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Schmidhäuser, F. (2021). Die Strafbarkeit des Card- und Account-Sharings. Zur strafrechtlichen Erfassung der äußerlich regulären Nutzung von zugangsgesicherten Inhalten durch hierzu nicht Befugte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58420-8
Schmidhäuser, Felix. Die Strafbarkeit des Card- und Account-Sharings: Zur strafrechtlichen Erfassung der äußerlich regulären Nutzung von zugangsgesicherten Inhalten durch hierzu nicht Befugte. Duncker & Humblot, 2021. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58420-8
Schmidhäuser, F (2021): Die Strafbarkeit des Card- und Account-Sharings: Zur strafrechtlichen Erfassung der äußerlich regulären Nutzung von zugangsgesicherten Inhalten durch hierzu nicht Befugte, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58420-8
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Die Strafbarkeit des Card- und Account-Sharings
Zur strafrechtlichen Erfassung der äußerlich regulären Nutzung von zugangsgesicherten Inhalten durch hierzu nicht Befugte
Schriften zum Strafrecht, Vol. 378
(2021)
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About The Author
Felix Schmidhäuser studierte Rechtswissenschaften an der Eberhard Karls Universität Tübingen mit dem Studienschwerpunkt Internationales Privat- und Verfahrensrecht. Im Anschluss an die Erste juristische Prüfung im Januar 2018 verfasste er im Rahmen seiner Tätigkeit als Akademischer Mitarbeiter am Tübinger Lehrstuhl für Deutsches und Europäisches Strafrecht, Strafprozessrecht sowie Umwelt- und Wirtschaftsstrafrecht von Prof. Dr. Bernd Hecker seine Dissertation. Im Sommersemester 2021 wurde er durch die Juristische Fakultät der Eberhard Karls Universität Tübingen zum Doktor der Rechte promoviert. Seit April 2021 absolviert er den Juristischen Vorbereitungsdienst am Landgericht Tübingen.Abstract
Die Arbeit befasst sich mit den in der juristischen Bearbeitung bislang ein Schattendasein führenden Phänomenen des Card- und Account-Sharings. Konkret geht sie dabei der Frage nach, ob die Weitergabe von Zugangsdaten (»Sharing«) durch Abonnenten an zur Nutzung der entsprechenden Leistung nicht berechtigte Dritte beziehungsweise die Verwendung der weitergegebenen Daten durch eben diese eine strafrechtliche Relevanz aufweist. Dazu werden neben der Erörterung der zivilrechtlichen Rechtslage zahlreiche Vorschriften des Kern- und Nebenstrafrechts untersucht, wobei die Arbeit zu dem Ergebnis gelangt, dass eine strafrechtliche Erfassung dieser praxisrelevanten Phänomene zwar erforderlich ist, de lege lata aber nur unzureichend gelingt. Zur Lösung der kriminalpolitisch unbefriedigenden Rechtslage schlägt die Arbeit u. a. einen neu zu schaffenden § 265a Abs. 4 StGB vor, der die Weitergabe der Zugangsdaten als Vorbereitungshandlung zur Tat der nichtberechtigten Dritten unter Strafe stellt.»Criminal Liability of Card- and Account-Sharing. Regarding the Criminal Coverage of the Objectively Regular Usage of Login-Credential-Shielded Contents by Unauthorized Third Persons«: The thesis deals with the criminal liability concerning the sharing of login credentials by subscribers with unauthorized third persons and the utilization of the credentials by these third persons. It comes to the unsatisfying result that the examined phenomenons cannot be covered adequatelly by the current criminal provisions. As a solution, the dissertation i.a. suggests a new § 265a para. 4 StGB, which would criminalize the circulation of login credentials as a preparational offense.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einleitung | 27 | ||
| A. Einführung | 27 | ||
| B. Ziel der Untersuchung | 30 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 30 | ||
| Kapitel 1: Tatsächliche und technische Grundlagen | 31 | ||
| A. Beteiligte | 31 | ||
| B. Cardsharing | 32 | ||
