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Strafbarkeit politischer Fake News

Zugleich eine Untersuchung zum materiell-rechtlichen Umgang mit der Informationswahrheit in Zeiten demokratiegefährdender Postfaktizität

Schreiber, Markus

Schriften zum Strafrecht, Vol. 383

(2022)

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About The Author

Markus Schreiber studierte Rechtswissenschaften an der Universität Augsburg mit Schwerpunkt im Bereich Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht. Nach Abschluss der Ersten Juristischen Prüfung war er von Oktober 2018 bis März 2021 Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Risiko- und Präventionsstrafrecht sowie Juristische Zeitgeschichte von Prof. Dr. Arnd Koch in Augsburg. Seine Promotion erfolgte mit einer medienstrafrechtlichen Dissertation. Gegenwärtig absolviert er sein Rechtsreferendariat im Bezirk des Oberlandesgerichts München. Markus Schreiber studied law at the University of Augsburg with a major in intellectual property and competition law as well as antitrust law. After passing his first legal examination he worked as a research assistant for Prof. Dr. Arnd Koch (chair for criminal law, criminal procedure law and contemporary history of law, University of Augsburg). He received his Ph.D. for a thesis at the interface of media law and criminal law. Currently, he is completing his legal clerkship in the judicial district of the Higher Regional Court of Munich (OLG München).

