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Vergabe an die Öffentliche Hand

Rekommunalisierung im Vergaberecht zwischen Daseinsvorsorge, Wettbewerb und dem Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung

Eisentraut, Nikolas

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 6

(2021)

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About The Author

Nikolas Eisentraut studierte Rechtswissenschaft an der Freien Universität Berlin mit Schwerpunkt im Europarecht. Nach Abschluss der ersten juristischen Prüfung im Oktober 2014 war er bis Dezember 2016 als Wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer internationalen Anwaltssozietät im Bereich Öffentliches Wirtschaftsrecht tätig. Von Oktober 2015 bis November 2021 war er Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Öffentliches Recht, insbesondere Verwaltungsrecht an der Freien Universität Berlin. Seit Februar 2020 ist er Rechtsreferendar am Kammergericht. Weitere Informationen unter www.nikolaseisentraut.de Nikolas Eisentraut studied law at the Freie Universtität Berlin with a focus on European law. After completing the first state examination in October 2014, he worked as a research assistant in an international law firm in the field of public commercial law until December 2016. From October 2015 to November 2021 he was a research assistant at the Faculty of Law of the Freie Universtität Berlin (Department of Public and Administrative Law). He has been a trainee lawyer at the Berlin Appellate Court since February 2020. For further information please visit www.nikolaseisentraut.de

Abstract

Die öffentliche Hand tritt vermehrt selbst als Bieter in Vergabeverfahren auf. Gegenstand ihres Interesses ist es, Leistungen der Daseinsvorsorge zu rekommunalisieren. Die Arbeit untersucht, ob und welchen vergaberechtlichen Bindungen die Öffentliche Hand dabei unterliegt. Ausgehend vom primär- und verfassungsvergaberechtlichen Rahmen wird die Bedeutung des Kartellvergaberechts, der Verordnung (EG) 1370/2007, des § 46 EnWG und des Haushaltsvergaberechts für den Aufgabenzugriff der Öffentlichen Hand entfaltet. Auf einer tieferliegenden Ebene wird untersucht, ob Primär- und Verfassungsrecht vergaberechtliche Privilegien der Öffentlichen Hand wie die Inhouse-Ausnahme begrenzen oder ob sie vielmehr einer vergabewettbewerblichen Strukturierung des binnenorganisatorischen Bereichs der Verwaltung entgegenstehen. Abschließend nimmt sich die Arbeit den Möglichkeiten einer rekommunalisierungsfreundlichen Gestaltung des Vergabeverfahrens an. »Awarding to Public Authorities«: Public authorities are increasingly appearing themselves as bidders in procurement procedures in order to remunicipalise services of general interest. Based on EU-primary, constitutional and public procurement law, the thesis examines whether and which procurement obligations public authorities are subject to. In addition, it considers possibilities of a remunicipalisation-friendly design of the award procedure.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 13
Abkürzungsverzeichnis 27
Einleitung 29
A. Problemstellung 30
B. Begriffliche Näherung und notwendige Abgrenzungen 31
I. Der der Arbeit zugrunde liegende Begriff der Vergabe 31
1. Abgrenzung bloßer Verteilung 32
a) Nicht: Verteilung von Erlaubnissen 33
b) Nicht: Verteilung von Fördermitteln 34
c) Nicht: Verteilung als Regulierung privater Wirtschaftstätigkeit 36
2. Keine Ausdehnung über den Bereich staatlicher Beschaffung hinaus 36
3. Reduktion auf den Bereich primäraufgabenrelevanter Beschaffung 37
II. Der Begriff der Öffentlichen Hand als Auftrag- und Konzessionsnehmer 38
1. Der Begriff der Öffentlichen Hand 38
a) Grundstrukturen der Verwaltungsorganisation 38