| I. Allgemeines | 33 | ||
| II. Regulärer Ablauf beim Empfang von Pay-TV | 34 | ||
| III. Technischer Ablauf beim Cardsharing | 35 | ||
| IV. Erscheinungsformen | 37 | ||
| C. Account-Sharing | 38 | ||
| D. Aktualität der Phänomene, Gegenmaßnahmen und deren Bedeutung | 40 | ||
| E. Abgrenzung zu anderen Phänomenen | 43 | ||
| I. Piratenkarten | 43 | ||
| 1. Digital Pirate Smartcards | 44 | ||
| 2. Modified Original Smartcards | 45 | ||
| 3. Strafbarkeit des Einsatzes von Piratenkarten | 46 | ||
| 4. Unterscheidung zum Cardsharing i.e.S. | 47 | ||
| II. P2P/Filesharing/Filehosting/Einstreamen | 47 | ||
| 1. Live-Streaming | 47 | ||
| 2. On-Demand-Streaming und Filesharing/Filehosting | 47 | ||
| 3. Einstreamen | 49 | ||
| 4. Unterschied zum Card- und Account-Sharing | 49 | ||
| III. Phishing | 50 | ||
| IV. Pharming | 51 | ||
| V. Skimming | 52 | ||
| VI. Carding | 52 | ||
| VII. Hacking | 52 | ||
| Kapitel 2: Zivilrechtliche Grundlagen | 54 | ||
| A. Das Verhältnis zwischen Anbieter und Sharer | 54 | ||
| I. Vertragsverhältnis | 54 | ||
| II. Rechte und Pflichten aus dem Abonnementvertrag | 56 | ||
| III. Folgen von Pflichtverletzungen | 60 | ||
| 1. Entzug der „Sehberechtigung“ | 60 | ||
| 2. Vertragsstrafe | 61 | ||
| 3. Schadensersatzpflicht aus Vertrag | 62 | ||
| a) Tatbestand | 62 | ||
| b) Anspruchsumfang | 62 | ||
| aa) Entgangener Gewinn als Schadensposten | 63 | ||
| bb) Sharergewinn | 66 | ||
| cc) Lizenzanalogie | 67 | ||
| c) Ergebnis | 67 | ||
| IV. Schadensersatz aus Delikt – § 823 Abs. 1 BGB | 67 | ||
| 1. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb | 68 | ||
| 2. Urheberrecht | 69 | ||
| 3. Daten | 69 | ||
| 4. Ergebnis | 71 | ||
| V. Vorsätzlich sittenwidrige Schädigung – § 826 BGB | 71 | ||
| VI. Angemaßte Eigengeschäftsführung – §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB | 72 | ||
| VII. Eingriffskondiktion – § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB | 72 | ||
| 1. Keine Einschlägigkeit von § 816 BGB | 73 | ||
| 2. Voraussetzungen des § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB | 73 | ||
| 3. Rechtsfolge | 75 | ||
| 4. Ergebnis | 76 | ||
| VIII. Sperrung der Sharingwebsite – § 7 Abs. 4 S. 1 TMG analog | 76 | ||
| IX. Ansprüche aus UWG | 78 | ||
| X. Weitere Ansprüche | 81 | ||
| 1. Beseitigung und Unterlassung | 81 | ||
| 2. Schadensersatz | 81 | ||
| XI. Zusammenfassung | 82 | ||
| B. Das Verhältnis zwischen Anbieter und Nutzer | 82 | ||
| I. Vertragliche Beziehung | 82 | ||
| II. Nichtvertragliche Ansprüche | 84 | ||
| 1. Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung | 84 | ||
| 2. Ansprüche auf Schadensersatz | 85 | ||
| 3. Ansprüche auf Gewinnherausgabe und Lizenzanalogie | 85 | ||
| C. Das Verhältnis zwischen Sharer und Nutzer | 86 | ||
| D. Zusammenfassung zu Kapitel 2 | 87 | ||
| Kapitel 3: Strafbarkeit der am Sharing Beteiligten | 88 | ||
| § 1: Straftaten gegen Vermögenswerte | 89 | ||
| A. Betrug – § 263 StGB | 89 | ||
| I. Nutzer | 89 | ||
| II. Sharer | 90 | ||
| 1. Ausdrückliche Täuschung | 91 | ||
| 2. Konkludente Täuschung | 91 | ||
| a) Einordnung des Verbots des Sharens als Haupt- oder Nebenleistungspflicht | 92 | ||
| b) Einordnung des Verbots des Sharens als Geschäftsgrundlage | 94 | ||
| 3. Täuschung durch Unterlassen | 97 | ||
| III. Ergebnis zu § 263 StGB | 98 | ||
| B. Computerbetrug – § 263a StGB | 98 | ||
| I. Daten | 99 | ||
| 1. Allgemeines | 99 | ||
| 2. Daten im Prozess des Cardsharings | 99 | ||
| a) Auf der Smartcard enthaltene Berechtigungsdaten | 99 | ||
| b) Das Kontrollwort bildende Daten | 100 | ||
| c) Die ECM bildende Daten | 100 | ||
| d) Vom Anbieter ausgestrahlte Sendeinhalte als Daten | 101 | ||
| 3. Daten im Prozess des Account-Sharings | 101 | ||
| a) Benutzerkennung | 101 | ||
| b) Bereitgehaltene und abrufbare Sendeinhalte | 102 | ||
