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Garstecki, M. (2021). Das Regulierungsermessen. Eine kritische Rekonstruktion. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58382-9
Garstecki, Marie. Das Regulierungsermessen: Eine kritische Rekonstruktion. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58382-9
Garstecki, M (2021): Das Regulierungsermessen: Eine kritische Rekonstruktion, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58382-9
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Das Regulierungsermessen
Eine kritische Rekonstruktion
Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 17
(2021)
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About The Author
Marie Garstecki studierte von 2007 bis 2015 Rechtswissenschaft an der Humboldt-Universität zu Berlin, der Goethe-Universität Frankfurt am Main und der Université Paris Nanterre. Während der Fertigung der Dissertation arbeitete Marie Garstecki als wissenschaftliche Mitarbeiterin in einer auf das Infrastukturrecht spezialisierten Kanzlei in Berlin sowie an der Universität Potsdam. Ihr Rechtsreferendariat absolviert sie seit 2020 im Kammergerichtsbezirk Berlin.Abstract
Die Arbeit untersucht die Übertragung des zum Telekommunikationsrecht entwickelten Regulierungsermessens auf das Energiewirtschaftsrecht und kommt zu dem Ergebnis, dass es für die dortigen Normstrukturen ungeeignet ist und zu Rechtsschutzeinbußen geführt hat. Da auch die herkömmlichen verwaltungsrechtlichen Dogmen für die methodenbasierten Entscheidungsformen der Regulierungsbehörden keine geeigneten Instrumente bieten, wird das Subsumtionsermessen in den Diskurs eingeführt, um die spezifische, auf quasi Wettbewerbsherstellung gerichtete Verwaltungstätigkeit in der Energieregulierung besser abzubilden. Ohnehin steht die deutsche Energieregulierungspraxis vor einem Umbruch: Der EuGH wird vermutlich die Ansicht der Kommission bestätigen, dass die verordnungsrechtliche Vorsteuerung der Entgeltregulierung gegen Art. 37 Abs. 1 lit. a und Art. 37 Abs. 6 lit. a und b der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG verstößt.»Regulatory Discretion. A Critical Reconstruction«: The thesis researches the transfer of the Regulatory Discretion developed for telecommunications law to energy law. Since this transfer has led to a loss of legal protection, a new form of discretion called Subsumption Discretion is introduced into the discourse in order to describe the specific administrative activity in energy regulation, which has to create competitive market conditions, without loss of legal protection for market participants.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
| Einführung | 25 | ||
| A. Problemstellung | 27 | ||
| I. Die zugrundeliegende Idee der behördlichen Rechtsanwendung | 28 | ||
| II. Regulierungsermessen des Bundesverwaltungsgerichts | 30 | ||
| III. Regulierungsermessen des Bundesgerichtshofs | 30 | ||
| B. Ziel der Untersuchung | 32 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 32 | ||
| Erster Teil: Regulierung als Rechtsbegriff und Staatsaufgabe | 36 | ||
| Kapitel 1: Grundlagen des Regulierungsverwaltungsrechts | 36 | ||
| A. Grundgesetzlicher Rahmen für die Energieregulierung | 38 | ||
| B. Historische Entwicklung der Gewährleistungsverantwortung | 40 | ||
| I. Regulierungstheorie nach Smith und Daseinsvorsorge nach Forsthoff | 41 | ||
| II. Von der Daseins- zur Gewährleistungsverantwortung | 42 | ||
| 1. Der Begriff der Gewährleistungsverantwortung | 43 | ||
| 2. Wandel von der Daseins- zur Gewährleistungsverantwortung im Lichte europäischer Kompetenzzunahme | 44 | ||