b) Wirtschaftliche Tätigkeit mittels öffentlicher Unternehmen 40
2. Begriffliche Konkretisierung im Vergaberechtsverhältnis 42
a) Selbstvergaben 42
b) Kooperationsvergaben 43
c) Fremdvergaben an die Öffentliche Hand 43
C. Referenzbereiche 44
I. Energieversorgung 45
II. Öffentlicher Personennahverkehr 48
III. Abfallbeseitigung 49
IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung 50
D. Methodik 51
E. Gang der Untersuchung 52
1. Teil: Die Entwicklung des Vergaberechts vom Recht fiskalischer Hilfsgeschäfte zum Liberalisierungsinstrument in der Daseinsvorsorge 54
1. Kapitel 55
Das Vergaberecht als Rechtsrahmen fiskalischer Hilfsgeschäfte 55
A. Fiskalische Hilfsgeschäfte in der Staatsaufgabendogmatik 55
B. Verrechtlichung fiskalischer Hilfsgeschäfte im Haushaltsvergaberecht 59
C. Überlagerung durch das Kartellvergaberecht 61
D. Lückenschließung mittels des Primär- und Verfassungsvergaberechts 65
I. Primärvergaberecht 65
1. Grundfreiheiten 66
2. Beihilfenrecht 66
3. Europäisches Kartellrecht (einschließlich des Kartellrechts des GWB) 67
4. Europäische Grundrechte 67
II. Verfassungsvergaberecht 68
1. Art. 3 Abs. 1 GG 69
2. Art. 12 Abs. 1 GG 70
3. Rechtsschutzgarantien 71
E. Völkervergaberecht 72
F. Ergebnisse 73
2. Kapitel 74
Die Ausdehnung des Vergaberechts in den Bereich der Primäraufgabenerfüllung in der Daseinsvorsorge 74
A. Der Begriff der Daseinsvorsorge 76
I. Ausgangspunkt des Begriffs der Daseinsvorsorge 76
II. Modernes Verständnis 77
1. Daseinsvorsorge zwischen Leistungs- und Gewährleistungsverwaltung 78
2. Daseinsvorsorge und kommunale Selbstverwaltung 80
III. Referenzbereiche 82
1. Abfallentsorgung 82
a) Abfallentsorgung zwischen Verursacherprinzip und Staatsaufgabe 82
b) Hochzonung der Aufgabe auf die Kreise und kreisfreien Städte 84
c) Erbringungsmodalitäten 84
aa) Eigenerfüllung 85
bb) Einbindung Dritter 85
cc) Kooperationsmodelle und Delegation 86
2. Öffentlicher Personennahverkehr 87
a) Straßen- und schienengebundener ÖPNV 87
b) ÖPNV zwischen Eigen- und Gemeinwirtschaftlichkeit 88
c) Erbringungsmodalitäten 90
aa) Eigenerfüllung 90
bb) Einbindung Dritter 91
cc) Kooperationsmodelle 91
3. Energieversorgung (Strom, Gas und Fernwärme) 91
a) Energieversorgung zwischen kommunaler Aufgabe und Liberalisierung 91
b) Erfüllungsmodalitäten 94
aa) Energieerzeugung und Vertrieb 95
bb) Energieversorgungsnetze 95
4. Öffentliche Wasserversorgung 96
a) Wasserversorgung und kommunale Selbstverwaltung 97
b) Erbringungsmodalitäten 97
aa) Eigenerfüllung 98
bb) Einbindung Dritter 98
cc) Kooperationsmodelle 99
5. Abwasserbeseitigung 99
a) Gemeinden als Aufgabenträger/Abwasserbeseitigungspflichtige 99
b) Weitere Aufgabenträger 100
c) § 56 S. 2 WHG 101
d) Erbringungsmodalitäten 101
aa) Eigenerfüllung 101
bb) Einbindung Dritter (§ 56 S. 3 WHG) 102
cc) Kooperationsmodelle 102
B. Liberalisierung der Daseinsvorsorge mittels des Vergaberechts 102
I. Abfallentsorgung 106
II. Energieversorgung 106
III. ÖPNV 107
IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung 109
C. Bedeutung des Vergaberechts für die Privatisierung der Daseinsvorsorge 110
I. Privatisierung und Daseinsvorsorge 111
II. Vergaberecht als Privatisierungsfolgenrecht 113
1. Formelle Privatisierung 114
2. Funktionale Privatisierung 116
a) Fiskalische Hilfsgeschäfte/Outsourcing 118
b) Verwaltungshilfe, Öffentlich-private Partnerschaft und contracting out 118
3. Materielle Privatisierung 122
4. Vermögensprivatisierung 125
D. Bedeutung des Vergaberechts für die Rekommunalisierung der Daseinsvorsorge 126
I. Rekommunalisierung und Daseinsvorsorge 126
1. Historische Wurzeln 127
2. Aktuelle Situation 128
3. Gründe für Rekommunalisierung 131
II. Begriffliche Konkretisierung 134
1. Rekommunalisierung vs. Publizisierung 134
2. Rekommunalisierungsarten 135
