Vergabe an die Öffentliche Hand

Nikolas Eisentraut

doi:10.3790/978-3-428-58463-5

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Eisentraut, N. (2021). Vergabe an die Öffentliche Hand. Rekommunalisierung im Vergaberecht zwischen Daseinsvorsorge, Wettbewerb und dem Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58463-5

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Vergabe an die Öffentliche Hand

Rekommunalisierung im Vergaberecht zwischen Daseinsvorsorge, Wettbewerb und dem Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung

Eisentraut, Nikolas

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 6

(2021)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58463-5
978-3-428-18463-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58463-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 462
Collections: RECHT 2021
D&H 2021
NBE RECHT
NBE D&H
Duncker & Humblot Open Access
Subjects: Regulation of public services

About The Author

Nikolas Eisentraut studierte Rechtswissenschaft an der Freien Universität Berlin mit Schwerpunkt im Europarecht. Nach Abschluss der ersten juristischen Prüfung im Oktober 2014 war er bis Dezember 2016 als Wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer internationalen Anwaltssozietät im Bereich Öffentliches Wirtschaftsrecht tätig. Von Oktober 2015 bis November 2021 war er Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Professur für Öffentliches Recht, insbesondere Verwaltungsrecht an der Freien Universität Berlin. Seit Februar 2020 ist er Rechtsreferendar am Kammergericht. Weitere Informationen unter www.nikolaseisentraut.de

