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Mittelbare Diskriminierung

Verfassungsrechtliche Kritik einer fragwürdigen Gleichheitskonzeption

Vrhovac, Biljana

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1460

(2021)

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About The Author

Biljana Vrhovac studierte Rechtswissenschaft mit dem Schwerpunkt »Staat und Verfassung im Prozess der Internationalisierung« an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität in Bonn. Sie absolvierte studienbegleitende Auslandsaufenthalte in Århus, Brüssel und New York. Nach der ersten juristischen Staatsprüfung promovierte sie bei Prof. Dr. Christian Hillgruber. Sie war als wissenschaftliche Mitarbeiterin beim Bundesamt für Justiz und am Institut für Kirchenrecht in Bonn tätig. Sowohl die Promotion als auch ihr Forschungsaufenthalt an der London School of Economics and Political Science wurden durch das Cusanuswerk gefördert. Seit 2020 ist sie Rechtsreferendarin am Landgericht Düsseldorf. Biljana Vrhovac studied law at the University of Bonn. During her studies, she spent time abroad in Århus, Brussels and New York. After her first German state examination in law, she completed her doctorate degree under the supervision of Prof. Dr. Christian Hillgruber. Beside her doctoral studies she worked as a research assistant at the Federal Office of Justice and the Institute for Canon Law in Bonn. Both her doctorate and a research stay at the London School of Economics and Political Science were supported by a graduate scholarship from the Cusanuswerk. She has been a trainee lawyer at the Düsseldorf Regional Court since 2020.

