Das Regulierungsermessen

Marie Garstecki

doi:10.3790/978-3-428-58382-9

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Garstecki, M. (2021). Das Regulierungsermessen. Eine kritische Rekonstruktion. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58382-9

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Das Regulierungsermessen

Eine kritische Rekonstruktion

Garstecki, Marie

Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 17

(2021)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58382-9
978-3-428-18382-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58382-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 260
Collections: RECHT 2021
D&H 2021
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Competition law / Antitrust law

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Marie Garstecki studierte von 2007 bis 2015 Rechtswissenschaft an der Humboldt-Universität zu Berlin, der Goethe-Universität Frankfurt am Main und der Université Paris Nanterre. Während der Fertigung der Dissertation arbeitete Marie Garstecki als wissenschaftliche Mitarbeiterin in einer auf das Infrastukturrecht spezialisierten Kanzlei in Berlin sowie an der Universität Potsdam. Ihr Rechtsreferendariat absolviert sie seit 2020 im Kammergerichtsbezirk Berlin.

Abstract

Die Arbeit untersucht die Übertragung des zum Telekommunikationsrecht entwickelten Regulierungsermessens auf das Energiewirtschaftsrecht und kommt zu dem Ergebnis, dass es für die dortigen Normstrukturen ungeeignet ist und zu Rechtsschutzeinbußen geführt hat. Da auch die herkömmlichen verwaltungsrechtlichen Dogmen für die methodenbasierten Entscheidungsformen der Regulierungsbehörden keine geeigneten Instrumente bieten, wird das Subsumtionsermessen in den Diskurs eingeführt, um die spezifische, auf quasi Wettbewerbsherstellung gerichtete Verwaltungstätigkeit in der Energieregulierung besser abzubilden. Ohnehin steht die deutsche Energieregulierungspraxis vor einem Umbruch: Der EuGH wird vermutlich die Ansicht der Kommission bestätigen, dass die verordnungsrechtliche Vorsteuerung der Entgeltregulierung gegen Art. 37 Abs. 1 lit. a und Art. 37 Abs. 6 lit. a und b der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG verstößt.»Regulatory Discretion. A Critical Reconstruction«: The thesis researches the transfer of the Regulatory Discretion developed for telecommunications law to energy law. Since this transfer has led to a loss of legal protection, a new form of discretion called Subsumption Discretion is introduced into the discourse in order to describe the specific administrative activity in energy regulation, which has to create competitive market conditions, without loss of legal protection for market participants.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	13
Einführung	25
A. Problemstellung	27
I. Die zugrundeliegende Idee der behördlichen Rechtsanwendung	28
II. Regulierungsermessen des Bundesverwaltungsgerichts	30
III. Regulierungsermessen des Bundesgerichtshofs	30
B. Ziel der Untersuchung	32
C. Gang der Untersuchung	32
Erster Teil: Regulierung als Rechtsbegriff und Staatsaufgabe	36
Kapitel 1: Grundlagen des Regulierungsverwaltungsrechts	36
A. Grundgesetzlicher Rahmen für die Energieregulierung	38
B. Historische Entwicklung der Gewährleistungsverantwortung	40
I. Regulierungstheorie nach Smith und Daseinsvorsorge nach Forsthoff	41
II. Von der Daseins- zur Gewährleistungsverantwortung	42
1. Der Begriff der Gewährleistungsverantwortung	43
2. Wandel von der Daseins- zur Gewährleistungsverantwortung im Lichte europäischer Kompetenzzunahme	44
3. Keine Durchsetzung des Begriffs der Gewährleistungsverantwortung	45
4. Zwischenergebnis	45
Kapitel 2: Regulierungsbegriffe, -instrumente und die Bedeutung des Wettbewerbs	47