a) Formelle Rekommunalisierung 136
b) Materielle Rekommunalisierung 136
c) Funktionale Rekommunalisierung 138
d) Vermögensrekommunalisierung 138
III. Handlungsalternativen bei der Rekommunalisierung 139
1. Rekommunalisierung bei formeller Privatisierung 139
a) Vermögensübertragung (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) 140
b) Formwechsel (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG) 141
c) Verschmelzung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) und Spaltung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) 141
d) Einzelrechtsnachfolge 142
2. Rekommunalisierung bei funktionaler Privatisierung 142
a) Beendigung der Privatisierung und Fortführung durch die Öffentliche Hand 142
b) Eintritt in den laufenden Vertrag 145
c) Umwandlungsrechtliche Besonderheiten bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen 145
3. Rekommunalisierung bei materieller Privatisierung 145
IV. Der Rechtsrahmen von Rekommunalisierung 146
1. Die primär- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rekommunalisierung 148
a) Trägerneutralität des primären Unionsrechts 148
b) Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rekommunalisierung 148
aa) Öffentlicher Zweck als Grenze 149
bb) Verfassungsrechtlich ableitbare Subsidiarität öffentlicher Wirtschaftstätigkeit? 150
cc) Bereichsspezifische Grenzen von Rekommunalisierung 153
(1) Post und Telekommunikation 154
(2) Eisenbahn 154
(3) Energieversorgung 155
2. Pflicht zur Rekommunalisierung 155
3. Primär- und verfassungsrechtliche Maßstäbe für Rekommunalisierung 157
a) Primäres Unionsrecht als Maßstab für Rekommunalisierung 158
b) Grundgesetzliche Anforderungen an Rekommunalisierung 159
aa) Art. 12 Abs. 1 GG 159
bb) Art. 14 und 15 GG 160
cc) Art. 3 Abs. 1 GG 160
dd) Wirtschaftlichkeitsgrundsatz 161
ee) Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip 162
ff) Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG 162
4. Einfach-rechtliche Maßstäbe für Rekommunalisierung 164
a) Fachrechtliche Regelungen 164
b) Haushaltsrecht 164
c) Rekommunalisierungsschranken aus dem kommunalen Wirtschaftsrecht 164
aa) Wirtschaftliche Tätigkeit 165
bb) Öffentlicher Zweck 166
cc) Relationsklausel: Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf 167
dd) Subsidiaritätsklausel 167
5. Vergaberechtliche Strukturierung von Rekommunalisierung 168
E. Ergebnisse 169
2. Teil: Primär-‍, Verfassungs- und Völkervergaberecht als Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand 171
3. Kapitel 171
Der primär- und verfassungsrechtliche Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand 171
A. Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf Leistungen der Daseinsvorsorge durch das Primär- und Verfassungsvergaberecht 172
I. Primärvergaberecht 173
1. Grundfreiheiten 173
a) Persönlicher Anwendungsbereich 174
b) Sachlicher Anwendungsbereich 174
c) Ausnahmen 176
aa) Art. 51 AEUV (i.V.m. Art. 62 AEUV) 176
bb) Europarechtlich zulässige Monopole 177
cc) Verkehrsdienstleistungen 177
dd) Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung und die Grundfreiheiten 178
(1) Der Einfluss des Sekundärrechts auf die Auslegung des Primärrechts 178
(2) Primärrechtliche Wurzeln 179
(a) Relevanz der Grundfreiheiten im Falle von Eigenerledigung 180
(b) Bedeutung des Art. 106 Abs. 2 AEUV 181
(c) Nicht: Art. 345 AEUV 182
(d) Der Grundsatz der Verwaltungsautonomie der Mitgliedstaaten 183
(3) Anforderungen an die Ausschreibungsfreiheit im Primärrecht 189
d) Zwischenergebnis 190
2. (EU-)‌Kartellrecht 191
a) Der öffentliche Auftraggeber als Unternehmen i.S.d. Kartellrechts 192
b) Grundsatz der Kartellrechtsfreiheit der Eigenerledigung: Das Konzernprivileg 194
3. Beihilfenrecht 196
a) Der Unternehmensbegriff im Beihilfenrecht 196