Abstract

In der zentralen Entscheidung zur mittelbaren Diskriminierung befasste sich das BVerfG mit einer Regelung, die als vermeintlich mittelbar frauendiskriminierend angegriffen wurde, obwohl sie an das geschlechtsneutrale Merkmal der Teilzeitbeschäftigung anknüpfte. Faktisch sind aber mehrheitlich Frauen in Teilzeit beschäftigt, sodass eine mittelbare Diskriminierung vom BVerfG bejaht wurde. Ob eine verbotene Anknüpfung an das Geschlecht auch bei einer geschlechtsneutralen Formulierung vorliegen kann, erscheint fraglich. Denn über Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG ist der Gesetzgeber dazu angehalten, in erster Linie geschlechtsneutrale Regelungen zu erlassen. Geschlechtsneutrale Regelungen weisen letztlich nicht dieselbe Benachteiligungsqualität auf, die unmittelbar benachteiligenden Vorschriften zukommt. In der Sache geht es regelmäßig darum, Nachteile, die aus der Kindererziehung resultieren, zu rügen. Maßstab hierfür ist aber Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG. »Indirect Discrimination. Constitutional criticism of a questionable concept of equality«: The German legislature is constitutionally required to enact primarily gender-neutral regulations. Based on this premise the question arises whether gender-neutral provisions can bear gender-discriminatory effect. Ultimately, gender-neutral regulations do not inhere the same discriminatory quality as directly discriminatory regulations. In most cases, indirect discrimination on the basis of gender is a matter of reflecting disadvantages that result from raising children.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 14
Einführung 17
A. Kontextualisierung 17
B. Problemstellung und Erkenntnisinteresse 20
C. Ziel und Gang der Untersuchung 22
D. Entwicklungslinien höchstrichterlicher Rechtsprechung 24
I. Die Rechtsprechung des EuGH 25
1. EuGH, Rs. 43/75 (Defrenne II) 25
a) Sachverhalt 25
b) Entscheidungsgründe 26
2. EuGH, Rs. 96/80 (Jenkins) 26
a) Sachverhalt 26
b) Entscheidungsgründe 27
3. EuGH, Rs. C-79/99 (Schnorbus) 27
a) Sachverhalt 28
b) Entscheidungsgründe 28
II. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 28
1. BVerfGE 85, 191 (Nachtarbeitsverbot) 29
a) Sachverhalt 29
b) Entscheidungsgründe 29
2. BVerfGE 97, 35 (Hamburger Ruhegeldgesetz) 30
a) Sachverhalt 30
b) Entscheidungsgründe 31
3. BVerfGE 104, 373 (Ausschluss von Familiendoppelnamen) 31
a) Sachverhalt 31
b) Entscheidungsgründe 32
4. BVerfGE 113, 1 (Anwaltliches Versorgungswerk) 32
a) Sachverhalt 32
b) Entscheidungsgründe 33
5. BVerfGE 121, 241 (Versorgungsabschlag) 34
a) Sachverhalt 34
b) Entscheidungsgründe 35
6. BVerfGE 126, 29 (Privatisierung der Hamburger Kliniken) 36
a) Sachverhalt 36
b) Entscheidungsgründe 36
7. BVerfGE 132, 72 (Erziehungsgeld von Drittstaatsangehörigen) 37
a) Sachverhalt 37
b) Entscheidungsgründe 37
Kapitel 1: Unions- und verfassungsrechtliche Grundlagen 39
A. Unionsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 39
I. Vorgaben des Unionsrechts 40
1. Kompetenzgrundlagen der Europäischen Union 41
2. Primärrecht 42
a) Art. 157 AEUV 42
b) Art. 19 AEUV 44
c) Grundrechtecharta der Europäischen Union 46
3. Sekundärrecht 47
a) Legaldefinition der mittelbaren Diskriminierung 48
b) Mittelbare Diskriminierung aus sekundärrechtlicher Perspektive 49
II. Rechtsprechung des EuGH 51
1. Prüfungsmethode 52
a) Abgrenzung unmittelbare und mittelbare Diskriminierung 54
b) Von der Vermutungsregelung zur Diskriminierungsform 55
2. Rechtfertigungsmöglichkeiten 56
a) Prüfungsmaßstab 57
b) Prüfungskompetenz 59
III. Rechtsfolgen 61
IV. Das Unionsrecht und der verfassungsrechtliche Diskriminierungsschutz 61
1. Die Anwendungspraxis des Unionsrechts 62
a) Anwendungsvorrang des Unionsrechts 64
b) Europarechtsfreundliche und europarechtskonforme Auslegung 65
2. Anwendbarkeit nationaler Gleichheitsrechte? 66
V. Zusammenfassende Würdigung 67
B. Verfassungsrechtlicher Rahmen der mittelbaren Diskriminierung 69
I. Art. 3 Abs. 2 GG als verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt 70
1. Interpretation des Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG 72
a) Auslegung nach dem Wortlaut 72
b) Auslegung nach dem Sinn und Zweck 73
c) Historische Auslegung 74
d) Systematische Auslegung 75
2. Interpretation des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG 76
a) Förderpflicht zur tatsächlichen Durchsetzung der Gleichberechtigung 76