| II. Datenverarbeitungsvorgang | 102 | ||
| 1. Cardsharing | 103 | ||
| 2. Account-Sharing | 104 | ||
| III. Tathandlung | 104 | ||
| 1. § 263a Abs. 1 Var. 1 StGB – Unrichtige Gestaltung eines Programms | 105 | ||
| a) Cardsharing | 105 | ||
| b) Account-Sharing | 107 | ||
| 2. § 263a Abs. 1 Var. 2 StGB – Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten | 108 | ||
| 3. § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB – Unbefugte Verwendung von Daten | 109 | ||
| a) Datenverwendung im Sinne von § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB | 109 | ||
| b) Das Merkmal „unbefugt“ im Sinne von § 263a Abs. 1 StGB | 111 | ||
| c) Unbefugte Datenverwendung des Cardsharers | 114 | ||
| aa) Weiterleitung des Kontrollworts als unbefugte Verwendung von Daten | 115 | ||
| bb) Einstecken der Smartcard als unbefugte Datenverwendung | 116 | ||
| cc) Unbefugte Verwendung durch Einstecken und Entschlüsselungsprozess | 118 | ||
| d) Unbefugte Verwendung durch den Account-Sharer | 119 | ||
| e) Unbefugte Verwendung des Nutzers von Sharing-Diensten | 120 | ||
| aa) Problem der kommunikativen Beziehung zum Anbieter beim Cardsharing | 121 | ||
| bb) Unbefugte Datenverwendung durch den Account-Sharing-Nutzer | 122 | ||
| 4. § 263a Abs. 1 Var. 4 – Sonst unbefugte Einwirkung auf den Ablauf | 123 | ||
| IV. Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unbefugte Verwendung von Daten | 124 | ||
| 1. Anzunehmende Beeinflussung des Ergebnisses | 124 | ||
| 2. Widerlegung der Argumentation u.a. Planerts | 125 | ||
| V. Vermögensrelevanz der Datenverarbeitungsvorgänge – unmittelbare Vermögensminderung | 127 | ||
| 1. Taugliche Vermögensbestandteile | 128 | ||
| a) Anspruch auf Gegenleistung | 128 | ||
| b) Anspruch auf Schadensersatz | 128 | ||
| c) Leistung der Ausstrahlung der Programmdaten | 129 | ||
| d) Urheber- und Nutzungsrecht | 130 | ||
| e) Geschäftsgeheimnis | 131 | ||
| f) Umsatz- und Abonnentenrückgang | 131 | ||
| g) Vermögen der Kunden | 132 | ||
| 2. Unmittelbare Vermögensminderung durch Aufspaltung der Sendesignale durch den Nutzer der Cardsharing-Dienste | 132 | ||
| 3. Unmittelbare Vermögensminderung durch Entschlüsselung der Kontrollwörter durch den Cardsharer und anschließende Weiterleitung an den Nutzer | 133 | ||
| 4. Unmittelbare Vermögensminderung durch Weitergabe der Zugangsdaten durch den Account-Sharer | 135 | ||
| 5. Unmittelbare Vermögensminderung durch die Entschlüsselung beziehungsweise Auswahl der Sendeinhalte und deren Wiedergabe beim Card- und Account-Sharing | 135 | ||
| a) Anspruch auf vertragliche Gegenleistung | 135 | ||
| b) Anspruch auf Schadensersatz | 136 | ||
| c) Leistungserbringung ohne Erhalt einer Gegenleistung | 136 | ||
| aa) Gleichbleibende Aufwendungen des Anbieters | 136 | ||
| bb) Entreicherungsschaden durch entgangenes Entgelt | 137 | ||
| (1) Entreicherung aufgrund der Wiedergabe der Sendeinhalte | 137 | ||
| (2) Unmittelbarkeit dieser Entreicherung | 139 | ||
| cc) Entreicherung hinsichtlich des im Nutzungsrecht an den Sendeinhalten verkörperten Vermögenswertes | 140 | ||
| (1) Annahme einer Vermögensminderung über Gedanken der Wertminderung eines Nutzungsrechts | 140 | ||
| (2) Kein Ausschluss der Vermögensminderung wegen eigenverantwortlichen Verhaltens | 142 | ||
| (3) Keine taugliche Minderungsberechnung über die Grundsätze der Lizenzanalogie | 144 | ||
| (4) Keine messbare Vermögensminderung über die Anwendung der Grundsätze der Marktexspektanz | 147 | ||
| 6. Unmittelbare Vermögensminderung durch den Login beim Account-Sharing | 150 | ||
| 7. Ergebnis | 151 | ||
| VI. Ergebnis zu § 263a StGB | 152 | ||
| C. Vorbereitung eines Computerbetrugs – § 263a Abs. 3 StGB | 152 | ||
| I. Account-Sharing | 152 | ||
| II. Cardsharing | 153 | ||
| D. Erschleichen von Leistungen – § 265a StGB | 154 | ||
| I. Keine Einschlägigkeit von § 265a Abs. 1 Var. 3 und 4 StGB | 154 | ||