| 3. Keine Durchsetzung des Begriffs der Gewährleistungsverantwortung | 45 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 45 | ||
| Kapitel 2: Regulierungsbegriffe, -instrumente und die Bedeutung des Wettbewerbs | 47 | ||
| A. Aufgabe von Regulierung | 47 | ||
| I. Eingrenzung | 47 | ||
| II. Begriffsbestimmungen | 49 | ||
| 1. Regulierungsbegriffe | 49 | ||
| a) Ökonomischer Regulierungsbegriff | 50 | ||
| b) Sektorspezifischer Regulierungsbegriff Telekommunikation | 51 | ||
| c) Soziologisch-politikwissenschaftlicher Regulierungsbegriff | 52 | ||
| d) Eigenes Begriffsverständnis | 52 | ||
| 2. Wettbewerbsmärkte und Energietransportmarkt | 53 | ||
| a) Funktionen und Ziele von Wettbewerb | 53 | ||
| b) Eigenschaften von Wettbewerbsmärkten | 54 | ||
| c) Besonderheiten der Energiemärkte | 55 | ||
| III. Wettbewerb im Regulierungsgefüge des EnWG | 55 | ||
| 1. Die Zielvorgaben des § 1 EnWG | 56 | ||
| 2. Die ratio legis des § 1 Abs. 2 EnWG | 57 | ||
| 3. Die marktwirtschaftliche Wirtschaftsordnung | 57 | ||
| 4. Wettbewerbsregulierung als Widerspruch zur Marktwirtschaft? | 57 | ||
| 5. Marktversagenstatbestände | 59 | ||
| a) Marktmacht durch Skaleneffekte (economies of scale) und Verbundvorteile (economies of scope) | 59 | ||
| b) Marktmacht im natürlichen Monopol | 60 | ||
| 6. Zwischenergebnis | 61 | ||
| IV. Regulierungsgegenstand | 62 | ||
| 1. Entwicklung bis 2004 | 62 | ||
| 2. Entwicklungen ab 2005 | 63 | ||
| a) Die Erzeugung von Energie | 64 | ||
| b) Der Energietransport: der Netzbetrieb | 64 | ||
| c) Der Vertrieb von Energie | 67 | ||
| d) Zwischenergebnis | 67 | ||
| V. Regulierungsinstrumente | 67 | ||
| 1. Marktzugangsregulierung: der regulierte Netzzugang | 68 | ||
| 2. Entgeltregulierung: Die Anreizregulierung | 68 | ||
| 3. Unbundling oder Entflechtung von Energieversorgungsunternehmen | 70 | ||
| 4. Kartellrecht als Regulierungsinstrument? | 71 | ||
| VI. Zwischenergebnis | 72 | ||
| B. Regulierungsrecht als öffentliches Privatisierungsfolgerecht? | 72 | ||
| I. „Abwicklung“ ehemals staatlicher Unternehmen | 72 | ||
| II. Regulierung als Aufgabe von Dauer | 72 | ||
| C. Die Abgrenzung von Regulierungsrecht und Kartellrecht | 73 | ||
| I. Fünf Kriterien zur Abgrenzung des Regulierungs- vom Kartellrecht | 73 | ||
| II. Der ordentliche Rechtsweg als mögliches Indiz für die Rechtsnatur des Regulierungsrechts | 74 | ||
| III. Monopolverbot unter dem GWB | 74 | ||
| IV. Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden nach § 58 EnWG | 76 | ||
| V. Zivilrechtliche Preisaufsicht | 76 | ||
| VI. Die Missbrauchsaufsicht nach § 18 und die Fusionskontrolle nach § 35 GWB | 77 | ||
| VII. Zwischenergebnis | 77 | ||
| D. Zusammenfassung | 77 | ||
| Zweiter Teil: Behördliche Entscheidungsfindung im Gefüge der Gewaltenteilung | 79 | ||
| Kapitel 3: Die Dogmatik von Beurteilungsspielraum und Ermessen | 80 | ||
| A. Grundlagen: § 40 VwVfG und § 114 VwGO | 80 | ||
| I. Die Dichotomie von Tatbestand und Rechtsfolge | 81 | ||
| II. Abkehr von der Annahme der Zweigliedrigkeit von Rechtsnormen | 82 | ||
| III. Kompetenzfragen und Methodenfragen | 83 | ||
| IV. Relevanz von Methodenfragen für administrative Entscheidungsspielräume im Energieregulierungsrecht | 84 | ||
| B. Verortung der Ermessensausübung im verfassungsrechtlichen Gefüge | 84 | ||
| I. Verfassungsrechtliches Spannungsfeld behördlicher Letztentscheidungsrechte | 86 | ||
| 1. Die Wesentlichkeitstheorie | 86 | ||
| 2. Die normative Ermächtigungslehre | 87 | ||
| II. Entscheidungsspielräume der Verwaltung | 88 | ||