Abstract

Die öffentliche Hand tritt vermehrt selbst als Bieter in Vergabeverfahren auf. Gegenstand ihres Interesses ist es, Leistungen der Daseinsvorsorge zu rekommunalisieren. Die Arbeit untersucht, ob und welchen vergaberechtlichen Bindungen die Öffentliche Hand dabei unterliegt. Ausgehend vom primär- und verfassungsvergaberechtlichen Rahmen wird die Bedeutung des Kartellvergaberechts, der Verordnung (EG) 1370/2007, des § 46 EnWG und des Haushaltsvergaberechts für den Aufgabenzugriff der Öffentlichen Hand entfaltet. Auf einer tieferliegenden Ebene wird untersucht, ob Primär- und Verfassungsrecht vergaberechtliche Privilegien der Öffentlichen Hand wie die Inhouse-Ausnahme begrenzen oder ob sie vielmehr einer vergabewettbewerblichen Strukturierung des binnenorganisatorischen Bereichs der Verwaltung entgegenstehen. Abschließend nimmt sich die Arbeit den Möglichkeiten einer rekommunalisierungsfreundlichen Gestaltung des Vergabeverfahrens an.»Awarding to Public Authorities«: Public authorities are increasingly appearing themselves as bidders in procurement procedures in order to remunicipalise services of general interest. Based on EU-primary, constitutional and public procurement law, the thesis examines whether and which procurement obligations public authorities are subject to. In addition, it considers possibilities of a remunicipalisation-friendly design of the award procedure.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	13
Abkürzungsverzeichnis	27
Einleitung	29
A. Problemstellung	30
B. Begriffliche Näherung und notwendige Abgrenzunge	31
I. Der der Arbeit zugrunde liegende Begriff der Vergabe	31
1. Abgrenzung bloßer Verteilung	32
a) Nicht: Verteilung von Erlaubnisse	33
b) Nicht: Verteilung von Fördermittel	34
c) Nicht: Verteilung als Regulierung privater Wirtschaftstätigkeit	36
2. Keine Ausdehnung über den Bereich staatlicher Beschaffung hinaus	36
3. Reduktion auf den Bereich primäraufgabenrelevanter Beschaffung	37
II. Der Begriff der Öffentlichen Hand als Auftrag- und Konzessionsnehme	38
1. Der Begriff der Öffentlichen Hand	38
a) Grundstrukturen der Verwaltungsorganisatio	38
b) Wirtschaftliche Tätigkeit mittels öffentlicher Unternehme	40
2. Begriffliche Konkretisierung im Vergaberechtsverhältnis	42
a) Selbstvergabe	42
b) Kooperationsvergabe	43
c) Fremdvergaben an die Öffentliche Hand	43
C. Referenzbereiche	44
I. Energieversorgung	45
II. Öffentlicher Personennahverkeh	48
III. Abfallbeseitigung	49
IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung	50
D. Methodik	51
E. Gang der Untersuchung	52
1. Teil: Die Entwicklung des Vergaberechts vom Recht fiskalischer Hilfsgeschäfte zum Liberalisierungsinstrument in der Daseinsvorsorge	54
1. Kapitel	55
Das Vergaberecht als Rechtsrahmen fiskalischer Hilfsgeschäfte	55
A. Fiskalische Hilfsgeschäfte in der Staatsaufgabendogmatik	55
B. Verrechtlichung fiskalischer Hilfsgeschäfte im Haushaltsvergaberecht	59
C. Überlagerung durch das Kartellvergaberecht	61
D. Lückenschließung mittels des Primär- und Verfassungsvergaberechts	65
I. Primärvergaberecht	65
1. Grundfreiheite	66
2. Beihilfenrecht	66
3. Europäisches Kartellrecht (einschließlich des Kartellrechts des GWB)	67
4. Europäische Grundrechte	67
II. Verfassungsvergaberecht	68
1. Art. 3 Abs. 1 GG	69
2. Art. 12 Abs. 1 GG	70
3. Rechtsschutzgarantie	71
E. Völkervergaberecht	72
F. Ergebnisse	73
2. Kapitel	74
Die Ausdehnung des Vergaberechts in den Bereich der Primäraufgabenerfüllung in der Daseinsvorsorge	74
A. Der Begriff der Daseinsvorsorge	76
I. Ausgangspunkt des Begriffs der Daseinsvorsorge	76
II. Modernes Verständnis	77
1. Daseinsvorsorge zwischen Leistungs- und Gewährleistungsverwaltung	78
2. Daseinsvorsorge und kommunale Selbstverwaltung	80
III. Referenzbereiche	82
1. Abfallentsorgung	82
a) Abfallentsorgung zwischen Verursacherprinzip und Staatsaufgabe	82
b) Hochzonung der Aufgabe auf die Kreise und kreisfreien Städte	84
c) Erbringungsmodalitäte	84
aa) Eigenerfüllung	85
bb) Einbindung Dritte	85
cc) Kooperationsmodelle und Delegatio	86
2. Öffentlicher Personennahverkeh	87
a) Straßen- und schienengebundener ÖPNV	87
b) ÖPNV zwischen Eigen- und Gemeinwirtschaftlichkeit	88