b) Das Erfordernis einer selektiven Begünstigung 198
II. Verfassungsvergaberecht 200
1. Art. 12 Abs. 1 GG 200
2. Art. 3 Abs. 1 GG 202
III. Referenzbereich Wasserkonzessionen 205
B. Das Primär- und Verfassungsvergaberecht als Grenze des einfach-rechtlichen Vergaberechts 207
I. Primär- und verfassungsrechtliche Grenzen einer Privilegierung der Öffentlichen Hand beim Aufgabenzugriff 208
1. Die Grenzfunktion der Grundfreiheiten 208
a) Privilegierung öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit durch § 108 GWB und im Haushaltsvergaberecht 208
b) Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 209
2. Die Grenzfunktion der deutschen Grundrechte 209
a) Inhouse-‍, Instate- und Remondis-Ausnahme im Haushaltsvergaberecht 210
b) Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 210
II. Primär- und verfassungsrechtliche Grenzen einer wettbewerblichen Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs durch das Vergaberecht 211
1. Relevanz der Frage nach Grenzen: Das neue Steuerungsmodell auf dem Vormarsch 211
2. Organisationsautonomie als absolute Grenze für unionsrechtlich begründete Ausschreibungspflichten 213
3. Verfassungsrechtliche Grenzen einer vergabewettbewerblichen Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs 215
a) Schutz der Verwaltungsautonomie der Gemeinden durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG 215
b) Eingriff durch obligatorische Ausschreibungspflichten 218
c) Rechtfertigung 219
aa) Kernbereichsschutz 220
bb) Randbereichsschutz 221
C. Ergebnisse 223
4. Kapitel 224
Der völkerrechtliche Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand 224
A. Das Agreement on Government Procurement 224
B. Weitere Abkommen 226
C. Ergebnisse 227
3. Teil: Zum Anwendungsbereich des einfach-rechtlichen Vergaberechts im Falle des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf die Daseinsvorsorge 228
5. Kapitel 228
Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Daseinsvorsorge durch das Kartellvergaberecht 228
A. Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts im Falle des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf Leistungen der Daseinsvorsorge 230
I. Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts: Zur Rolle der Öffentlichen Hand als Teilnehmer am Vergabeverfahren 230
1. Erfassung der Öffentlichen Hand als Wirtschaftsteilnehmer 233
a) Öffentliche Einrichtungen 235
b) Sonstige juristische Personen 236
c) Einheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit 237
2. Anbieten von Leistungen am Markt 238
3. Zwischenergebnis 239
II. Die Unterscheidung zwischen Aufträgen und Konzessionen 239
1. Der Auftragsbegriff 240
2. Der Konzessionsbegriff 241
a) Begriffsgeschichte 242
b) Heutiges Begriffsverständnis 244
aa) „Betrauung“ als konzessionsspezifisches Merkmal? 245
(1) Betrauung nur bei staatlichen Aufgaben? 245
(2) Anlehnung an das primärrechtliche Begriffsverständnis i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV? 246
bb) Abgrenzung vom Auftrag anhand des Übergangs des Betriebsrisikos 247
c) Bedeutung der Ausdehnung auf Dienstleistungskonzessionen 249
III. Das Erfordernis eines entgeltlichen Vertrags bei Auftrag und Konzession 250
1. Das Erfordernis selbstständiger Rechtssubjekte: Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung im engeren Sinne 251
a) Ausgangspunkt: Rs. Teckal 251
b) Kodifikation in den Vergaberichtlinien 252
c) Keine Abkehr vom formal-rechtlichen zugunsten eines funktionalen Verständnisses des Vertragsbegriffs 253
d) Geringe Bedeutung der Ausnahme aufgrund des praktischen Bedeutungsverlusts der Eigenerledigung i.e.S. 254
2. Erfordernis einer synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung (Beschaffungselement und Entgeltlichkeit) 256
a) Beschaffung einer Leistung des Auftrag-/Konzessionsnehmers 256