Abstract

Politisch instrumentalisierte Falschinformationen (sog. Fake News) vergiften den gesellschaftlichen Diskurs und tragen dazu bei, dass sich in der heutigen Informationsgesellschaft immer mehr Bürger von rationalen Fakten abwenden und dazu tendieren, ihre politische Meinung ausschließlich auf der Grundlage von subjektiven Emotionen zu gründen. Angesichts dieser politik-soziologischen Entwicklung, die als Postfaktizität betitelt wird, offenbart sich die konstitutive Bedeutung von Informationswahrheit in einer modernen Demokratie. Das nimmt die Arbeit zum Anlass, rechtsgebietsübergreifend zu untersuchen, ob und, falls ja, mit welchen legitimen Mitteln es Aufgabe des materiellen Rechts ist, zum Zwecke des Demokratieschutzes Informationswahrheit zu institutionalisieren bzw. politische Fake News zu unterbinden. Hierbei gelangt sie zum Ergebnis, dass die dogmatische Lösung der Problematik hauptsächlich im Strafrecht zu verorten ist, mahnt aber grundsätzlich zu kriminalpolitischer Zurückhaltung. »Criminal Liability for Political Fake News«: Politically instrumentalized misinformation (Fake News) affects the public debate and contributes to the fact that in today's Information Society more and more citizens turn away from rational facts in order to base their individual political opinion solely on subjective emotions. This development is devastating for a functioning democracy. Therefore, the multidisciplinary thesis discusses the legitimacy of various anti-misinformation strategies in substantive law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Kapitel 1: Einleitung 21
A. Zur Aktualität und Bedeutung der Thematik 21
B. Gang der Untersuchung 29
Kapitel 2: Grundlagen 31
A. Begrifflichkeiten 31
I. Fake News – Herleitung einer juristisch operablen Definition 31
1. Überblick 31
2. Objektive Definitionskriterien 34
a) Wahrheitsfähige einfache Tatsachenbehauptung über eine aktuelle öffentliche Fremdbeobachtung 34
b) Exkurs: Die verschiedenen Wahrheits- und Tatsachenbegriffe der Erkenntnistheorie und die demokratietheoretische politische Wahrheit 39
c) Unwahrheit 44
d) Wahrheitsanspruch: Abgrenzung zur Satire 45
e) Abstrakt-quantitativer Wirkungsanspruch 46
3. Subjektive Definitionskriterien 51
a) Überblick 51
b) Unwahrhaftigkeit 51
c) Absicht der Verfolgung (irgend-)eines eigenen oder fremden Interesses 53
4. Definition: Fake News 54
II. Postfaktizität – demokratiegefährdender Wandel von der Wahrheit zur gefühlten Wahrheit 54
1. Überblick 54
2. Bedeutung und Folgen der Postfaktizität 55
3. Ursachen der Postfaktizität 62
a) Zusammenspiel aus drei Faktoren 62
b) Komplexität moderner Politik und Aufstieg des Populismus’ 63
c) Gesellschaftliche Etablierung Sozialer Medien 65
d) Gesellschaftlicher Wandel hin zu einer fragmentierten Öffentlichkeit 66
4. Die Rede von „alternativen Fakten“ als unsinnigem Euphemismus 67
III. Soziale Medien – Anwendungen zur onlinebasierten Publikation von User Generated Content 69
1. Überblick 69
2. Übergreifende Charakteristika 71
3. Soziale Netzwerke 74
4. Blogs 80
5. Microblogs 81
6. Multimedia-Plattformen 83
7. Instant-Messaging-Dienste 84
8. Wikis 85
B. Politische Instrumentalisierung von Fake News 86
I. Überblick 86
II. Politisch instrumentalisierte Falschinformation – ein altes Phänomen 86
III. Neue Durchschlagskraft infolge der Digitalisierung – von Social Bots, „Filterblasen“ und „Echokammern“ 87
1. Doppelte „Meinungsmacher“-Funktion des Bürgers in der Informationsgesellschaft ohne redaktionelle Filterung 87
2. Intensivierung der „Meinungsmacher“-Funktion durch den Einsatz von Social Bots 90
3. Die (faktische) Anonymität auf Sozialen Medien als Fake-News-Katalysator 92
4. Informationssteuerung durch die Internet-Intermediäre 94
5. Algorithmische Personalisierung – Licht und Schatten 96
IV. Fake News als Gefährdung des Diskurses und der politischen Meinungs- und Willensbildung in einer Demokratie 99
Kapitel 3: Fake News und die außerstrafrechtliche Rechtsordnung 103
A. Fake News und das Grundrecht auf Meinungsfreiheit 103
I. Überblick 103
II. Ausschluss von Fake News aus dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit durch das BVerfG 103
III. Kritik an der Rechtsprechung des BVerfG 109
1. Überblick 109
2. Untrennbarkeit von Werturteil und Tatsachenbehauptung infolge ihrer postfaktischen Verschmelzung 110