| II. Erschleichen einer entgeltlichen Leistung eines Automaten | 154 | ||
| 1. Leistungsautomaten im Rahmen des Cardsharings | 155 | ||
| a) Smartcard | 155 | ||
| b) Receiver des Sharers als Smartcard-Server | 155 | ||
| c) Receiver des Nutzers | 156 | ||
| 2. Leistungsautomaten im Rahmen des Account-Sharings | 157 | ||
| 3. Zwischenergebnis | 158 | ||
| 4. Entgeltlichkeit der Leistung der Automaten beim Cardsharing | 158 | ||
| 5. Erschleichen der Automatenleistung | 159 | ||
| 6. Ergebnis | 161 | ||
| III. Erschleichen der entgeltlichen Leistung eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes | 161 | ||
| 1. Informationsübermittlung als erschlichene entgeltliche Leistung | 163 | ||
| a) Durch den Sharer | 163 | ||
| b) Durch den Nutzer | 164 | ||
| 2. Inhaltszugriff als erschlichene entgeltliche Leistung | 164 | ||
| a) Durch den Sharer | 165 | ||
| b) Durch den Nutzer | 165 | ||
| aa) Entgeltliche Leistung | 165 | ||
| (1) Netzleistung nur Übermittlung | 165 | ||
| (2) Netzleistung auch Genusseinräumung der Inhalte | 166 | ||
| bb) Erschleichen dieser Leistung | 169 | ||
| (1) Passwortschutz als ausreichendes Zugangshindernis | 170 | ||
| (2) Tatbestandliches Erschleichen trotz äußerlich ordnungsgemäßen Handelns | 172 | ||
| (3) Extensive Auslegung der Tathandlung | 173 | ||
| (4) Verwendung der Kontroll- und Zugangsdaten zum Passieren der Zugangskontrolle als Erschleichen | 174 | ||
| (a) Vergleichbarkeit mit den Konstellationen kollusiven Zusammenwirkens bei § 265a Abs. 1 Var. 3, 4 StGB | 175 | ||
| (b) Vergleichbarkeit mit den bei § 263a Abs. 1 Var. 3 StGB diskutierten Fällen des Missbrauchs von Codekarten | 176 | ||
| (c) Gleichlauf mit der Behandlung der unbefugten Datenverwendung bei § 263a StGB | 177 | ||
| IV. Ergebnis | 178 | ||
| V. Beteiligung des Sharers | 179 | ||
| 1. Einordnung der Sharerhandlung in den Fällen des Account-Sharings | 179 | ||
| 2. Einordnung der Sharerhandlung in den Fällen des Cardsharings | 181 | ||
| 3. Ergebnis | 182 | ||
| VI. Rechtsfolgen und Strafverfolgung | 182 | ||
| E. Untreue – § 266 StGB | 183 | ||
| § 2: Straftaten gegen den Geheimnisbereich | 184 | ||
| A. Ausspähen von Daten – § 202a StGB | 184 | ||
| I. Cardsharing | 184 | ||
| 1. Daten | 185 | ||
| 2. Sicherung vor unberechtigtem Zugang | 186 | ||
| 3. Nicht für den Täter bestimmt | 187 | ||
| a) (Nicht) für den Sharer bestimmte Daten | 188 | ||
| aa) Auf der Smartcard gespeicherte Berechtigungsdaten | 188 | ||
| bb) Kontrollwort | 192 | ||
| cc) Audio-Video-Daten | 192 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 195 | ||
| b) (Nicht) für den Nutzer bestimmte Daten | 195 | ||
| aa) Berechtigungsdaten und Kontrollwort | 195 | ||
| bb) Audio-Video-Daten | 197 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 198 | ||
| 4. Tathandlung: unbefugtes Verschaffen von nicht für den Täter bestimmten Daten unter Überwindung der Zugangssicherung | 199 | ||
| a) Sharer: Verschaffen des Zugangs zu den Audio-Video-Daten unter Überwindung der Zugangssicherung | 199 | ||
| aa) Zugangsverschaffung zu den Audio-Video-Daten | 199 | ||
| bb) Unter Überwindung der Zugangssicherung | 201 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 201 | ||
| b) Nutzer: Verschaffen des Zugangs zu den Audio-Video-Daten unter Überwindung der Zugangssicherung | 201 | ||
| aa) Tatsächliche Zugangsverschaffung trotz Ausstrahlung durch den Anbieter | 202 | ||
| bb) Zugangsverschaffung auch bei vom Berechtigten erhaltenen Schlüssel | 202 | ||
| cc) Überwinden einer besonderen Zugangssicherung | 203 | ||
| dd) Unbefugt | 206 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 207 | ||
| II. Account-Sharing | 207 | ||
| 1. Taugliches Tatobjekt | 207 | ||
| a) Zugangsdaten | 207 | ||
| b) Bereitgehaltene Sendeinhalte-Daten | 208 | ||
| aa) Datenqualität | 208 | ||