| 1. Das gebundene Verwaltungshandeln | 88 | ||
| 2. Beurteilungsspielraum – Begriffsinhalt | 89 | ||
| a) Die Lehre vom Beurteilungsspielraum nach Bachof | 90 | ||
| b) Weiterentwicklung zum heutigen Verständnis | 91 | ||
| c) Anerkannte Fallgruppen | 92 | ||
| 3. Das Verwaltungsermessen – Begriffsinhalt | 94 | ||
| III. Materielle Rechtmäßigkeitsüberprüfung: Die Ermessensfehlerlehre | 96 | ||
| 1. Ermessensausfall | 97 | ||
| 2. Ermessensüberschreitung | 98 | ||
| 3. Ermessensfehlgebrauch | 98 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 99 | ||
| Kapitel 4: Die etablierten Sonderformen behördlicher Entscheidungsspielräume | 100 | ||
| A. Anerkannte Sonderformen des Ermessens | 100 | ||
| I. Das freie Ermessen | 100 | ||
| II. Das intendierte Ermessen | 101 | ||
| III. Das Planungsermessen oder die planerische Gestaltungsfreiheit | 102 | ||
| 1. Die Einräumung des Planungsermessens | 102 | ||
| 2. Die gerichtliche Überprüfung des Planungsermessens | 103 | ||
| IV. Koppelungsvorschriften | 104 | ||
| V. Das Versagungsermessen | 105 | ||
| 1. Das Versagungsermessen im Baurecht | 105 | ||
| 2. Das Versagungsermessen im Umweltrecht und im Atomrecht | 105 | ||
| VI. Zwischenergebnis | 106 | ||
| B. Ausblick | 106 | ||
| Dritter Teil: Die Entwicklung des Regulierungsermessens | 108 | ||
| Kapitel 5: Die Entwicklung des Regulierungsermessens in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum TKG | 108 | ||
| A. Anerkennung des Regulierungsermessens: BVerwGE 130, 39 | 109 | ||
| I. Ausgangslage | 109 | ||
| II. Herausforderungen | 110 | ||
| III. Sachverhalt | 111 | ||
| IV. Die Entscheidung | 112 | ||
| 1. Die Entscheidungsbegründung | 112 | ||
| 2. Das Regulierungsermessen | 113 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 113 | ||
| B. Festigung des Regulierungsermessens: BVerwGE 131, 41 | 114 | ||
| I. Sachverhalt | 114 | ||
| II. Die Entscheidungsgründe | 115 | ||
| 1. Einheitlicher Beurteilungsspielraum im Rahmen der §§ 10 Abs. 1, Abs. 2 und § 11 Abs. 1 TKG 2004 | 115 | ||
| 2. Kein Entgegenstehen von Unionsrecht oder nationalem Verfassungsrecht | 116 | ||
| 3. Regulierungsermessen im Rahmen des § 21 TKG 2004 | 116 | ||
| a) Die Überprüfung des Beurteilungsspielraums im Rahmen des Regulierungsermessens | 117 | ||
| b) Die Überprüfung der Ausübung des Regulierungsermessens | 118 | ||
| III. Zwischenergebnis | 119 | ||
| IV. Entscheidungsspielräume bei der Marktdefinition und -analyse | 120 | ||
| V. Entscheidungsspielräume bei der Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen | 121 | ||
| 1. Erste Entscheidung | 122 | ||
| 2. Zweite Entscheidung | 122 | ||
| VI. Der Neuigkeitsgehalt des Regulierungsermessens | 123 | ||
| 1. Beurteilungsspielraum in Bezug auf §§ 10, 11 TKG 2004 | 123 | ||
| 2. Koppelung von Beurteilungsspielraum und Ermessen | 123 | ||
| 3. Bedeutungsgewinn des Verfahrens | 124 | ||
| 4. Neue Rechtsfigur oder neuer Terminus | 124 | ||
| C. Adaption des Regulierungsermessens im Schrifttum | 125 | ||
| I. Argumente der Gegner eines Regulierungsermessens | 125 | ||
| 1. Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG | 126 | ||
| a) Der „unkontrollierte Regulierer“ | 126 | ||
| b) Kein pauschales Regulierungsermessen für ein ganzes Rechtsgebiet | 127 | ||
| c) Normgeprägtes Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz | 127 | ||
| d) „Planwirtschaft durch Regulierungseingriffe“ | 128 | ||
| e) Zwischenergebnis | 129 | ||
| 2. Analogie zu Entscheidungsbefugnissen des Bundeskartellamts | 129 | ||
