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Die Bedeutung des Wettbewerbsrechts im Vergaberecht

Park, Jongwook

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 7

(2021)

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Abstract

In der Arbeit werden zunächst die Bedeutung des Wettbewerbs im Vergaberecht und dessen Verhältnis zum Wettbewerbsrecht untersucht. Anschließend werden allgemeine vergaberechtliche Grundsätze dargestellt. Dabei werden ihre wettbewerbspolitische Funktion und die darüber hinausgehende Bedeutung beleuchtet. Weiterhin wird untersucht, wie wettbewerbswidrige Verhaltensweisen auf Bieter- oder Auftraggeberseite unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten systematisiert werden können. Auch wird thematisiert, inwieweit wettbewerbsrechtliche Ansprüche vor den Vergabenachprüfungsinstanzen geltend gemacht werden können. Aus der Untersuchung resultiert, dass die praktische Bedeutung des Wettbewerbsrechts im Vergaberecht gering ist, denn das Vergaberecht verfügt bereits über eigene Instrumente, mit denen verschiedene Wettbewerbsprobleme ohne den Umweg über das Wettbewerbsrecht unterbunden werden können. »The Significance of Competition Law in Public Procurement Law«: The study deals with the significance of competition law in public procurement law. In this study, it is underlined that the practical significance of competition law in public procurement law is low, because public procurement law already has Instruments of its own that can prevent different competition problems without the detour via the competition law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 14
A. Einführung 17
B. Die Bedeutung des Wettbewerbs im Vergaberecht und sein Verhältnis zum Wettbewerbsrecht 19
I. Die Bedeutung des Wettbewerbs im europäischen Binnenmarkt 19
1. Wettbewerb und Binnenmarkt 19
2. Grundsatz der Offenhaltung nationaler Märkte 20
3. Grundsatz des Schutzes des Wettbewerbs vor Verfälschungen 21
II. Das Vergaberecht und sein Verhältnis zum Wettbewerbsrecht 23
1. Begriff und Zweck des Vergaberechts 23
2. Bieterwettbewerb und Binnenmarkt 25
3. Das Verhältnis des Vergaberechts zum Wettbewerbsrecht 27
a) Kartellrecht 27
aa) Zweck des Kartellrechts 27
bb) Das Verhältnis des Vergaberechts zum Kartellrecht 28
b) Lauterkeitsrecht 29
aa) Zweck des Lauterkeitsrechts 29
bb) Das Verhältnis des Vergaberechts zum Lauterkeitsrecht 30
c) Das Verhältnis des Vergaberechts zu anderen Rechtsgebieten 32
III. Zwischenfazit 35
C. Grundsätze des Vergaberechts 37
I. Wettbewerbsziel und darüber hinausgehende Ziele 37
1. Wettbewerbsziel 37
a) Die Bedeutung des Wettbewerbsziels 37
b) Bekämpfung wettbewerbswidriger Verhaltensweisen 40
2. Über das Wettbewerbsziel hinausgehende Ziele: innovative, soziale und umweltbezogene Aspekte 41
a) Allgemeines 41
b) Einzelne Aspekte 43
aa) Soziale Aspekte 43
bb) Umweltbezogene Aspekte 44
cc) Aspekte der Innovation 45
c) Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Verwendung von politikorientierten Zielen 47
II. Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz 50
1. Gleichbehandlungsgrundsatz 50
a) Allgemeines 50
b) Die Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 52
c) Anwendungsfälle 55
aa) Verpflichtung zur Produktneutralität 55
bb) Diskriminierungsfreie Festlegung von Vergabekriterien 56
cc) Vermeidung von Interessenkonflikten 57
2. Transparenzgrundsatz 59
a) Allgemeines 59
b) Die Bedeutung des Transparenzgrundsatzes 60
aa) Ex-ante-Transparenz 60
bb) Ex-post-Transparenz 62
cc) Sonderfall: Beschränkung der Ex-post-Transparenz 63
III. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 65
1. Allgemeines 65
2. Die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 66
IV. Zwischenfazit 68
D. Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen auf Bieter- oder Auftraggeberseite 70
I. Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen auf Bieterseite 70
1. Zum Ausschluss führende Verhaltensweisen 72
a) Zwingende und fakultative Ausschlussgründe 72
b) Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen als Ausschlussgründe 74
c) Wettbewerbsregister 74
2. Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen aus Perspektive des Grundsatzes der Gleichbehandlung 76
a) Natürliche Wettbewerbsvorsprünge 76
aa) Marktbedingte Ungleichheiten 76
bb) Teilnahme öffentlicher Unternehmen 77
b) Künstliche Wettbewerbsvorsprünge 78
3. Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen aus kartellrechtlicher Perspektive, § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB 80