aa) Entgeltlichkeit und Beschaffung als zwei Seiten einer Medaille 257
bb) Reichweite des Beschaffungsbegriffs beim Auftrag 258
cc) Beschaffungselement bei der Konzession 261
dd) Beschaffung im Falle von Eröffnungskontrollen 263
ee) Beschaffung bei Organisationsmaßnahmen 264
(1) Gründung von Eigengesellschaften 264
(2) Gründung von öffentlich-rechtlichen Organisationen 264
(3) Umwandlung 265
ff) Beschaffung bei Veräußerungsgeschäften und beim Erwerb von Unternehmensanteilen 265
gg) Beschaffung bei der Übertragung von Zuständigkeiten 266
(1) Die Rs. Remondis: Vergaberechtliche Relevanz der Gründung eines Zweckverbands 267
(a) Vorgeschichte 267
(b) Sachverhalt 268
(c) Entscheidung 268
(2) Anwendbarkeit nach der Vergaberechtsreform 2014/2016 269
(3) Übertragbarkeit des Ausnahmetatbestands auf privat-rechtliche Organisationsformen 270
(4) Verhältnis zur Inhouse- und Instate-Ausnahme 270
(5) Relevanz der Unterscheidung von Delegation und Mandatierung 271
(6) Anwendungsbereich im Falle von Verwaltungskooperation 272
(a) Zweckverbände 272
(b) Zweckvereinbarungen 272
(c) Gemeinsame kommunale Anstalt 273
(7) Anwendbarkeit auf Aufgabenzuweisungen innerhalb eines Organisationsträgers 273
b) Keine Beschaffung „auf andere Weise“ 274
aa) Willenseinigung als Anwendungsvoraussetzung 274
bb) Konkretisierung für Vergaben an die Öffentliche Hand 278
(1) Im Bereich der Verwaltungskooperation 278
(2) Im Bereich der Eigenerledigung 279
c) Auftrags- und Konzessionsgegenstände/Vertragsarten 280
d) Erfordernis der Entgeltlichkeit 281
3. Zwischenergebnis 282
IV. Bereichsausnahmen mit Relevanz für Vergaben an die Öffentliche Hand 283
1. Ausschreibungsfreiheit der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit 284
a) Ausschreibungsfreiheit der vertikalen Zusammenarbeit (Inhouse-Ausnahme), § 108 Abs. 1 bis 5 GWB 287
aa) Beschränkung auf juristische Personen? 287
bb) Keine direkte private Kapitalbeteiligung 287
cc) Das einfach-vertikale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 1 GWB) 288
(1) Kontrollkriterium 290
(2) Wesentlichkeitskriterium 291
(3) Nachträgliche Änderungen 295
dd) Sonderkonstellationen: Ausnahmen im Falle von inversen, horizontalen und gemeinsam-vertikalen Inhouse-Geschäften 296
(1) Das inverse Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 3 Alt. 1 GWB) 296
(2) Das horizontale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 3 Alt. 2 GWB) 297
(3) Das gemeinsam-vertikale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 4, 5 GWB) 298
b) Ausschreibungsfreiheit der horizontalen Zusammenarbeit (Instate-Ausnahme), § 108 Abs. 6 GWB 299
aa) „Vertrag“ zwischen öffentlichen Auftraggebern i.S.d. § 99 Nr. 1–3 GWB 301
bb) Private Kapitalbeteiligung 302
cc) § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB: Kooperative Zweckverfolgung 302
dd) § 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB: Öffentliches Interesse 305
ee) § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB: 20%-Schwelle 305
c) Zwischenergebnis 306
2. § 149 Nr. 9 GWB: Konzessionen im Bereich Wasser 306
3. § 149 Nr. 12 GWB: Konzessionen im Bereich des ÖPNV 307
4. § 116 Abs. 1 Nr. 6 GWB/§ 149 Nr. 6 GWB 307
a) Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags/einer Dienstleistungskonzession 309
b) Auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Leistungserbringung 309
5. Erreichen der Schwellenwerte 312
6. Bereichsausnahme für Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse? 312
V. Überlagerung durch lex specialis-Vorschriften (§ 46 EnWG und VO (EG) 1370/2007) 314
VI. Relevanz von Auftragsänderungen im Kartellvergaberecht 314
B. Reichweite der kartellvergaberechtlichen Strukturierung des Aufgabenzugriffs der Öffentlichen Hand in den Referenzbereichen 316