c) Erbringungsmodalitäte	90
aa) Eigenerfüllung	90
bb) Einbindung Dritte	91
cc) Kooperationsmodelle	91
3. Energieversorgung (Strom, Gas und Fernwärme)	91
a) Energieversorgung zwischen kommunaler Aufgabe und Liberalisierung	91
b) Erfüllungsmodalitäte	94
aa) Energieerzeugung und Vertrieb	95
bb) Energieversorgungsnetze	95
4. Öffentliche Wasserversorgung	96
a) Wasserversorgung und kommunale Selbstverwaltung	97
b) Erbringungsmodalitäte	97
aa) Eigenerfüllung	98
bb) Einbindung Dritte	98
cc) Kooperationsmodelle	99
5. Abwasserbeseitigung	99
a) Gemeinden als Aufgabenträger/Abwasserbeseitigungspflichtige	99
b) Weitere Aufgabenträge	100
c) § 56 S. 2 WHG	101
d) Erbringungsmodalitäte	101
aa) Eigenerfüllung	101
bb) Einbindung Dritter (§ 56 S. 3 WHG)	102
cc) Kooperationsmodelle	102
B. Liberalisierung der Daseinsvorsorge mittels des Vergaberechts	102
I. Abfallentsorgung	106
II. Energieversorgung	106
III. ÖPNV	107
IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung	109
C. Bedeutung des Vergaberechts für die Privatisierung der Daseinsvorsorge	110
I. Privatisierung und Daseinsvorsorge	111
II. Vergaberecht als Privatisierungsfolgenrecht	113
1. Formelle Privatisierung	114
2. Funktionale Privatisierung	116
a) Fiskalische Hilfsgeschäfte/Outsourcing	118
b) Verwaltungshilfe, Öffentlich-private Partnerschaft und contracting out	118
3. Materielle Privatisierung	122
4. Vermögensprivatisierung	125
D. Bedeutung des Vergaberechts für die Rekommunalisierung der Daseinsvorsorge	126
I. Rekommunalisierung und Daseinsvorsorge	126
1. Historische Wurzel	127
2. Aktuelle Situatio	128
3. Gründe für Rekommunalisierung	131
II. Begriffliche Konkretisierung	134
1. Rekommunalisierung vs. Publizisierung	134
2. Rekommunalisierungsarte	135
a) Formelle Rekommunalisierung	136
b) Materielle Rekommunalisierung	136
c) Funktionale Rekommunalisierung	138
d) Vermögensrekommunalisierung	138
III. Handlungsalternativen bei der Rekommunalisierung	139
1. Rekommunalisierung bei formeller Privatisierung	139
a) Vermögensübertragung (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 UmwG)	140
b) Formwechsel (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 UmwG)	141
c) Verschmelzung (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) und Spaltung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 UmwG)	141
d) Einzelrechtsnachfolge	142
2. Rekommunalisierung bei funktionaler Privatisierung	142
a) Beendigung der Privatisierung und Fortführung durch die Öffentliche Hand	142
b) Eintritt in den laufenden Vertrag	145
c) Umwandlungsrechtliche Besonderheiten bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehme	145
3. Rekommunalisierung bei materieller Privatisierung	145
IV. Der Rechtsrahmen von Rekommunalisierung	146
1. Die primär- und verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rekommunalisierung	148
a) Trägerneutralität des primären Unionsrechts	148
b) Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Rekommunalisierung	148
aa) Öffentlicher Zweck als Grenze	149
bb) Verfassungsrechtlich ableitbare Subsidiarität öffentlicher Wirtschaftstätigkeit?	150
cc) Bereichsspezifische Grenzen von Rekommunalisierung	153
(1) Post und Telekommunikatio	154
(2) Eisenbah	154
(3) Energieversorgung	155
2. Pflicht zur Rekommunalisierung	155
3. Primär- und verfassungsrechtliche Maßstäbe für Rekommunalisierung	157
a) Primäres Unionsrecht als Maßstab für Rekommunalisierung	158
b) Grundgesetzliche Anforderungen an Rekommunalisierung	159
aa) Art. 12 Abs. 1 GG	159
bb) Art. 14 und 15 GG	160
cc) Art. 3 Abs. 1 GG	160
dd) Wirtschaftlichkeitsgrundsatz	161
ee) Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip	162
ff) Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG	162
4. Einfach-rechtliche Maßstäbe für Rekommunalisierung	164
a) Fachrechtliche Regelunge	164
b) Haushaltsrecht	164
c) Rekommunalisierungsschranken aus dem kommunalen Wirtschaftsrecht	164
aa) Wirtschaftliche Tätigkeit	165
bb) Öffentlicher Zweck	166
cc) Relationsklausel: Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf	167
dd) Subsidiaritätsklausel	167
5. Vergaberechtliche Strukturierung von Rekommunalisierung	168
E. Ergebnisse	169