| bb) Nicht für den Täter bestimmt | 208 | ||
| cc) Gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert | 208 | ||
| 2. Tathandlung | 209 | ||
| a) Sharer | 209 | ||
| b) Nutzer | 210 | ||
| 3. Ergebnis | 211 | ||
| III. Beteiligung des Sharers | 211 | ||
| IV. Ergebnis zu § 202a StGB | 213 | ||
| V. Rechtsfolgen/Strafverfolgung/Strafantrag | 213 | ||
| B. Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten – § 202c StGB | 213 | ||
| I. Begrifflichkeiten | 214 | ||
| II. Cardsharing | 215 | ||
| 1. Tatobjekte | 215 | ||
| a) Berechtigungsdaten | 215 | ||
| b) Kontrollwort | 215 | ||
| c) Cardsharingnetzwerk als Computerprogramm | 215 | ||
| d) Software auf dem Cardsharing-Server | 215 | ||
| e) Software auf dem Nutzer-Receiver | 216 | ||
| 2. Tathandlung | 216 | ||
| a) Cardsharer | 216 | ||
| aa) Berechtigungsdaten | 216 | ||
| (1) Kein Tatbestandsausschluss wegen zivilrechtlich erlaubten Verhaltens | 218 | ||
| (2) Kein Ausschluss der Strafbarkeit aufgrund von Einverständnis oder Einwilligung | 218 | ||
| (3) Ausschluss der Strafbarkeit aus teleologischen Erwägungen | 219 | ||
| bb) Kontrollwort | 219 | ||
| cc) Software für den Cardsharing-Server | 220 | ||
| dd) Software für den Receiver des Nutzers | 220 | ||
| ee) Zur Vorbereitung einer Tat nach § 202a StGB | 220 | ||
| b) Nutzer | 221 | ||
| aa) Berechtigungsdaten | 221 | ||
| bb) Kontrollwort | 221 | ||
| cc) Software für den Cardsharing-Server | 221 | ||
| dd) Software für den Receiver des Nutzers | 221 | ||
| ee) Zur Vorbereitung einer Tat nach § 202a StGB | 222 | ||
| III. Account-Sharing | 222 | ||
| 1. Zugangsdaten als taugliches Tatobjekt | 222 | ||
| 2. Tathandlung im Sinne von § 202c Abs. 1 StGB | 223 | ||
| a) Account-Sharer | 223 | ||
| aa) Eigenbezogene Tathandlungen | 223 | ||
| bb) Drittbezogene Tathandlungen | 223 | ||
| b) Nutzer | 224 | ||
| IV. Täterschaft und Teilnahme | 224 | ||
| V. Ergebnis | 225 | ||
| VI. Rechtsfolgen und Strafverfolgung | 225 | ||
| C. Abfangen von Daten – § 202b StGB | 225 | ||
| D. Datenhehlerei – § 202d StGB | 226 | ||
| E. Verletzung von Geschäftsgeheimnissen – § 23 GeschGehG | 227 | ||
| I. Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses | 227 | ||
| II. Tatbestandserfüllung in den hier interessierenden Konstellationen | 229 | ||
| 1. Cardsharing | 229 | ||
| a) Geschäftsgeheimnis | 229 | ||
| aa) Verschlüsselungstechnik der ausgestrahlten Sendeinhalte | 229 | ||
| bb) Verschlüsselt ausgestrahlte Audio-Video-Dateien | 230 | ||
| cc) Auf der Smartcard gespeicherte Berechtigungsdaten | 232 | ||
| dd) Kontrollwort zur Entschlüsselung der verschlüsselten Programminhalte | 232 | ||
| b) Erfüllung einer tatbestandlichen Handlung durch den Sharer | 233 | ||
| aa) Erlangen durch unbefugten Zugang gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG | 234 | ||
| bb) Erlangen durch unbefugte Aneignung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG | 236 | ||
| cc) Erlangen durch unbefugte Kopie gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG | 236 | ||
| dd) Nutzen oder Offenlegen eines Geschäftsgeheimnisses gemäß §§ 23 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) GeschGehG | 237 | ||
| ee) § 23 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2, 3 GeschGehG | 237 | ||
| ff) Zwischenergebnis | 237 | ||
| c) Erfüllung einer tatbestandlichen Handlung durch den Nutzer | 238 | ||
| aa) Erlangen durch unbefugten Zugang gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG | 238 | ||
| bb) Erlangen durch unbefugte Aneignung gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG | 238 | ||
| cc) Erlangen durch unbefugte Kopie gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG | 239 | ||
| dd) Nutzen oder Offenlegen eines Geschäftsgeheimnisses im Sinne von §§ 23 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) GeschGehG | 239 | ||