3. Hohes Stimulationspotential von Falschinformation in Bezug auf die öffentliche Debatte und den Meinungsbildungsprozess 113
4. Widerspruch zum selbstbestimmten Menschenbild der Kommunikationsgrundrechte und einer negativen Grundrechtskonzeption 114
IV. Stellungnahme und Fazit 118
B. Außerstrafrechtliche Schutzmaßnahmen gegen Fake News 123
I. Überblick 123
II. Selbstregulatorische Maßnahmen der Betreiber von Sozialen Medien auf Grundlage plattformeigener Kommunikationsregeln 125
1. Überblick 125
2. Rechtliche Grundlagen 127
3. Aktuelles Potential zur Eindämmung von Fake News 130
4. Zwischenfazit und Ausblick 133
III. Privates Medienrecht 134
1. Überblick und materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen 134
2. Durchsetzungsschwierigkeiten bei Ansprüchen gegen anonyme Fake-News-Kommunikatoren auf Sozialen Medien 136
a) Überblick 136
b) Rechtliche Grundlagen eines Auskunftsanspruchs gegenüber den Social-Media-Betreibern 137
c) Zwischenfazit 141
3. Begrenzte Haftung der Betreiber von Social-Media-Plattformen 142
a) Überblick 142
b) Grundsätze der Störerhaftung 144
c) Das Host-Provider-Privileg der §§ 7 Abs. 2, 10 TMG 150
d) Zwischenfazit 151
IV. Netzwerkdurchsetzungsgesetz 152
1. Regelungsgehalt 152
2. Kritische Rezeption in der Literatur 153
3. Zwischenfazit 155
V. Beseitigung, Berichtigung und Gegendarstellung als unzureichende Mittel zur Folgenbeseitigung von Fake News 156
VI. Öffentliches (Medien-)Recht 157
1. Vielfaltssichernde Regulierungsansätze für Internet-Intermediäre im künftigen Medienstaatsvertrag der Länder 157
2. Einfachgesetzliche Vorschriften zur Gewährleistung von Informationswahrheit 159
VII. Fazit 163
Kapitel 4: Strafbarkeit von Fake News de lege lata 164
A. Überblick 164
B. Strafbarkeit des aktiven Verbreitens von Fake News 167
I. Ehrschutzdelikte (§§ 185ff. StGB) 167
1. Überblick und Grundsätzliches 167
2. Beispiel: Der „Fall Künast“ 170
3. Beurteilungsmaßstab der Ehrenrührigkeit von Fake News 170
a) Problemaufriss 170
b) Rein normativer Maßstab der h.M. 172
c) Fehlende Praxistauglichkeit eines rein normativen Maßstabs in einer interkulturellen und pluralistischen Gesellschaft mit divergierenden Wertevorstellungen 174
d) Stellungnahme: Vorzugswürdigkeit eines faktischen Maßstabs 176
e) „Problem 1“: Regelmäßig keine Ehrenrührigkeit von Fake News zur Beeinträchtigung der politischen Reputation 177
4. „Problem 2“: Zu extensive Strafbarkeit des wahrhaftigen Weiterverbreitens fremder ehrenrühriger Fake News als Üble Nachrede 178
a) Unwahrhaftigkeit nach h.M. keine subjektive Tatbestandsvoraussetzung des § 186 StGB 178
b) Unvereinbarkeit der h.M. mit dem modernen Kommunikations- und Informationsverhalten in der Informationsgesellschaft 180
c) Lösungsansatz einer Literaturmeinung: Teleologische Reduktion des § 186 StGB auf Fälle sorgfaltspflichtwidriger Verkennung der „Nichterweislichkeit“ 182
d) Stellungnahme: Vorzugswürdigkeit einer teleologischen Reduktion des § 186 StGB 184
II. Delikte bei Wahlen und Abstimmungen – „Problem 3“: Keine tatbestandliche Erfassung der manipulativen Beeinflussung einer persönlichen Wahlentscheidung durch Fake News 185
III. Delikte zum Schutz des Staates und der verfassungsmäßigen Ordnung 189
1. Überblick 189
2. Strafbarkeit als Volksverhetzung (§ 130 StGB) 190
a) Überblick 190
b) Beispiel: Urteil des AG Duisburg zu Fake News über erfundene Vergewaltigungen von Schulkindern durch Geflüchtete 191
c) Konkrete „Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens“ gem. § 130 Abs. 1 StGB bei Fake News 191
aa) Grundlagen und Beurteilungsmaßstab 191
bb) Quantitative Komponente: Ausprägung des abstrakt-quantitativen Wirkungsanspruchs der Fake News 193
cc) Qualitative Komponente: Besondere Berücksichtigung der Empfänglichkeit der Öffentlichkeit für die Fake News 195
d) „Einzelne“, „Gruppen“ und „Teile der Bevölkerung“ im Sinne des § 130 StGB als „umrandetes Feindbild“ 196
aa) Überblick 196
bb) „Problem 4“: Schutz von Politikergruppen in ihrer Gesamtheit 198
e) „Problem 5“: Tatbestandliche Erfassung scheinbar neutral berichtender Fake News als „Aufstacheln zum Hass“ 200
f) „Problem 6“: Kaum eine tatbestandliche Erfassung von Fake News als „Angriff auf die Menschenwürde“ 203
3. Strafbarkeit als Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung oder Vortäuschen von Straftaten (§ 126 StGB) 204
a) Überblick 204
b) Beispiel: „Rheinneckarblog-Urteil“ des AG Mannheim 204