2. Teil: Primär-‍, Verfassungs- und Völkervergaberecht als Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand	171
3. Kapitel	171
Der primär- und verfassungsrechtliche Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand	171
A. Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf Leistungen der Daseinsvorsorge durch das Primär- und Verfassungsvergaberecht	172
I. Primärvergaberecht	173
1. Grundfreiheite	173
a) Persönlicher Anwendungsbereich	174
b) Sachlicher Anwendungsbereich	174
c) Ausnahme	176
aa) Art. 51 AEUV (i.V.m. Art. 62 AEUV)	176
bb) Europarechtlich zulässige Monopole	177
cc) Verkehrsdienstleistunge	177
dd) Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung und die Grundfreiheite	178
(1) Der Einfluss des Sekundärrechts auf die Auslegung des Primärrechts	178
(2) Primärrechtliche Wurzel	179
(a) Relevanz der Grundfreiheiten im Falle von Eigenerledigung	180
(b) Bedeutung des Art. 106 Abs. 2 AEUV	181
(c) Nicht: Art. 345 AEUV	182
(d) Der Grundsatz der Verwaltungsautonomie der Mitgliedstaate	183
(3) Anforderungen an die Ausschreibungsfreiheit im Primärrecht	189
d) Zwischenergebnis	190
2. (EU-)‌Kartellrecht	191
a) Der öffentliche Auftraggeber als Unternehmen i.S.d. Kartellrechts	192
b) Grundsatz der Kartellrechtsfreiheit der Eigenerledigung: Das Konzernprivileg	194
3. Beihilfenrecht	196
a) Der Unternehmensbegriff im Beihilfenrecht	196
b) Das Erfordernis einer selektiven Begünstigung	198
II. Verfassungsvergaberecht	200
1. Art. 12 Abs. 1 GG	200
2. Art. 3 Abs. 1 GG	202
III. Referenzbereich Wasserkonzessione	205
B. Das Primär- und Verfassungsvergaberecht als Grenze des einfach-rechtlichen Vergaberechts	207
I. Primär- und verfassungsrechtliche Grenzen einer Privilegierung der Öffentlichen Hand beim Aufgabenzugriff	208
1. Die Grenzfunktion der Grundfreiheite	208
a) Privilegierung öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit durch § 108 GWB und im Haushaltsvergaberecht	208
b) Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007	209
2. Die Grenzfunktion der deutschen Grundrechte	209
a) Inhouse-‍, Instate- und Remondis-Ausnahme im Haushaltsvergaberecht	210
b) Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007	210
II. Primär- und verfassungsrechtliche Grenzen einer wettbewerblichen Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs durch das Vergaberecht	211
1. Relevanz der Frage nach Grenzen: Das neue Steuerungsmodell auf dem Vormarsch	211
2. Organisationsautonomie als absolute Grenze für unionsrechtlich begründete Ausschreibungspflichte	213
3. Verfassungsrechtliche Grenzen einer vergabewettbewerblichen Strukturierung des öffentlichen Aufgabenzugriffs	215
a) Schutz der Verwaltungsautonomie der Gemeinden durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG	215
b) Eingriff durch obligatorische Ausschreibungspflichte	218
c) Rechtfertigung	219
aa) Kernbereichsschutz	220
bb) Randbereichsschutz	221
C. Ergebnisse	223
4. Kapitel	224
Der völkerrechtliche Rahmen von Vergaben an die Öffentliche Hand	224
A. Das Agreement on Government Procurement	224
B. Weitere Abkomme	226
C. Ergebnisse	227
3. Teil: Zum Anwendungsbereich des einfach-rechtlichen Vergaberechts im Falle des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf die Daseinsvorsorge	228
5. Kapitel	228
Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Daseinsvorsorge durch das Kartellvergaberecht	228
A. Der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts im Falle des öffentlichen Aufgabenzugriffs auf Leistungen der Daseinsvorsorge	230
I. Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts: Zur Rolle der Öffentlichen Hand als Teilnehmer am Vergabeverfahre	230
1. Erfassung der Öffentlichen Hand als Wirtschaftsteilnehme	233
a) Öffentliche Einrichtunge	235
b) Sonstige juristische Persone	236
c) Einheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit	237
2. Anbieten von Leistungen am Markt	238
3. Zwischenergebnis	239
II. Die Unterscheidung zwischen Aufträgen und Konzessione	239
1. Der Auftragsbegriff	240
2. Der Konzessionsbegriff	241
a) Begriffsgeschichte	242
b) Heutiges Begriffsverständnis	244
aa) „Betrauung“ als konzessionsspezifisches Merkmal?	245
(1) Betrauung nur bei staatlichen Aufgaben?	245