A. Aufgabe von Regulierung	47
I. Eingrenzung	47
II. Begriffsbestimmungen	49
1. Regulierungsbegriffe	49
a) Ökonomischer Regulierungsbegriff	50
b) Sektorspezifischer Regulierungsbegriff Telekommunikation	51
c) Soziologisch-politikwissenschaftlicher Regulierungsbegriff	52
d) Eigenes Begriffsverständnis	52
2. Wettbewerbsmärkte und Energietransportmarkt	53
a) Funktionen und Ziele von Wettbewerb	53
b) Eigenschaften von Wettbewerbsmärkten	54
c) Besonderheiten der Energiemärkte	55
III. Wettbewerb im Regulierungsgefüge des EnWG	55
1. Die Zielvorgaben des § 1 EnWG	56
2. Die ratio legis des § 1 Abs. 2 EnWG	57
3. Die marktwirtschaftliche Wirtschaftsordnung	57
4. Wettbewerbsregulierung als Widerspruch zur Marktwirtschaft?	57
5. Marktversagenstatbestände	59
a) Marktmacht durch Skaleneffekte (economies of scale) und Verbundvorteile (economies of scope)	59
b) Marktmacht im natürlichen Monopol	60
6. Zwischenergebnis	61
IV. Regulierungsgegenstand	62
1. Entwicklung bis 2004	62
2. Entwicklungen ab 2005	63
a) Die Erzeugung von Energie	64
b) Der Energietransport: der Netzbetrieb	64
c) Der Vertrieb von Energie	67
d) Zwischenergebnis	67
V. Regulierungsinstrumente	67
1. Marktzugangsregulierung: der regulierte Netzzugang	68
2. Entgeltregulierung: Die Anreizregulierung	68
3. Unbundling oder Entflechtung von Energieversorgungsunternehmen	70
4. Kartellrecht als Regulierungsinstrument?	71
VI. Zwischenergebnis	72
B. Regulierungsrecht als öffentliches Privatisierungsfolgerecht?	72
I. „Abwicklung“ ehemals staatlicher Unternehmen	72
II. Regulierung als Aufgabe von Dauer	72
C. Die Abgrenzung von Regulierungsrecht und Kartellrecht	73
I. Fünf Kriterien zur Abgrenzung des Regulierungs- vom Kartellrecht	73
II. Der ordentliche Rechtsweg als mögliches Indiz für die Rechtsnatur des Regulierungsrechts	74
III. Monopolverbot unter dem GWB	74
IV. Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden nach § 58 EnWG	76
V. Zivilrechtliche Preisaufsicht	76
VI. Die Missbrauchsaufsicht nach § 18 und die Fusionskontrolle nach § 35 GWB	77
VII. Zwischenergebnis	77
D. Zusammenfassung	77
Zweiter Teil: Behördliche Entscheidungsfindung im Gefüge der Gewaltenteilung	79
Kapitel 3: Die Dogmatik von Beurteilungsspielraum und Ermessen	80
A. Grundlagen: § 40 VwVfG und § 114 VwGO	80
I. Die Dichotomie von Tatbestand und Rechtsfolge	81
II. Abkehr von der Annahme der Zweigliedrigkeit von Rechtsnormen	82
III. Kompetenzfragen und Methodenfragen	83
IV. Relevanz von Methodenfragen für administrative Entscheidungsspielräume im Energieregulierungsrecht	84
B. Verortung der Ermessensausübung im verfassungsrechtlichen Gefüge	84
I. Verfassungsrechtliches Spannungsfeld behördlicher Letztentscheidungsrechte	86
1. Die Wesentlichkeitstheorie	86
2. Die normative Ermächtigungslehre	87
II. Entscheidungsspielräume der Verwaltung	88
1. Das gebundene Verwaltungshandeln	88
2. Beurteilungsspielraum – Begriffsinhalt	89
a) Die Lehre vom Beurteilungsspielraum nach Bachof	90
b) Weiterentwicklung zum heutigen Verständnis	91
c) Anerkannte Fallgruppen	92
3. Das Verwaltungsermessen – Begriffsinhalt	94
III. Materielle Rechtmäßigkeitsüberprüfung: Die Ermessensfehlerlehre	96
1. Ermessensausfall	97
2. Ermessensüberschreitung	98
3. Ermessensfehlgebrauch	98
4. Zwischenergebnis	99
Kapitel 4: Die etablierten Sonderformen behördlicher Entscheidungsspielräume	100
A. Anerkannte Sonderformen des Ermessens	100
I. Das freie Ermessen	100
II. Das intendierte Ermessen	101
III. Das Planungsermessen oder die planerische Gestaltungsfreiheit	102
1. Die Einräumung des Planungsermessens	102
2. Die gerichtliche Überprüfung des Planungsermessens	103
IV. Koppelungsvorschriften	104
V. Das Versagungsermessen	105
1. Das Versagungsermessen im Baurecht	105
2. Das Versagungsermessen im Umweltrecht und im Atomrecht	105