| II. Argumente der Befürworter eines Regulierungsermessens | 130 | ||
| III. Eigene Bewertung | 131 | ||
| 1. Formales Argument: Beschlusskammerverfahren nach §§ 132ff. TKG | 131 | ||
| 2. Normstrukturargument | 132 | ||
| 3. Prognoseelement | 133 | ||
| 4. Funktionsgrenzen der Rechtsprechung | 134 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 134 | ||
| IV. Dogmatische Schlussfolgerung | 135 | ||
| 1. Tatsachen- oder Rechtsfragen: Terminologische Unschärfe | 135 | ||
| 2. Rütteln an den Grundfesten verwaltungsrechtlicher Dogmen | 136 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 137 | ||
| D. Ergebnis | 138 | ||
| Kapitel 6: Die Übertragung des Regulierungsermessens auf das Energiewirtschaftsrecht | 139 | ||
| A. Ausschluss der Übertragung wegen Besonderheiten im TKG bzw. EnWG | 140 | ||
| I. Normierende und administrative Regulierung | 141 | ||
| II. Kein Ausschluss eines erweiterten behördlichen Entscheidungsspielraums wegen § 83 Abs. 5 EnWG | 142 | ||
| 1. Hintergrund des § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB | 143 | ||
| a) Die Weisungsgebundenheit des Bundeskartellamts und der Bundesnetzagentur | 144 | ||
| b) Ministerialerlaubnis als Grund für die Schaffung von § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB | 145 | ||
| 2. Zwischenergebnis | 146 | ||
| III. Ausschluss eines Beurteilungsspielraums wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes aus § 82 Abs. 1 EnWG | 146 | ||
| IV. Ausschluss der Übertragung wegen der Verknüpfung von Marktabgrenzung und -definition mit den Regulierungsverpflichtungen zu einem einheitlichen Verwaltungsakt nach § 13 Abs. 3 TKG 2004 | 147 | ||
| 1. Untrennbare Verbindung zwischen Befund und Verpflichtungsauferlegung | 148 | ||
| 2. Mehrstufige Regulierungsverfahren unter dem EnWG | 149 | ||
| a) Mehrstufigkeit des Effizienzvergleichs nach §§ 12ff. i.V.m. Anlage 3 ARegV | 149 | ||
| b) Vergleichbarkeit des Effizienzvergleichs mit der Marktdefinition, -abgrenzung und -analyse | 151 | ||
| c) Zwischenergebnis | 152 | ||
| V. Besonderheiten des Verfahrens bei der Bundesnetzagentur als formelle Kompensation für eine geringere Kontrolldichte | 152 | ||
| VI. Zwischenergebnis | 153 | ||
| B. BGH „Stadtwerke Konstanz GmbH“ | 153 | ||
| I. Regulatorischer Hintergrund der Entscheidung | 154 | ||
| II. Sachverhalt | 155 | ||
| III. Entscheidungsgründe | 155 | ||
| IV. Eigene Würdigung der Entscheidung | 157 | ||
| C. BGH „Stromnetz Berlin GmbH“ | 157 | ||
| I. Hintergrund und Sachverhalt | 157 | ||
| II. Entscheidungsgründe | 158 | ||
| 1. Die Herleitung eines Beurteilungsspielraums in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach §§ 19, 20 ARegV | 158 | ||
| 2. Gerichtlicher Kontrollmaßstab | 159 | ||
| III. Verfassungsrechtliche Bedenken bezüglich des Regulierungsermessens | 160 | ||
| 1. Praktische Konkordanz | 160 | ||
| 2. Plausibilisierung der Daten und rechtsbeschwerdeinstanzliche Kontrolldichte | 161 | ||
| a) Prüfungsumfang des Bundesgerichtshofs bzgl. der Plausibilisierung | 161 | ||
| b) Belastbarkeit von Datengrundlagen als Tatsachenfrage | 161 | ||
| c) Abgrenzung von Tatsachen- und Rechtsfragen als zentrales Problem in der Überprüfung von Energieregulierungsentscheidungen | 162 | ||
| IV. Neuigkeitsgehalt des Regulierungsermessens unter dem EnWG | 163 | ||
| 1. „Eingeschränkte Kontrolle“ auf Abwägungsfehler | 163 | ||
| 2. Mehrwert des Regulierungsermessens | 164 | ||
| D. Die Etablierung des Regulierungsermessens im Energierecht | 165 | ||
| I. Die Rezeption der Übertragung des Regulierungsermessens vom TKG auf das EnWG in der Literatur | 165 | ||