(2) Anlehnung an das primärrechtliche Begriffsverständnis i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV?	246
bb) Abgrenzung vom Auftrag anhand des Übergangs des Betriebsrisikos	247
c) Bedeutung der Ausdehnung auf Dienstleistungskonzessione	249
III. Das Erfordernis eines entgeltlichen Vertrags bei Auftrag und Konzessio	250
1. Das Erfordernis selbstständiger Rechtssubjekte: Der Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung im engeren Sinne	251
a) Ausgangspunkt: Rs. Teckal	251
b) Kodifikation in den Vergaberichtlinie	252
c) Keine Abkehr vom formal-rechtlichen zugunsten eines funktionalen Verständnisses des Vertragsbegriffs	253
d) Geringe Bedeutung der Ausnahme aufgrund des praktischen Bedeutungsverlusts der Eigenerledigung i.e.S.	254
2. Erfordernis einer synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung (Beschaffungselement und Entgeltlichkeit)	256
a) Beschaffung einer Leistung des Auftrag-/Konzessionsnehmers	256
aa) Entgeltlichkeit und Beschaffung als zwei Seiten einer Medaille	257
bb) Reichweite des Beschaffungsbegriffs beim Auftrag	258
cc) Beschaffungselement bei der Konzessio	261
dd) Beschaffung im Falle von Eröffnungskontrolle	263
ee) Beschaffung bei Organisationsmaßnahme	264
(1) Gründung von Eigengesellschafte	264
(2) Gründung von öffentlich-rechtlichen Organisatione	264
(3) Umwandlung	265
ff) Beschaffung bei Veräußerungsgeschäften und beim Erwerb von Unternehmensanteile	265
gg) Beschaffung bei der Übertragung von Zuständigkeite	266
(1) Die Rs. Remondis: Vergaberechtliche Relevanz der Gründung eines Zweckverbands	267
(a) Vorgeschichte	267
(b) Sachverhalt	268
(c) Entscheidung	268
(2) Anwendbarkeit nach der Vergaberechtsreform 2014/2016	269
(3) Übertragbarkeit des Ausnahmetatbestands auf privat-rechtliche Organisationsforme	270
(4) Verhältnis zur Inhouse- und Instate-Ausnahme	270
(5) Relevanz der Unterscheidung von Delegation und Mandatierung	271
(6) Anwendungsbereich im Falle von Verwaltungskooperatio	272
(a) Zweckverbände	272
(b) Zweckvereinbarunge	272
(c) Gemeinsame kommunale Anstalt	273
(7) Anwendbarkeit auf Aufgabenzuweisungen innerhalb eines Organisationsträgers	273
b) Keine Beschaffung „auf andere Weise“	274
aa) Willenseinigung als Anwendungsvoraussetzung	274
bb) Konkretisierung für Vergaben an die Öffentliche Hand	278
(1) Im Bereich der Verwaltungskooperatio	278
(2) Im Bereich der Eigenerledigung	279
c) Auftrags- und Konzessionsgegenstände/Vertragsarte	280
d) Erfordernis der Entgeltlichkeit	281
3. Zwischenergebnis	282
IV. Bereichsausnahmen mit Relevanz für Vergaben an die Öffentliche Hand	283
1. Ausschreibungsfreiheit der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit	284
a) Ausschreibungsfreiheit der vertikalen Zusammenarbeit (Inhouse-Ausnahme), § 108 Abs. 1 bis 5 GWB	287
aa) Beschränkung auf juristische Personen?	287
bb) Keine direkte private Kapitalbeteiligung	287
cc) Das einfach-vertikale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 1 GWB)	288
(1) Kontrollkriterium	290
(2) Wesentlichkeitskriterium	291
(3) Nachträgliche Änderunge	295
dd) Sonderkonstellationen: Ausnahmen im Falle von inversen, horizontalen und gemeinsam-vertikalen Inhouse-Geschäfte	296
(1) Das inverse Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 3 Alt. 1 GWB)	296
(2) Das horizontale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 3 Alt. 2 GWB)	297
(3) Das gemeinsam-vertikale Inhouse-Geschäft (§ 108 Abs. 4, 5 GWB)	298
b) Ausschreibungsfreiheit der horizontalen Zusammenarbeit (Instate-Ausnahme), § 108 Abs. 6 GWB	299
aa) „Vertrag“ zwischen öffentlichen Auftraggebern i.S.d. § 99 Nr. 1–3 GWB	301
bb) Private Kapitalbeteiligung	302
cc) § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB: Kooperative Zweckverfolgung	302
dd) § 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB: Öffentliches Interesse	305
ee) § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB: 20%-Schwelle	305
c) Zwischenergebnis	306
2. § 149 Nr. 9 GWB: Konzessionen im Bereich Wasse	306
3. § 149 Nr. 12 GWB: Konzessionen im Bereich des ÖPNV	307
4. § 116 Abs. 1 Nr. 6 GWB/§ 149 Nr. 6 GWB	307
a) Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags/einer Dienstleistungskonzessio	309
b) Auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht zur Leistungserbringung	309
5. Erreichen der Schwellenwerte	312
6. Bereichsausnahme für Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse?	312
V. Überlagerung durch lex specialis-Vorschriften (§ 46 EnWG und VO (EG) 1370/2007)	314
VI. Relevanz von Auftragsänderungen im Kartellvergaberecht	314
B. Reichweite der kartellvergaberechtlichen Strukturierung des Aufgabenzugriffs der Öffentlichen Hand in den Referenzbereiche	316
I. Abfallentsorgung	316
1. Eröffnung des Kartellvergaberechts im Bereich der Eigenerledigung	316
a) Beauftragung von Eigengesellschafte	316
b) Erbringung mittels öffentlich-rechtlicher Organisationsforme	317
2. Kooperationsmodelle	318
3. Fremdvergabe	318
II. Wasserver- und Abwasserentsorgung	318
1. Wasserkonzessionen als Dienstleistungskonzessione	319
2. Eigenerledigung im engeren Sinne und vollständige Aufgabenübertragung	321
3. Eigenerledigung mittels rechtsfähiger Einheite	321
a) Bereichsausnahme nach § 149 Nr. 9 GWB	321
b) Wasseraufträge	321
4. Kooperationsmodelle	322
5. Fremdvergabe	322
III. Öffentlicher Personennahverkeh	322
1. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts bei Auftragsvergaben im straßengebundenen ÖPNV	323
a) Kartellvergaberechtliche Strukturierung der Eigenerledigung	325
b) Kartellvergaberechtliche Strukturierung von Kooperationsmodelle	327
c) Kartellvergaberechtliche Strukturierung der Fremderledigung	327
2. Kartellvergaberecht und Schienenpersonennahverkeh	327
IV. Energieversorgung	329
1. Gründung von Stadtwerken und Tätigkeit im Bereich Energieerzeugung und -lieferung	329
2. Strom- und Gasnetzkonzessionen nach § 46 EnWG	330
a) Qualifikation als Dienstleistungskonzession im Sinne des Kartellvergaberechts	330
b) Überlagerung durch § 46 EnWG	332
3. Wegenutzungsverträge für das Fernwärmenetz	332
C. Ergebnisse	333
6. Kapitel	335
Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf den Personennahverkehr im Son‍d‍er‍re‍gi‍me der VO (EG) 1370/2007	335
A. Persönlicher Anwendungsbereich	336
I. Zuständige Behörde	336
II. Betreiber eines öffentlichen Dienstes	337
B. Sachlicher Anwendungsbereich	337
I. Rechtsverbindlicher Akt	338
1. Übereinkunft	338
2. Entscheidung durch Gesetz oder Verwaltungsregelung für den Einzelfall	338
3. Ausdehnung in den Bereich der Eigenerledigung	338
II. Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtunge	339
III. Gegenleistung	340
IV. Kein Dienstleistungsauftrag i.S.d. Kartellvergaberechts	341
1. Aufträge innerhalb der Bereichsausnahme des § 108 GWB	343
2. Aufträge unterhalb der Schwellenwerte	343
3. Keine Baukonzession, Art. 1 Abs. 3 VO (EG) 1370/2007	344
4. „Aufträge“ im Bereich der Eigenerledigung im engeren Sinne	344
5. Vollständiger Aufgabenübertrag i.S.d. Rs. Remondis	344
C. Ergebnisse	344
7. Kapitel	345
Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Strom- und Gasnetze im Son‍d‍er‍re‍gi‍me des § 46 EnWG	345
A. Persönlicher Anwendungsbereich	346
I. Die Öffentliche Hand als „Energieversorgungsunternehmen“	346
II. Ausschluss von Regiebetriebe	347
B. Sachlicher Anwendungsbereich	348
I. Erfassung von Eigenbetrieben: Ausdehnung in den Bereich der Eigenerledigung im engeren Sinne	348
II. Eigenerledigung im weiteren Sinne – Keine Anwendbarkeit des § 108 GWB	350
III. Interkommunale Kooperatione	351
IV. Fremdvergabe	351
C. Ergebnisse	351
8. Kapitel	352
Strukturierung des öffentlichen Zugriffs auf die Daseinsvorsorge durch das Haushaltsvergaberecht	352
A. Der Anwendungsbereich des Haushaltsvergaberechts	353
I. Persönlicher Anwendungsbereich	353
1. Auftraggeberbegriff	354
2. Vertragspartne	354
II. Sachlicher Anwendungsbereich	357
1. Vertragserfordernis	357
2. Vertragsgegenstand Liefer- oder Dienstleistung: Vom Recht fiskalischer Hilfsgeschäfte zum Recht staatlicher Kooperatio	358
3. Privilegierung öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit im Haushaltsvergaberecht	360
a) Generelle Übertragbarkeit der Inhouse-Ausnahme?	360
b) Generelle Übertragbarkeit der Instate-Ausnahme?	361
c) Anordnung der Geltung des § 108 GWB auch im Haushaltsvergaberecht	362
III. Geltungsbereich oberhalb der Schwellenwerte	362