b) Das Hinwirken auf die Beseitigung bestehender Nachteile 78
3. Subjektivrechtliche Reichweite des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG? 81
II. Verortung in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG 84
1. Auslegung nach dem Wortlaut 85
2. Auslegung „wegen“ 86
a) Anknüpfungsverbot 87
b) Begründungsverbot 88
c) Gebot rechtlicher Gleichstellung 89
3. Die Binnensystematik des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG 90
III. Verortung in Art. 3 Abs. 1 GG (Allgemeiner Gleichheitssatz) 92
1. Das Flexibilisierungspotenzial der „Neuen Formel“ 93
2. Der Gewährleistungsgehalt des Art. 3 Abs. 1 GG 94
3. Umgehung des Lex specialis Grundsatzes? 95
IV. Art. 3 Abs. 2 GG im Verhältnis zu Art. 3 Abs. 1 i.V.m Art. 6 Abs. 1 GG 97
1. Familie und Kindererziehung 99
2. Erwerbstätigkeit und Steuern 101
V. Zusammenfassende Würdigung 103
Kapitel 2: Voraussetzungen und Rechtfertigungsanforderungen 106
A. Ungleichbehandlung durch Tatsachen 106
I. Gruppenzugehörigkeit 107
1. Gruppenbezogene Auslegung des Art. 3 Abs. 2 GG 107
2. Gruppenbezogene Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG 110
II. Wen berechtigt das Verbot der mittelbaren Diskriminierung? 111
1. Verletzung von Gleichheitsrechten Anderer 114
a) Staatsangehörigkeitsrecht 115
b) Ausländerrecht 116
c) Vermittelte bzw. drittbezogene Diskriminierung 117
2. Betroffenheit in eigenen Gleichheitsrechten 118
III. Die Voraussetzungen der mittelbaren Diskriminierung auf dem Prüfstand 119
IV. Das Kriterium „neutrale Regelung“ 120
V. Das Kriterium „ungleiche Betroffenheit“ 123
1. Quantitätsanforderungen 125
a) Vorhandensein von (statistischen) Erkenntnissen 127
b) Fehlen von (statistischen) Erkenntnissen 128
c) Darlegungs- und Beweislast 131
2. Von der Beweiserleichterung zur Anwendungserweiterung 132
VI. Maßstabs- und Vergleichsgruppenbildung 133
1. Ergebnisorientierte Vergleichsgruppenbildung 134
2. Gleicher Fall, ungleiche Rechtsschutzmöglichkeiten 138
VII. Zurechenbarkeit der mittelbaren Diskriminierung 140
1. Gleichheitsrelevanz von individueller Freiheitsausübung 140
2. Zurechnung der Folgen individueller Freiheitsausübung 144
VIII. Erforderlichkeit zusätzlicher einschränkender Kriterien 147
1. Diskriminierungsabsicht 148
2. Beschaffenheit des neutralen Merkmals 150
IX. Zusammenfassende Würdigung 153
B. Die Rechtfertigung der mittelbaren Diskriminierung 154
I. Rechtfertigungsanforderungen im Einzelnen 155
1. Sachlicher Grund 156
2. Güter von Verfassungsrang 158
3. Vollumfängliche Wirksamkeit und Betroffenenschutz 160
a) Effektivitätsprämisse 160
b) Das Argument der Betroffenensicht 163
c) Lebenswirklichkeit als Auslegungsauftrag 165
4. Begrenzungsfunktion der Rechtfertigungsprüfung 165
5. Mehrfachdiskriminierung 167
II. Rechtsfolgen 169
1. Für die Vergangenheit 169
2. Für die Zukunft 170
C. Kritische Würdigung 171
Kapitel 3: Verfassungsrechtliche Problemstellungen 174
A. Faktizität und Verfassungsbindung 174
I. Mittelbare Diskriminierung als Spiegel fremdstaatlicher Rechtsvorstellungen 177
II. Die Funktion der mittelbaren Diskriminierung 179
III. Der Diskriminierungsbegriff der mittelbaren Diskriminierung 179
B. Mittelbare Diskriminierung aus Gewaltenteilungsperspektive 181
I. Auslegungs- und Entscheidungsspielräume 182
1. Legislative 183
a) Gestaltungs- und Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers 184
b) Begründungslast des Gesetzgebers 185
c) Gleichstellungsorientierte Folgenabschätzung 187
2. Exekutive 190
a) Behördliche Auswahlentscheidungen 190
b) Mittelbare Diskriminierung im Normvollzug 193
3. Judikative 196
II. Mittelbare Diskriminierung in der Zeit 197
III. Begründungs- und Wirkungsneutralität im Recht 199
1. Spannungsverhältnis zwischen Rechts- und Ergebnisgleichheit 201
2. Mittelbare Diskriminierung durch Gleichbehandlung? 204
3. Gleichheitskonzepte 205
a) Das Konzept der formellen Gleichheit 207
b) Das Konzept der materiellen Gleichheit 210
IV. Grenzen verfassungsrichterrechtlicher Rechtsfortbildung 212
C. Das Konzept „positiver“ mittelbarer Diskriminierung 214
I. Mittelbare Fördermaßnahmen 216
II. Geschlechtsneutralität von Frauenfördermaßnahmen 218
D. Kritische Würdigung 219
Schlussbetrachtung 221
A. Rechtspolitische Bewertung 221
B. Familie und Geschlecht 223
C. Fazit 225
D. Ausblick 228
E. Zusammenfassung in Thesen 231
Literatur 235
Sachwortverzeichnis 250