| 1. Grundsatz: Zulässigkeit von Ermessensspielräumen | 165 | ||
| 2. Keine schematische Übertragung des Regulierungsermessens | 166 | ||
| 3. Ablehnung wegen des Charakters der Energieregulierung als normierende Regulierung | 166 | ||
| 4. Ablehnung wegen Parallelen zum Kartellrecht und dortiger Vollkontrolle | 167 | ||
| 5. Keine Beurteilungsermächtigung in den fraglichen Normen | 168 | ||
| 6. Ablehnung wegen Kritik des Regulierungskonzepts in toto | 168 | ||
| 7. Zwischenergebnis | 169 | ||
| II. Stimmen der Befürworter eines Regulierungsermessens | 169 | ||
| III. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Regulierungsermessen | 169 | ||
| 1. Auswertung der BGH-Rechtsprechung zum Regulierungsermessen 2014–2021 | 170 | ||
| 2. Zwischenergebnis | 172 | ||
| 3. Spielräume in Bezug auf die Bestimmung des Qualitätselements nach § 21a Abs. 5 Satz 2 EnWG, §§ 19, 20 ARegV | 173 | ||
| 4. Spielräume in Bezug auf die Durchführung des Effizienzvergleichs nach § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG, § 12 ARegV | 174 | ||
| 5. Spielräume bzgl. der Festlegung volatiler Kosten bei der Ermittlung der Verlustenergiekosten nach § 11 Abs. 5 ARegV | 174 | ||
| 6. Spielräume in Bezug auf die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach § 7 Abs. 5 StromNEV/GasNEV | 175 | ||
| 7. Spielräume in Bezug auf § 19 Abs. 2 StromNEV | 176 | ||
| 8. Spielräume bezüglich der Vorgaben zum Bilanzierungssystem Gas | 177 | ||
| 9. Spielräume in Bezug auf die Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (Xgen) | 178 | ||
| E. Fazit | 179 | ||
| Vierter Teil: Regulierungsbehördliche Letztentscheidungsrechte im Unionsrecht | 180 | ||
| Kapitel 7: Europarechtliche Anforderungen an Letztentscheidungsrechte im Energieregulierungsrecht | 180 | ||
| A. Unionsrechtliche Gestaltungsvorgaben nationaler administrativer Entscheidungsbefugnisse | 181 | ||
| I. Vorgaben aus dem Primärrecht | 182 | ||
| 1. Das Handlungsspektrum | 182 | ||
| 2. Die Verfahrensautonomie | 183 | ||
| II. Anforderungen durch das Clean-Energy-Paket | 184 | ||
| 1. Vorgaben für nationale Entscheidungsspielräume oder Kompetenzverlagerung auf europäische Regulierungsbehörden | 184 | ||
| a) Befugnisse europäischer Regulierungsbehörden | 185 | ||
| b) Befugnisse der Kommission | 186 | ||
| c) Zwischenergebnis | 186 | ||
| 2. Unionsrechtliche Vorstrukturierung einer Beurteilungsermächtigung | 187 | ||
| III. Rechtsprechung zu administrativen Entscheidungsspielräumen | 187 | ||
| 1. Arcor | 187 | ||
| 2. Neue Märkte | 188 | ||
| 3. Kommission ./. Königreich Belgien | 188 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 189 | ||
| B. Das Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen die Bundesrepublik | 189 | ||
| I. Die Auffassung der Kommission | 190 | ||
| 1. Verletzung von Art. 37 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG | 191 | ||
| 2. Verletzung von Art. 37 Abs. 6 lit. a und b der Richtlinie 2009/72/EG bzw. 2009/73/EG | 191 | ||
| II. Erfolgsaussichten dieser Beanstandungen der Kommission | 192 | ||
| C. Fazit | 194 | ||
| Fünfter Teil: Rekonstruktion der energierechtlichen Ermessensdogmatik als Schlussfolgerung | 195 | ||
| Kapitel 8: Konturierung eines Subsumtionsermessens | 195 | ||
| A. BGH: „Eigenkapitalzinssatz II“ | 196 | ||
| I. Maßstab der beschwerdeinstanzlichen Rechtskontrolle | 197 | ||
| 1. Die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes | 197 | ||
| 2. Spielraum der Regulierungsbehörde bei der Methodenwahl | 197 | ||
| 3. Die Anwendung der Methode durch die Bundesnetzagentur | 198 | ||