B. Reichweite der haushaltsvergaberechtlichen Strukturierung des Zugriffs der Öffentlichen Hand in den Referenzbereiche	363
I. Abfallentsorgung	363
II. Strom- und Gasnetzkonzessione	364
III. ÖPNV	364
IV. Wasserver- und Abwasserentsorgung	364
C. Ergebnisse	364
4. Teil: Im Anwendungsbereich des Vergaberechts – Vergabeverfahren und Rechtsschutz bei Vergaben an die Öffentliche Hand	366
9. Kapitel	366
Zur Zulässigkeit einer rekommunalisierungsfreundlichen Verfahrensgestaltung	366
A. Von der Tatbestands- zur Rechtsfolgenlösung: Die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nach § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG	367
I. Ausrichtung auf die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG	369
II. Ergänzung um Kriterien zur Berücksichtigung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft	370
1. Kommunale Eigentümerschaft am zukünftigen Netzbetreibe	371
2. Gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gemeinde und kommunaler Einfluss	371
3. Rechtsnachfolge	372
4. Kommunalfreundlichkeit	373
5. Lokale Präsenz, Bürgernähe und -akzeptanz	373
6. Bürgerbeteiligung	374
7. Regionale Wertschöpfung	374
III. Zwischenergebnis	374
B. Weitgehende Neutralität des Vergabeverfahrens im Kartellvergaberecht	375
I. Umfassende Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz	375
II. Ausnahmsweise Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung zugunsten der Öffentlichen Hand	377
1. Soziale und andere besondere Dienstleistunge	377
2. Keine Privilegierung im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb	378
3. Privilegierung durch die Möglichkeit strategischer Beschaffung?	378
a) Vorbehalt zugunsten von Unternehmen in staatlicher Hand	381
b) Örtlicher Bezug als Auswahlkriterium	381
c) Soziale Auswahlkriterie	381
III. Privatisierungsimpuls des Kartellvergaberechts?	382
IV. Zwischenergebnis	384
C. Vergaben an die Öffentliche Hand nach der VO (EG) 1370/2007	384
I. Privilegierung der Eigenerbringung und Direktvergabe	384
1. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007	385
a) Eigenerbringung	385
b) Vergabe an interne Betreibe	386
c) Voraussetzungen an die Ausschreibungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007	386
aa) Zuständige örtliche Behörde	386
bb) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle	388
(1) Zulässigkeit privater Kapitalbeteiligung	388
(2) Anwendbarkeit im Falle von Eigenerbringung?	389
(3) Kontrolle durch eine Gruppe von Behörde	389
cc) Beschränkung auf das Zuständigkeitsgebiet der zuständigen örtlichen Behörde	389
dd) Selbsterbringungsquote	390
ee) Keine Untersagung nach nationalem Recht	391
2. Art. 5 Abs. 4 VO (EG) 1370/2007	391
3. Art. 5 Abs. 5 VO (EG) 1370/2007	392
4. Sonderregelungen im Schienenpersonennahverkeh	392
5. Rechtsfolgen im Falle einer Direktvergabe	393
II. Vergabe im Wettbewerb	394
III. Zwischenergebnis	395
D. Haushaltsvergaberecht	396
E. Primär- und Verfassungsvergaberecht	397
I. Primärvergaberecht	398
II. Verfassungsvergaberecht	400
F. Völkervergaberecht	401
G. Ergebnisse	403
10. Kapitel	405
Die Vergabe an die Öffentliche Hand vor Gericht	405
A. Rechtsschutz im Kartellvergaberecht	406
I. Eröffnung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts	406
II. Die Öffentliche Hand als Verfahrensbeteiligte	407
III. Inhouse- und Instate-Vergaben und ihre Nachprüfbarkeit als De-facto-Vergabe	407
1. De-facto-Vergaben im weiteren Sinne	408
2. De-facto-Vergaben im engeren Sinne	408
IV. Berücksichtigung vergabefremder Vorschrifte	410
B. Rechtsschutz nach der VO (EG) 1370/2007	412
C. Rechtsschutz bei Vergaben nach § 46 EnWG	413
D. Rechtsschutz im Primär-‍, Verfassungs- und Haushaltsvergaberecht	415
E. Rechtsschutz nach dem Völkervergaberecht	418
F. Ergebnisse	418
Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick	420
Literaturverzeichnis	430
Stichwortverzeichnis	459

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Vergabe an die Öffentliche Hand

Rekommunalisierung im Vergaberecht zwischen Daseinsvorsorge, Wettbewerb und dem Grundsatz der Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung

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