I. Abfallentsorgung 316
1. Eröffnung des Kartellvergaberechts im Bereich der Eigenerledigung 316
a) Beauftragung von Eigengesellschaften 316
b) Erbringung mittels öffentlich-rechtlicher Organisationsformen 317
2. Kooperationsmodelle 318
3. Fremdvergaben 318
II. Wasserver- und Abwasserentsorgung 318
1. Wasserkonzessionen als Dienstleistungskonzessionen 319
2. Eigenerledigung im engeren Sinne und vollständige Aufgabenübertragung 321
3. Eigenerledigung mittels rechtsfähiger Einheiten 321
a) Bereichsausnahme nach § 149 Nr. 9 GWB 321
b) Wasseraufträge 321
4. Kooperationsmodelle 322
5. Fremdvergaben 322
III. Öffentlicher Personennahverkehr 322
1. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts bei Auftragsvergaben im straßengebundenen ÖPNV 323
a) Kartellvergaberechtliche Strukturierung der Eigenerledigung 325
b) Kartellvergaberechtliche Strukturierung von Kooperationsmodellen 327
c) Kartellvergaberechtliche Strukturierung der Fremderledigung 327
2. Kartellvergaberecht und Schienenpersonennahverkehr 327
IV. Energieversorgung 329
1. Gründung von Stadtwerken und Tätigkeit im Bereich Energieerzeugung und -lieferung 329
2. Strom- und Gasnetzkonzessionen nach § 46 EnWG 330
a) Qualifikation als Dienstleistungskonzession im Sinne des Kartellvergaberechts 330
b) Überlagerung durch § 46 EnWG 332
3. Wegenutzungsverträge für das Fernwärmenetz 332
C. Ergebnisse 333
6. Kapitel 335
Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf den Personennahverkehr im Son‍d‍er‍re‍gi‍me der VO (EG) 1370/2007 335
A. Persönlicher Anwendungsbereich 336
I. Zuständige Behörde 336
II. Betreiber eines öffentlichen Dienstes 337
B. Sachlicher Anwendungsbereich 337
I. Rechtsverbindlicher Akt 338
1. Übereinkunft 338
2. Entscheidung durch Gesetz oder Verwaltungsregelung für den Einzelfall 338
3. Ausdehnung in den Bereich der Eigenerledigung 338
II. Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen 339
III. Gegenleistung 340
IV. Kein Dienstleistungsauftrag i.S.d. Kartellvergaberechts 341
1. Aufträge innerhalb der Bereichsausnahme des § 108 GWB 343
2. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte 343
3. Keine Baukonzession, Art. 1 Abs. 3 VO (EG) 1370/2007 344
4. „Aufträge“ im Bereich der Eigenerledigung im engeren Sinne 344
5. Vollständiger Aufgabenübertrag i.S.d. Rs. Remondis 344
C. Ergebnisse 344
7. Kapitel 345
Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Strom- und Gasnetze im Son‍d‍er‍re‍gi‍me des § 46 EnWG 345
A. Persönlicher Anwendungsbereich 346
I. Die Öffentliche Hand als „Energieversorgungsunternehmen“ 346
II. Ausschluss von Regiebetrieben 347
B. Sachlicher Anwendungsbereich 348
I. Erfassung von Eigenbetrieben: Ausdehnung in den Bereich der Eigenerledigung im engeren Sinne 348
II. Eigenerledigung im weiteren Sinne – Keine Anwendbarkeit des § 108 GWB 350
III. Interkommunale Kooperationen 351
IV. Fremdvergaben 351
C. Ergebnisse 351
8. Kapitel 352
Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Daseinsvorsorge durch das Haushaltsvergaberecht 352
A. Der Anwendungsbereich des Haushaltsvergaberechts 353
I. Persönlicher Anwendungsbereich 353
1. Auftraggeberbegriff 354
2. Vertragspartner 354
II. Sachlicher Anwendungsbereich 357
1. Vertragserfordernis 357
2. Vertragsgegenstand Liefer- oder Dienstleistung: Vom Recht fiskalischer Hilfsgeschäfte zum Recht staatlicher Kooperation 358
3. Privilegierung öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit im Haushaltsvergaberecht 360
a) Generelle Übertragbarkeit der Inhouse-Ausnahme? 360
b) Generelle Übertragbarkeit der Instate-Ausnahme? 361
c) Anordnung der Geltung des § 108 GWB auch im Haushaltsvergaberecht 362
III. Geltungsbereich oberhalb der Schwellenwerte 362
B. Reichweite der haushaltsvergaberechtlichen Strukturierung des Zugriffs der Öffentlichen Hand in den Referenzbereichen 363