VI. Zwischenergebnis	106
B. Ausblick	106
Dritter Teil: Die Entwicklung des Regulierungsermessens	108
Kapitel 5: Die Entwicklung des Regulierungsermessens in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum TKG	108
A. Anerkennung des Regulierungsermessens: BVerwGE 130, 39	109
I. Ausgangslage	109
II. Herausforderungen	110
III. Sachverhalt	111
IV. Die Entscheidung	112
1. Die Entscheidungsbegründung	112
2. Das Regulierungsermessen	113
3. Zwischenergebnis	113
B. Festigung des Regulierungsermessens: BVerwGE 131, 41	114
I. Sachverhalt	114
II. Die Entscheidungsgründe	115
1. Einheitlicher Beurteilungsspielraum im Rahmen der §§ 10 Abs. 1, Abs. 2 und § 11 Abs. 1 TKG 2004	115
2. Kein Entgegenstehen von Unionsrecht oder nationalem Verfassungsrecht	116
3. Regulierungsermessen im Rahmen des § 21 TKG 2004	116
a) Die Überprüfung des Beurteilungsspielraums im Rahmen des Regulierungsermessens	117
b) Die Überprüfung der Ausübung des Regulierungsermessens	118
III. Zwischenergebnis	119
IV. Entscheidungsspielräume bei der Marktdefinition und -analyse	120
V. Entscheidungsspielräume bei der Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen	121
1. Erste Entscheidung	122
2. Zweite Entscheidung	122
VI. Der Neuigkeitsgehalt des Regulierungsermessens	123
1. Beurteilungsspielraum in Bezug auf §§ 10, 11 TKG 2004	123
2. Koppelung von Beurteilungsspielraum und Ermessen	123
3. Bedeutungsgewinn des Verfahrens	124
4. Neue Rechtsfigur oder neuer Terminus	124
C. Adaption des Regulierungsermessens im Schrifttum	125
I. Argumente der Gegner eines Regulierungsermessens	125
1. Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG	126
a) Der „unkontrollierte Regulierer“	126
b) Kein pauschales Regulierungsermessen für ein ganzes Rechtsgebiet	127
c) Normgeprägtes Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz	127
d) „Planwirtschaft durch Regulierungseingriffe“	128
e) Zwischenergebnis	129
2. Analogie zu Entscheidungsbefugnissen des Bundeskartellamts	129
II. Argumente der Befürworter eines Regulierungsermessens	130
III. Eigene Bewertung	131
1. Formales Argument: Beschlusskammerverfahren nach §§ 132ff. TKG	131
2. Normstrukturargument	132
3. Prognoseelement	133
4. Funktionsgrenzen der Rechtsprechung	134
5. Zwischenergebnis	134
IV. Dogmatische Schlussfolgerung	135
1. Tatsachen- oder Rechtsfragen: Terminologische Unschärfe	135
2. Rütteln an den Grundfesten verwaltungsrechtlicher Dogmen	136
3. Zwischenergebnis	137
D. Ergebnis	138
Kapitel 6: Die Übertragung des Regulierungsermessens auf das Energiewirtschaftsrecht	139
A. Ausschluss der Übertragung wegen Besonderheiten im TKG bzw. EnWG	140
I. Normierende und administrative Regulierung	141
II. Kein Ausschluss eines erweiterten behördlichen Entscheidungsspielraums wegen § 83 Abs. 5 EnWG	142
1. Hintergrund des § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB	143
a) Die Weisungsgebundenheit des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur	144
b) Ministerialerlaubnis als Grund für die Schaffung von § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB	145
2. Zwischenergebnis	146
III. Ausschluss eines Beurteilungsspielraums wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes aus § 82 Abs. 1 EnWG	146
IV. Ausschluss der Übertragung wegen der Verknüpfung von Marktabgrenzung und -definition mit den Regulierungsverpflichtungen zu einem einheitlichen Verwaltungsakt nach § 13 Abs. 3 TKG 2004	147
1. Untrennbare Verbindung zwischen Befund und Verpflichtungsauferlegung	148
2. Mehrstufige Regulierungsverfahren unter dem EnWG	149
a) Mehrstufigkeit des Effizienzvergleichs nach §§ 12ff. i.V.m. Anlage 3 ARegV	149
b) Vergleichbarkeit des Effizienzvergleichs mit der Marktdefinition, -abgrenzung und -analyse	151
c) Zwischenergebnis	152