a) Wettbewerbsbeschränkende Abreden aus kartellrechtlicher Perspektive 80
aa) Allgemeines 80
(1) Koordiniertes Verhalten mehrerer Wettbewerber 81
(2) Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung 81
bb) Konstellationen im Vergabeverfahren 83
(1) Submissionsabsprachen 83
(2) Bietergemeinschaften 84
(a) Ambivalente Auswirkungen von Bietergemeinschaften 85
(b) Unzulässige Bietergemeinschaften 86
(aa) Spürbare Auswirkungen 86
(bb) Fehlende Markteintrittsfähigkeit 87
(cc) Zweckmäßige und kaufmännisch vernünftige Entscheidung 88
b) Wettbewerbsbeschränkende Abreden aus Perspektive des Gleichbehandlungsgrundsatzes 89
aa) Allgemeines 89
bb) Konstellationen im Vergabeverfahren 90
(1) Parallelbeteiligung 90
(2) Beteiligung konzernverbundener Unternehmen 92
c) Hinreichende Anhaltspunkte 92
II. Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen auf Auftraggeberseite 94
1. Allgemeines 94
2. Wettbewerbsbeschränkungen aus kartellrechtlicher oder vergaberechtlicher Perspektive 95
a) Gemeinsame Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber 95
aa) Zulässigkeit gemeinsamer Beschaffungen aus kartellrechtlicher Perspektive 96
(1) Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht 97
(2) Wettbewerbsbeschränkung durch gemeinsame Beschaffung 99
bb) Zulässigkeit gemeinsamer Beschaffungen aus vergaberechtlicher Perspektive 101
b) Marktbeherrschende öffentliche Auftraggeber 103
aa) Kartell- und vergaberechtliches Diskriminierungsverbot 103
bb) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, insb. das Diskriminierungsverbot 104
III. Zwischenfazit 106
E. Bieterrechtsschutz bei Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes in einem Vergabeverfahren 108
I. Vergaberechtliches Rechtsschutzsystem 109
1. Entwicklung 109
2. Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte 112
3. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte 113
II. Rolle unterschiedlicher Behörden oder Gerichte bei der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen in einem Vergabeverfahren 115
1. Nachprüfungsinstanzen 115
a) Vergabekammern (erste Instanz) 116
b) Oberlandesgerichte (zweite Instanz) 119
2. Überprüfung durch andere staatliche Einrichtungen 121
a) Aufsichtsbehörden 121
b) Vergabeprüfstellen 123
3. Kartellbehörden 124
a) Zuständigkeit der Kartellbehörden 124
b) Aufgaben der Kartellbehörden 126
aa) Verhaltenskontrolle 126
bb) Strukturkontrolle 128
c) Verfahren vor den Kartellbehörden und ihre Befugnisse 129
aa) Verfahren vor den Kartellbehörden 129
bb) Befugnisse der Kartellbehörden 130
4. Zivilgerichte 131
a) Zivilrechtliche Ansprüche bei Verletzung kartellrechtlicher Normen 131
b) Zivilrechtliche Ansprüche bei Verletzung lauterkeitsrechtlicher Normen 134
III. Überprüfbarkeit von Wettbewerbsverstößen im Rahmen von Vergabe- und Nachprüfungsverfahren 138
1. Voraussetzungen eines Nachprüfungsverfahrens 138
a) Anwendungsbereich 139
b) Materielles Verständnis des Begriffs des Vergabeverfahrens 139
aa) Beginn eines Vergabeverfahrens 139
bb) Abschluss eines Vergabeverfahrens 141
2. Überprüfbarkeit von Wettbewerbsverstößen nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB 142
a) Allgemeines: Rechte aus § 97 Abs. 6 GWB 143
b) Reichweite des subjektiven Rechts 144
aa) Unternehmen als Anspruchsinhaber 144
bb) Bestimmungen über das Vergabeverfahren 145
c) Überprüfbarkeit des § 124 Abs. 1 Nr. 4 146
aa) Die Auffassung der Rechtsprechung 146
bb) Die Auffassung in der Literatur 147
cc) Sonstige Auffassungen 148
dd) Eigene Stellungnahme 149
3. Überprüfbarkeit von Wettbewerbsverstößen im Rahmen von Nachprüfungsinstanzen 153
a) Allgemeines: sonstige Ansprüche 153
b) Reichweite der sonstigen Ansprüche 155
aa) Auftraggeber als Anspruchsgegner 155
bb) Handlung in einem Vergabeverfahren 155
c) Nachprüfbarkeit von kartellrechtlichen Normen 156
d) Nachprüfbarkeit von lauterkeitsrechtlichen Normen 162
aa) Lauterkeitsrechtliche Ansprüche gegen Wettbewerber 162
bb) Lauterkeitsrechtliche Ansprüche gegen Auftraggeber 164
e) Nachprüfbarkeit von öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsregelungen 166
aa) Der vergaberechtliche Ansatzpunkt 166
bb) Prüfungsbefugnis aus dem in § 97 Abs. 1 GWB verankerten Wettbewerbsziel 167
cc) Wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen 168
dd) Fehlende Zuverlässigkeit 169
IV. Zwischenfazit 170
F. Fazit 173
I. Die Bedeutung des Wettbewerbsrechts im Vergaberecht 173
II. Überprüfbarkeit von Wettbewerbsverstößen in Vergabe- sowie Nachprüfungsverfahren 175
Literaturverzeichnis 177
Sachwortverzeichnis 191