparteilichkeit der einzelnen Schiedsrichter	516
dd) Ergebnis zur Einordnung des CAS als unabhängiges und unparteiisches Schiedsgericht	517
3. Kritik am Verfahren vor dem CAS	517
a) Nichtöffentlichkeit des Verfahrens	517
b) Keine Wiederaufnahme des Verfahrens	518
VI. Fazit	518
VII. Varia	521
Von Reinhard Singer: Die Grundrechte in den Zeiten von Corona	523
I. Maßnahmen der Corona-Bekämpfung im Spiegel der Kritik	523
II. Rechtliche Rahmenbedingungen: Corona-VO, InfSchG, Grundrechte	525
1. Ermächtigung der Landesregierungen zum Erlass von Verordnungen	525
a) Bestimmtheit der Ermächtigung?	525
b) Präzisierung der Ermächtigungsnorm und nachträgliche Parlamentsbeteiligung	527
2. Materielle Legitimation der Grundrechtseingriffe	528
a) Schutzpflicht des Staates und Verhältnismäßigkeitsprinzip	528
b) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne	529
III. Fragen der Gleichbehandlung	531
1. „Die Alten isoliert, die Jungen frei“	532
a) Ausgangssperren nur für Risikogruppen?	533
b) Besuchseinschränkungen in Pflegeheimen und Krankenhäusern?	534
2. Bevorzugung von Geimpften	534
3. Auswahlkriterien bei der „Triage“	535
IV. Zusammenfassung	537
Von Andreas Spickhoff: Zur möglichen Verpflichtung von medizinischem und in der Pflege tätigem Personal zu Impfungen	539
I. Problemstellung	539
II. Gesetzliche Impfpflicht – gesetzgeberischer Spielraum	540
III. Autonom vereinbarte Regelung	543
1. Grundrechtliche Schutzpflichten und die sog. Drittwirkung von Grundrechten	543
2. Mittelbare Anerkennung der Anordnung von Impfungen durch das Recht der Unfallversicherung?	544
3. Organisations- und Verkehrssicherungspflichten des Betreibers von Kliniken und Pflegeeinrichtungen	545
4. Vertragliche Vereinbarungen und Betriebsvereinbarungen	546
5. Individualvertragliche Regeln und Weisungsrecht	548
6. Vertragliche Regelung durch Allgemeine Geschäftsbedingung	550
7. Betriebsvereinbarungen	552
a) Der zulässige Regelungsgegenstand von Betriebsvereinbarungen und die Zuständigkeit des Betriebsrates	552
b) Die Grenze höherrangigen Rechts und die Verhältnismäßigkeit	554
c) Autonomieprinzip und Interessenabwägung	556
8. Gesichtsmasken	558
IV. Ergebnisse	558
Verzeichnisse	561
Dissertationen und Habilitationen	563
Schriftenverzeichnis des Jubilars	565
I. Selbständige Veröffentlichungen	565
II. Kommentierungen und Beiträge in Lehrbüchern	565
III. Aufsätze	565
IV. Anmerkungen	569
V. Rezensionen	570
VI. Rechtsprechungsübersichten in JA	570
VII. Herausgeberschaften	572
VIII. Herausgeberschaften der Schriftenreihe zum Notarecht	572
IX. Sonstiges	573
Autorenverzeichnis	575

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Festschrift für Johannes Hager zum 70. Geburtstag am 09.07.2021

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