I. Abfallentsorgung 363
II. Strom- und Gasnetzkonzessionen 364
III. ÖPNV 364
IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung 364
C. Ergebnisse 364
4. Teil: Im Anwendungsbereich des Vergaberechts – Vergabeverfahren und Rechtsschutz bei Vergaben an die Öffentliche Hand 366
9. Kapitel 366
Zur Zulässigkeit einer rekommunalisierungsfreundlichen Verfahrensgestaltung 366
A. Von der Tatbestands- zur Rechtsfolgenlösung: Die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nach § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG 367
I. Ausrichtung auf die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG 369
II. Ergänzung um Kriterien zur Berücksichtigung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft 370
1. Kommunale Eigentümerschaft am zukünftigen Netzbetreiber 371
2. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gemeinde und kommunaler Einfluss 371
3. Rechtsnachfolge 372
4. Kommunalfreundlichkeit 373
5. Lokale Präsenz, Bürgernähe und -akzeptanz 373
6. Bürgerbeteiligung 374
7. Regionale Wertschöpfung 374
III. Zwischenergebnis 374
B. Weitgehende Neutralität des Vergabeverfahrens im Kartellvergaberecht 375
I. Umfassende Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz 375
II. Ausnahmsweise Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung zugunsten der Öffentlichen Hand 377
1. Soziale und andere besondere Dienstleistungen 377
2. Keine Privilegierung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb 378
3. Privilegierung durch die Möglichkeit strategischer Beschaffung? 378
a) Vorbehalt zugunsten von Unternehmen in staatlicher Hand 381
b) Örtlicher Bezug als Auswahlkriterium 381
c) Soziale Auswahlkriterien 381
III. Privatisierungsimpuls des Kartellvergaberechts? 382
IV. Zwischenergebnis 384
C. Vergaben an die Öffentliche Hand nach der VO (EG) 1370/2007 384
I. Privilegierung der Eigenerbringung und Direktvergabe 384
1. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 385
a) Eigenerbringung 385
b) Vergabe an interne Betreiber 386
c) Voraussetzungen an die Ausschreibungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 386
aa) Zuständige örtliche Behörde 386
bb) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle 388
(1) Zulässigkeit privater Kapitalbeteiligung 388
(2) Anwendbarkeit im Falle von Eigenerbringung? 389
(3) Kontrolle durch eine Gruppe von Behörden 389
cc) Beschränkung auf das Zuständigkeitsgebiet der zuständigen örtlichen Behörde 389
dd) Selbsterbringungsquote 390
ee) Keine Untersagung nach nationalem Recht 391
2. Art. 5 Abs. 4 VO (EG) 1370/2007 391
3. Art. 5 Abs. 5 VO (EG) 1370/2007 392
4. Sonderregelungen im Schienenpersonennahverkehr 392
5. Rechtsfolgen im Falle einer Direktvergabe 393
II. Vergabe im Wettbewerb 394
III. Zwischenergebnis 395
D. Haushaltsvergaberecht 396
E. Primär- und Verfassungsvergaberecht 397
I. Primärvergaberecht 398
II. Verfassungsvergaberecht 400
F. Völkervergaberecht 401
G. Ergebnisse 403
10. Kapitel 405
Die Vergabe an die Öffentliche Hand vor Gericht 405
A. Rechtsschutz im Kartellvergaberecht 406
I. Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts 406
II. Die Öffentliche Hand als Verfahrensbeteiligte 407
III. Inhouse- und Instate-Vergaben und ihre Nachprüfbarkeit als De-facto-Vergaben 407
1. De-facto-Vergaben im weiteren Sinne 408
2. De-facto-Vergaben im engeren Sinne 408
IV. Berücksichtigung vergabefremder Vorschriften 410
B. Rechtsschutz nach der VO (EG) 1370/2007 412
C. Rechtsschutz bei Vergaben nach § 46 EnWG 413
D. Rechtsschutz im Primär-‍, Verfassungs- und Haushaltsvergaberecht 415
E. Rechtsschutz nach dem Völkervergaberecht 418
F. Ergebnisse 418
Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick 420
Literaturverzeichnis 430
Stichwortverzeichnis 459