V. Besonderheiten des Verfahrens bei der Bundesnetzagentur als formelle Kompensation für eine geringere Kontrolldichte	152
VI. Zwischenergebnis	153
B. BGH „Stadtwerke Konstanz GmbH“	153
I. Regulatorischer Hintergrund der Entscheidung	154
II. Sachverhalt	155
III. Entscheidungsgründe	155
IV. Eigene Würdigung der Entscheidung	157
C. BGH „Stromnetz Berlin GmbH“	157
I. Hintergrund und Sachverhalt	157
II. Entscheidungsgründe	158
1. Die Herleitung eines Beurteilungsspielraums in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV	158
2. Gerichtlicher Kontrollmaßstab	159
III. Verfassungsrechtliche Bedenken bezüglich des Regulierungsermessens	160
1. Praktische Konkordanz	160
2. Plausibilisierung der Daten und rechtsbeschwerdeinstanzliche Kontrolldichte	161
a) Prüfungsumfang des Bundesgerichtshofs bzgl. der Plausibilisierung	161
b) Belastbarkeit von Datengrundlagen als Tatsachenfrage	161
c) Abgrenzung von Tatsachen- und Rechtsfragen als zentrales Problem in der Überprüfung von Energieregulierungsentscheidungen	162
IV. Neuigkeitsgehalt des Regulierungsermessens unter dem EnWG	163
1. „Eingeschränkte Kontrolle“ auf Abwägungsfehler	163
2. Mehrwert des Regulierungsermessens	164
D. Die Etablierung des Regulierungsermessens im Energierecht	165
I. Die Rezeption der Übertragung des Regulierungsermessens vom TKG auf das EnWG in der Literatur	165
1. Grundsatz: Zulässigkeit von Ermessensspielräumen	165
2. Keine schematische Übertragung des Regulierungsermessens	166
3. Ablehnung wegen des Charakters der Energieregulierung als normierende Regulierung	166
4. Ablehnung wegen Parallelen zum Kartellrecht und dortiger Vollkontrolle	167
5. Keine Beurteilungsermächtigung in den fraglichen Normen	168
6. Ablehnung wegen Kritik des Regulierungskonzepts in toto	168
7. Zwischenergebnis	169
II. Stimmen der Befürworter eines Regulierungsermessens	169
III. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Regulierungsermessen	169
1. Auswertung der BGH-Rechtsprechung zum Regulierungsermessen 2014–2021	170
2. Zwischenergebnis	172
3. Spielräume in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach § 21a Abs. 5 Satz 2 EnWG, §§ 19, 20 ARegV	173
4. Spielräume in Bezug auf die Durchführung des Effizienzvergleichs nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG, § 12 ARegV	174
5. Spielräume bzgl. der Festlegung volatiler Kosten bei der Ermittlung der Verlustenergiekosten nach § 11 Abs. 5 ARegV	174
6. Spielräume in Bezug auf die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach § 7 Abs. 5 StromNEV/GasNEV	175
7. Spielräume in Bezug auf § 19 Abs. 2 StromNEV	176
8. Spielräume bezüglich der Vorgaben zum Bilanzierungssystem Gas	177
9. Spielräume in Bezug auf die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (Xgen)	178
E. Fazit	179
Vierter Teil: Regulierungsbehördliche Letztentscheidungsrechte im Unionsrecht	180
Kapitel 7: Europarechtliche Anforderungen an Letztentscheidungsrechte im Energieregulierungsrecht	180
A. Unionsrechtliche Gestaltungsvorgaben nationaler administrativer Entscheidungsbefugnisse	181
I. Vorgaben aus dem Primärrecht	182
1. Das Handlungsspektrum	182
2. Die Verfahrensautonomie	183
II. Anforderungen durch das Clean-Energy-Paket	184
1. Vorgaben für nationale Entscheidungsspielräume oder Kompetenzverlagerung auf europäische Regulierungsbehörden	184
a) Befugnisse europäischer Regulierungsbehörden	185
b) Befugnisse der Kommission	186
c) Zwischenergebnis	186
2. Unionsrechtliche Vorstrukturierung einer Beurteilungsermächtigung	187
III. Rechtsprechung zu administrativen Entscheidungsspielräumen	187
1. Arcor	187
2. Neue Märkte	188
3. Kommission ./. Königreich Belgien	188
4. Zwischenergebnis	189
B. Das Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen die Bundesrepublik	189
I. Die Auffassung der Kommission	190