| ee) § 23 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2, 3 GeschGehG | 240 | ||
| d) Ergebnis | 240 | ||
| 2. Account-Sharing | 240 | ||
| a) Geschäftsgeheimnis | 241 | ||
| aa) Bereitgehaltene Sendeinhalte | 241 | ||
| bb) Verschlüsselung der jeweiligen Anbieterseite oder des Anbieterservers | 241 | ||
| cc) Zugangsdaten | 242 | ||
| (1) Information | 242 | ||
| (2) Geheime Information | 242 | ||
| (3) Geschäfts- beziehungsweise Unternehmensbezug | 243 | ||
| dd) Ergebnis | 246 | ||
| b) Mögliche Tathandlung des Sharers | 246 | ||
| c) Mögliche Tathandlung des Nutzers | 246 | ||
| III. Ergebnis | 247 | ||
| F. Strafvorschrift des § 42 BDSG | 247 | ||
| I. Strafbarkeit nach § 42 Abs. 1 BDSG | 247 | ||
| II. Strafbarkeit nach § 42 Abs. 2 BDSG | 248 | ||
| § 3: Straftaten wegen urheberrechtswidrigen Handelns | 250 | ||
| A. Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke – § 106 UrhG | 250 | ||
| I. Schutzobjekt: Werk | 250 | ||
| 1. Grundsätzliche Voraussetzungen | 251 | ||
| 2. Anwendung im Bereich des Sharings | 251 | ||
| a) Filmwerke | 252 | ||
| b) Sportübertragungen | 252 | ||
| c) Kontrollwort beziehungsweise Zugangs- und Berechtigungsdaten | 253 | ||
| aa) Kontrollwort als Werk in den Fällen des Cardsharings | 254 | ||
| bb) Kontrollwort generierender Algorithmus in den Fällen des Cardsharings | 255 | ||
| cc) Berechtigungs- und Zugangsdaten | 255 | ||
| 3. Rechteinhaber | 256 | ||
| II. Tatbestandserfüllung durch den Nutzer | 256 | ||
| 1. Tathandlung: Vervielfältigung | 256 | ||
| a) Allgemein | 256 | ||
| b) Technische Fragestellungen – körperliche Fixierung | 257 | ||
| aa) Fernsehsignale – Funksendungen | 257 | ||
| bb) Funktionsweise des Streamings | 258 | ||
| c) Erfüllung der Voraussetzungen des § 16 UrhG | 259 | ||
| 2. Tathandlung: Verbreitung | 260 | ||
| 3. Tathandlung: öffentliche Wiedergabe | 261 | ||
| 4. Gesetzlich zugelassene Fälle | 261 | ||
| a) Privilegierte Nutzung wegen § 53 UrhG | 261 | ||
| aa) Allgemein | 262 | ||
| bb) Vorlage | 262 | ||
| (1) Offensichtlich rechtswidrig hergestellt | 263 | ||
| (2) Offensichtlich rechtswidrig öffentlich zugänglich gemachte Vorlage | 263 | ||
| (a) Vergleich mit den Fällen des Linkings | 264 | ||
| (b) Keine Auslegung des Merkmals im Sinne einer öffentlich wiedergegebenen Vorlage | 265 | ||
| (3) Rechtswidrigkeit der Vervielfältigung wegen Verstoßes gegen § 95a UrhG | 267 | ||
| (a) Normverhältnis | 267 | ||
| (b) Verstoß gegen § 95a UrhG als Ausschluss der Privilegierung nach § 53 UrhG? | 268 | ||
| (c) Verstoß gegen § 95a UrhG lässt Privilegierung nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG unberührt | 269 | ||
| (d) Zwischenergebnis | 271 | ||
| b) Privilegierte Nutzung nach § 44a UrhG | 271 | ||
| aa) Allgemein | 271 | ||
| bb) Allgemeine Voraussetzungen des § 44a UrhG | 272 | ||
| cc) Keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung | 273 | ||
| dd) Nutzungszwecke nach § 44a Nr. 1 und 2 UrhG | 273 | ||
| (1) Zweck nach § 44a Nr. 1 UrhG | 273 | ||
| (2) Zweck nach § 44a Nr. 2 UrhG | 274 | ||
| (a) Rechtmäßige Nutzung | 274 | ||
| (b) Rechtmäßige Nutzung bei Umgehung einer technischen Schutzmaßnahme | 275 | ||
| 5. Zwischenergebnis und eventuelle Versuchsstrafbarkeit | 276 | ||
| III. Tatbestandserfüllung durch den Sharer | 277 | ||
| 1. Tathandlung: Vervielfältigung | 277 | ||
| 2. Tathandlung: Verbreitung | 277 | ||
| 3. Tathandlung: öffentliche Wiedergabe | 278 | ||
| a) Benannte Verwertungsrechte | 278 | ||
| b) Unbenanntes Verwertungsrecht i.S.v. § 15 Abs. 2 UrhG | 279 | ||
| aa) Eröffnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie | 280 | ||
| bb) Voraussetzungen der öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL | 281 | ||
| (1) Handlung der Wiedergabe | 281 | ||
| (2) Öffentlichkeit der Wiedergabe | 282 | ||