| 4. Spielraum bei der Methodenausfüllung | 199 | ||
| a) Sichtweise des OLG Düsseldorf | 200 | ||
| b) Sichtweise des Bundesgerichtshofs | 200 | ||
| c) Implikation der Sichtweise des Bundesgerichtshofs | 201 | ||
| d) Bewertung dieser Einordnung | 202 | ||
| II. Keine zweite Tatsacheninstanz | 202 | ||
| 1. Bestehen einer Beurteilungsermächtigung | 203 | ||
| 2. Dogmatische Einordnung des Plausibilisierungserfordernisses | 204 | ||
| 3. Kontrollmaßstab bezüglich der Methodenwahl | 206 | ||
| 4. Widersprüche in der Argumentation des Bundesgerichtshofs | 207 | ||
| III. Würdigung | 208 | ||
| 1. Keine passende Kategorie für die vorliegenden Entscheidungsspielräume | 208 | ||
| 2. Kein „Ermessen“ bezüglich der Parameter- und Datenwahl | 208 | ||
| 3. Ungeeignetheit des „Regulierungsermessens“ | 209 | ||
| B. Monistisches Konzept der Entscheidungsspielräume | 210 | ||
| I. § 19 ARegV | 211 | ||
| 1. Entscheidungsspielraum bezüglich der Bewertungskriterien | 211 | ||
| 2. Entscheidungsspielraum bezüglich der Vergleichsparameter innerhalb der Bewertungskriterien | 212 | ||
| 3. Tatsachen- oder Rechtsfrage | 213 | ||
| II. Kategorisierungsfeindlichkeit der Entscheidungsspielräume | 213 | ||
| 1. Normative Ermächtigung, hinreichend gewichtiger Sachgrund oder Funktionsgrenzen der Rechtsprechung | 214 | ||
| a) Normative Ermächtigung | 214 | ||
| b) Funktionsgrenzen der Rechtsprechung, Prognoseentscheidung | 215 | ||
| c) Hinreichend gewichtiger Sachgrund: Neuartigkeit der Spielräume | 215 | ||
| 2. Grenzen behördlicher Entscheidungsfreiheit: Das Gesetz | 216 | ||
| 3. Keine Aufhebung der Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge | 217 | ||
| a) Folgen der Nichtbeachtung des Rationalitätsgebots | 217 | ||
| b) Kein einheitlicher Kontrollmaßstab komplexer Regulierungsentscheidungen | 218 | ||
| c) Zwischenergebnis | 219 | ||
| C. Die „Richtigkeit“ einer Antwort auf die gestellte Rechtsfrage | 219 | ||
| I. Die Frage nach dem richtigen Recht und der richtigen Antwort auf eine gestellte Rechtsfrage | 220 | ||
| II. Lösungsansatz: Methode und Argument | 221 | ||
| 1. Justizsyllogismus und Subsumtion | 222 | ||
| 2. Modifikation des zweistufigen bzw. dreistufigen Modells | 223 | ||
| 3. Die Rechtfertigung einer diskretionär gefundenen Entscheidung | 224 | ||
| D. Das Subsumtionsermessen: Dogmatische Verortung der skizzierten Entscheidungsspielräume | 226 | ||
| I. Neuartiger Entscheidungsspielraum | 226 | ||
| 1. Differenzierung statt Vereinheitlichung | 226 | ||
| 2. Überwindung des funktionell-rechtlichen Ansatzes | 227 | ||
| II. Abschichtung der Subsumtion | 227 | ||
| III. Die Dogmatik des Subsumtionsermessens | 228 | ||
| 1. Das Subsumtionsermessen | 228 | ||
| a) Bedeutung von Subsumtion | 228 | ||
| b) Bisherige Verwendung des „Subsumtionsermessens“ | 229 | ||
| c) Neuer Begriffsinhalt | 230 | ||
| 2. Dogmatische Verortung | 230 | ||
| a) Erster Schritt: Gesetzlicher Zielsatz | 230 | ||
| b) Zweiter Schritt: Subsumtion eines konkreten Vorgehens unter den gesetzlichen Zielsatz, Subsumtionsermessen | 231 | ||
| c) Dritter Schritt: Methodenausfüllung | 232 | ||
| d) Vierter Schritt: Ergebnis der gesetzlich verfolgten Zielvorgabe | 233 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 234 | ||
| E. Ergebnis | 234 | ||
| Kapitel 9: Zusammenfassung und Thesen | 236 | ||
| A. Zusammenfassung | 236 | ||
| B. Zusammenfassung in Thesen | 238 | ||
| Literaturverzeichnis | 240 | ||
| Sachwortverzeichnis | 251 | ||
| Anhang: Rechtsprechungsauswertung des BGH zum Regulierungsermessen 2014–05/2021 | 253 |