1. Verletzung von Art. 37 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG	191
2. Verletzung von Art. 37 Abs. 6 lit. a und b der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG	191
II. Erfolgsaussichten dieser Beanstandungen der Kommission	192
C. Fazit	194
Fünfter Teil: Rekonstruktion der energierechtlichen Ermessensdogmatik als Schlussfolgerung	195
Kapitel 8: Konturierung eines Subsumtionsermessens	195
A. BGH: „Eigenkapitalzinssatz II“	196
I. Maßstab der beschwerdeinstanzlichen Rechtskontrolle	197
1. Die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes	197
2. Spielraum der Regulierungsbehörde bei der Methodenwahl	197
3. Die Anwendung der Methode durch die Bundesnetzagentur	198
4. Spielraum bei der Methodenausfüllung	199
a) Sichtweise des OLG Düsseldorf	200
b) Sichtweise des Bundesgerichtshofs	200
c) Implikation der Sichtweise des Bundesgerichtshofs	201
d) Bewertung dieser Einordnung	202
II. Keine zweite Tatsacheninstanz	202
1. Bestehen einer Beurteilungsermächtigung	203
2. Dogmatische Einordnung des Plausibilisierungserfordernisses	204
3. Kontrollmaßstab bezüglich der Methodenwahl	206
4. Widersprüche in der Argumentation des Bundesgerichtshofs	207
III. Würdigung	208
1. Keine passende Kategorie für die vorliegenden Entscheidungsspielräume	208
2. Kein „Ermessen“ bezüglich der Parameter- und Datenwahl	208
3. Ungeeignetheit des „Regulierungsermessens“	209
B. Monistisches Konzept der Entscheidungsspielräume	210
I. § 19 ARegV	211
1. Entscheidungsspielraum bezüglich der Bewertungskriterien	211
2. Entscheidungsspielraum bezüglich der Vergleichsparameter innerhalb der Bewertungskriterien	212
3. Tatsachen- oder Rechtsfrage	213
II. Kategorisierungsfeindlichkeit der Entscheidungsspielräume	213
1. Normative Ermächtigung, hinreichend gewichtiger Sachgrund oder Funktionsgrenzen der Rechtsprechung	214
a) Normative Ermächtigung	214
b) Funktionsgrenzen der Rechtsprechung, Prognoseentscheidung	215
c) Hinreichend gewichtiger Sachgrund: Neuartigkeit der Spielräume	215
2. Grenzen behördlicher Entscheidungsfreiheit: Das Gesetz	216
3. Keine Aufhebung der Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge	217
a) Folgen der Nichtbeachtung des Rationalitätsgebots	217
b) Kein einheitlicher Kontrollmaßstab komplexer Regulierungsentscheidungen	218
c) Zwischenergebnis	219
C. Die „Richtigkeit“ einer Antwort auf die gestellte Rechtsfrage	219
I. Die Frage nach dem richtigen Recht und der richtigen Antwort auf eine gestellte Rechtsfrage	220
II. Lösungsansatz: Methode und Argument	221
1. Justizsyllogismus und Subsumtion	222
2. Modifikation des zweistufigen bzw. dreistufigen Modells	223
3. Die Rechtfertigung einer diskretionär gefundenen Entscheidung	224
D. Das Subsumtionsermessen: Dogmatische Verortung der skizzierten Entscheidungsspielräume	226
I. Neuartiger Entscheidungsspielraum	226
1. Differenzierung statt Vereinheitlichung	226
2. Überwindung des funktionell-rechtlichen Ansatzes	227
II. Abschichtung der Subsumtion	227
III. Die Dogmatik des Subsumtionsermessens	228
1. Das Subsumtionsermessen	228
a) Bedeutung von Subsumtion	228
b) Bisherige Verwendung des „Subsumtionsermessens“	229
c) Neuer Begriffsinhalt	230
2. Dogmatische Verortung	230
a) Erster Schritt: Gesetzlicher Zielsatz	230
b) Zweiter Schritt: Subsumtion eines konkreten Vorgehens unter den gesetzlichen Zielsatz, Subsumtionsermessen	231
c) Dritter Schritt: Methodenausfüllung	232
d) Vierter Schritt: Ergebnis der gesetzlich verfolgten Zielvorgabe	233
3. Zwischenergebnis	234
E. Ergebnis	234
Kapitel 9: Zusammenfassung und Thesen	236
A. Zusammenfassung	236
B. Zusammenfassung in Thesen	238
Literaturverzeichnis	240
Sachwortverzeichnis	251
Anhang: Rechtsprechungsauswertung des BGH zum Regulierungsermessen 2014–05/2021	253

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