| (3) Entwicklung des Merkmals der Öffentlichen Wiedergabe in der Judikatur des EuGH | 283 | ||
| (a) Ausgangsentwicklung | 283 | ||
| (b) Öffentliche Wiedergabe und Linking in der Rechtsprechung des EuGH | 284 | ||
| cc) Übertragung der Judikatur des EuGH auf die hier interessierenden Fälle | 286 | ||
| (1) Fälle des Account-Sharings | 286 | ||
| (2) Fälle des Cardsharings | 286 | ||
| (a) Handlung der Wiedergabe | 286 | ||
| (b) Öffentlichkeit der Wiedergabe | 288 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 290 | ||
| (3) Kritik an einer solchen Auslegung der öffentlichen Wiedergabe | 290 | ||
| (4) Übertragbarkeit und Erfordernis eines restriktiven Verständnisses | 292 | ||
| dd) Lockerung der Akzessorietät bei § 106 UrhG in den Fällen harmonisierten Urheberzivilrechts | 294 | ||
| (1) Dogmatische Einordnung des Tatbestandsmerkmals „öffentliche Wiedergabe“ | 294 | ||
| (2) Einfluss des Unionsrechts auf das Urheberstrafrecht | 296 | ||
| (a) Richtlinienziel | 298 | ||
| (b) Mittel zur Zielerreichung | 298 | ||
| (aa) Allgemeines zur Mindesttrias und dem Gleichstellungserfordernis | 299 | ||
| (bb) Schutz eines tauglichen Unionsinteresses im konkreten Fall | 301 | ||
| (cc) Erfüllung der Kriterien der Mindesttrias in den hier untersuchten Konstellationen | 302 | ||
| (α) Verpflichtung zur Schaffung strafrechtlicher Sanktionen durch die InfoSoc-RL? | 302 | ||
| (β) (Urheber-)Zivilrechtliche Normen und Anforderungen der Richtlinie | 307 | ||
| (dd) Zwischenergebnis | 313 | ||
| ee) Lockerung der strengen Akzessorietät | 313 | ||
| (1) Lockerung der Urheberzivilrechtsakzessorietät aufgrund des Schutzzwecks der Norm | 314 | ||
| (a) Wortlaut der Norm | 315 | ||
| (b) Systematische Auslegung | 316 | ||
| (c) Teleologische Auslegung | 317 | ||
| (2) Verfassungskonforme Auslegung | 317 | ||
| (a) Kein Verstoß gegen das Analogieverbot | 318 | ||
| (b) Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot | 318 | ||
| (c) Ultima ratio-Grundsatz als Grund zur Einschränkung der Akzessorietät | 319 | ||
| (3) Eigenständige strafrechtliche Begriffsbestimmung des Merkmals der öffentlichen Wiedergabe | 320 | ||
| 4. Ergebnis zu der Frage der Strafbarkeit des Sharers nach § 106 UrhG | 322 | ||
| IV. Ergebnis | 322 | ||
| B. Unerlaubte Eingriffe in verwandte Schutzrechte – § 108 UrhG | 322 | ||
| I. Strafbarkeit des Nutzers | 323 | ||
| 1. Tatobjekt und Tathandlung | 323 | ||
| a) Leistungsschutzrecht der ausübenden Künstler – § 108 Abs. 1 Nr. 4 UrhG | 323 | ||
| b) Leistungsschutzrecht des Sendeunternehmens – § 108 Abs. 1 Nr. 6 UrhG | 323 | ||
| aa) Funksendung | 324 | ||
| bb) Verwertung entgegen § 87 UrhG | 325 | ||
| c) Leistungsschutzrecht des Filmherstellers – § 108 Abs. 1 Nr. 7 UrhG | 326 | ||
| 2. Ergebnis für den Nutzer | 326 | ||
| II. Strafbarkeit des Sharers | 326 | ||
| III. Gewerbsmäßige Begehungsweise nach § 108a UrhG | 327 | ||
| C. Unerlaubte Eingriffe in technische Schutzmaßnahmen und zur Rechtewahrnehmung erforderliche Informationen – § 108b UrhG | 327 | ||
| I. Strafbarkeit des Nutzers | 328 | ||
| 1. Wirksame technische Maßnahme | 328 | ||
| a) Cardsharing | 329 | ||
| b) Account-Sharing | 330 | ||
| 2. Tathandlung: Umgehung | 331 | ||
| a) Empfang des Sendesignals und Weiterleitung der ECM | 332 | ||
| b) Entschlüsselung der Sendeinhalte mit dem Kontrollwort/ Einsatz der Zugangsdaten | 332 | ||
| c) Kein anderes Ergebnis wegen äußerlich ordnungsgemäßen Handelns | 332 | ||
| 3. Tatbestandsausschluss bei privatem Handeln | 334 | ||
| 4. Ergebnis | 335 | ||
| II. Strafbarkeit des Sharers | 335 | ||
| 1. Umgehungshandlung | 335 | ||
| 2. Privater Gebrauch und Ergebnis | 337 | ||
| 3. Vorbereitungshandlungen durch den Sharer | 337 | ||
| D. Strafvorschrift des § 33 KUG | 337 | ||
| § 4: Weitere Straftaten, insbesondere aus dem Bereich der Cyberkriminalität | 339 | ||
| A. Strafvorschrift des § 4 ZKDSG | 339 | ||
| I. Strafbarkeit des Nutzers | 340 | ||
| II. Strafbarkeit des Sharers | 340 | ||
| 1. Begriffliche Klärungen | 340 | ||
| a) Umgehungsvorrichtung | 340 | ||
| b) Zugangskontrollierte Dienste | 341 | ||
| c) Zugangskontrolldienste | 341 | ||
| 2. Tatbestandserfüllung des § 4 ZKDSG in den Fällen des Sharings | 341 | ||
| a) Zugangskontrollierte Dienste und Zugangskontrolldienst als Vorbedingungen | 341 | ||
| aa) Cardsharing | 342 | ||
| bb) Account-Sharing | 342 | ||
| b) Umgehungsvorrichtung in den Fällen des Cardsharings | 343 | ||
| c) Verbotene Handlung gemäß §§ 4, 3 Nr. 1 ZKDSG in den Fällen des Cardsharings | 344 | ||
| d) Tatbestandserfüllung des § 4 ZKDSG durch den Account-Sharer? | 345 | ||
| III. Ergebnis und Rechtsfolgen | 346 | ||
| B. Fälschung beweiserheblicher Daten – § 269 StGB | 346 | ||
| I. Strafbarkeit des Nutzers | 347 | ||
| 1. Cardsharing | 347 | ||
| 2. Account-Sharing | 349 | ||
| a) Login in Abgrenzung zur Account-Registrierung | 349 | ||
| b) Login als für § 269 StGB relevanter Vorgang | 350 | ||
| aa) Login als hinreichend perpetuierte Gedankenerklärung | 350 | ||
| bb) Beweiserheblichkeit des Login-Vorgangs | 351 | ||
| cc) Andere Bewertung hinsichtlich der Beweiserheblichkeit wegen eindeutiger individueller Zuordnung der Zugangsdaten? | 352 | ||
| dd) Mangelnde Perpetuierung des Logins als Argument fehlender Beweiserheblichkeit | 353 | ||
| c) Keine für § 269 StGB relevante Handlung durch Wahrnehmbarmachung der Inhalte am Bildschirm | 355 | ||
| d) Ergebnis | 355 | ||
| II. Sharer | 356 | ||
| 1. Account-Sharing | 356 | ||
| 2. Cardsharing | 356 | ||
| C. Fälschung technischer Aufzeichnungen – § 268 StGB | 357 | ||
| D. Datenveränderung – § 303a StGB | 358 | ||
| E. Computersabotage – § 303b StGB | 359 | ||
| F. Störung von Telekommunikationsanlagen – § 317 StGB | 359 | ||
| G. Öffentliche Aufforderung zu Straftaten – § 111 StGB | 360 | ||
| H. Strafvorschrift des § 148 TKG | 360 | ||
| § 5: Gesamtergebnis und Konkurrenzen zu Kapitel 3 | 361 | ||
| A. Gesamtergebnis und Konkurrenzen hinsichtlich des Nutzers | 361 | ||
| B. Gesamtergebnis und Konkurrenzen hinsichtlich des Sharers | 361 | ||
| I. Ergebnis zu den Straftaten | 361 | ||
| II. Konkurrenzen | 362 | ||
| Kapitel 4: Bewertung der gefundenen Ergebnisse und Vorschlag zur Erfassung des Sharings de lege ferenda | 364 | ||
| A. Kriminalpolitisch unbefriedigende Rechtslage de lege lata | 364 | ||
| B. Erforderlichkeit eines das Sharing erfassenden Straftatbestandes de lege ferenda | 365 | ||
| I. Notwendigkeit einer Sharing-Strafnorm de lege ferenda | 365 | ||
| 1. Aufgabe und Zweck des Strafrechts als Grenze strafrechtsbezogener Änderungen | 365 | ||
| 2. Sharing als strafwürdiges und strafbedürftiges Unrecht | 366 | ||
| a) Nutzerverhalten | 366 | ||
| b) Sharerverhalten | 368 | ||
| c) Zwischenergebnis | 371 | ||
| 3. Bewertung der Entwürfe für die §§ 127, 202e StGB und zu § 202a StGB | 372 | ||
| a) § 127 StGB-E – Betreiben krimineller Handelsplattformen im Internet | 373 | ||
| b) § 202e StGB-E – Unbefugte Benutzung informationstechnischer Systeme | 375 | ||
| c) Änderungsvorschlag zu § 202a StGB von Eisele/Nolte | 376 | ||
| d) Bewertung der vorgestellten Entwürfe | 378 | ||
| 4. § 4 ZKDSG als ausreichender Schutz? | 379 | ||
| II. Vergleichender Blick insbesondere auf die schweizerische Rechtslage | 381 | ||
| C. Erweiterung des § 265a StGB als vorzugswürdige Lösung | 384 | ||
| I. Normtext | 384 | ||
| II. Begründung und Erläuterung | 385 | ||
| 1. Zu § 265a Abs. 1 StGB-E | 385 | ||
| 2. Zu § 265a Abs. 4 und 5 StGB-E | 386 | ||
| 3. Zu § 265a Abs. 6 StGB-E | 388 | ||
| III. Konkurrenzen zur im Übrigen bestehenden Sharerstrafbarkeit | 388 | ||
| Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse | 390 | ||
| Literaturverzeichnis | 393 | ||
| Sachwortverzeichnis | 410 |