4. Strafbarkeit nach weiteren Staatsschutzdelikten (§§ 90 ff., 100a, 109d, 111 StGB) 207
IV. Delikte zum Schutz der staatlichen Rechtspflege 207
1. Beispiel: Der Berliner „Lageso-Fall“ 207
2. Strafbarkeit als Falsche Verdächtigung (§ 164 StGB) 209
a) Überblick 209
b) Objektiver Tatbestand im Fall von Fake News 210
c) Subjektiver Tatbestand – „Problem 7“: Regelmäßig keine „Verdächtigungsabsicht“ eines Fake-News-Kommunikators 214
3. Strafbarkeit als Vortäuschen einer Straftat (§ 145d StGB) 216
a) Überblick 216
b) Dogmatische Hürde: Mittelbarer Zugang der Fake News bei einer Behörde als Täuschungsadressat 217
V. Verantwortlichkeit eines Fake-News-Kommunikators für Fremd- bzw. Selbstschädigungen durch einen Rezipienten 218
1. Überblick 218
2. Objektive Zurechenbarkeit 220
3. Vorsatznachweis 222
VI. Fazit 222
C. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Betreiber von Sozialen Medien für strafbare Fake News ihrer Nutzer 223
I. Überblick 223
II. Verortung des Host-Provider-Privilegs der §§ 7 Abs. 2, 10 TMG im Strafrecht 226
III. Das aktive Betreiben der Plattform als untauglicher Anknüpfungspunkt für eine (Beihilfe-)Strafbarkeit 227
IV. Das Unterlassen der Prüfung/Löschung von strafbaren Fake News als strafrechtlich vorwerfbares Verhalten 230
1. Dogmatische Herleitung einer Unterlassungsstrafbarkeit über die Figur sukzessiver Beihilfe 230
2. Garantenstellung der Social-Media-Betreiber 232
a) Keine haftungsbegründende Wirkung des § 10 TMG 232
b) Garantenpflicht aus Ingerenz 234
c) Garantenstellung kraft Herrschaftsmacht über eine Gefahrenquelle 237
d) Gegenstand der Garantenpflicht 240
3. Subjektive Voraussetzungen – „Problem 8“: Bezugspunkt der „Kenntnis“ gem. § 10 S. 1 Nr. 1 TMG 242
V. Fazit 243
D. Zusammenfassung 244
Kapitel 5: Strafbarkeit von Fake News de lege ferenda 246
A. Kriminalpolitische Vorüberlegungen 246
I. Strafrechtlicher Handlungsbedarf 246
II. Drei mögliche Regelungskonzepte 247
III. Hürden auf dem Weg zu einer umfassenderen Kriminalisierung von Fake News 248
IV. Pönalisierung von Fake Newsals nur symbolisches Strafrecht? 250
V. Prämisse und Vorgehensweise des Kapitels 254
B. Grundsätzliche Parameter einer Legitimation strafrechtlicher Sanktionsnormen – Suche nach einer „Blaupause“ für eine rationale Strafgesetzgebung 256
I. Fragmentarisches Strafrecht als Zielsetzung 256
1. Fragmentarität als Qualitätsmerkmal eines rationalen Strafrechts 256
2. Unvergleichliche Eingriffsintensität als Mahnung zu straflegislatorischer Zurückhaltung 257
3. Forderung strafrechtsbeschränkender Kriterien 259
II. Gesetzgebungskritisches materielles Rechtsgutsdogma 261
1. Zwei Ausprägungen der Rechtsgutslehre 261
2. Kritik an einer materiellen Rechtsgutskonzeption 263
a) Überblick 263
b) Fehlende begriffliche Leistungsfähigkeit 264
c) Normative Unverbindlichkeit 266
3. Der materielle Rechtsgutsbegriff als kriminalpolitische Leitlinie 267
III. Ultima-ratio-Grundsatz 269
1. Bedeutung als relativ-relationale Schranke der Strafgesetzgebung 269
2. Probleme einer Gleichsetzung des Ultima-ratio-Grundsatzes mit der verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeit 270
3. Herleitung und Inhalt einer selbständigen strafverfassungsrechtlichen Ultima-ratio-Konzeption 273
4. Sozialethische Verwerflichkeit als absolute Schranke einer Kriminalisierung 277
5. Erkenntnisse für die Beurteilung der Strafbarkeit von politischen Fake News de lege ferenda 279
IV. Zusammenführung mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben 280
C. Regelungskonzept 1: Einführung einer generellen Strafbarkeit des aktiven Verbreitens von Fake News 285
I. Überblick und mögliche Umsetzung 285
II. Fehlende Legitimität 286
D. Regelungskonzept 2: Einführung einer qualifizierten Strafbarkeit der politischen Einflussnahme durch Fake News 289
I. Grundgedanken 289
II. § 264 Abs. 1 des österreichischen StGB als Orientierung? 290
III. Entwurf und Legitimation eines entsprechenden Straftatbestands de lege ferenda 292
1. Mögliche Umsetzung 292
2. Hintergedanken und Konkretisierung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen des Entwurfs 293
a) Objektive Tatbestandsvoraussetzungen 293
b) Subjektive Tatbestandsvoraussetzungen 296
3. Legitimation anhand der „Blaupause“ 297
a) Überblick 297
b) Begründung einer vorgelagerten primären Verbotsnorm 297
c) Überschreiten der absoluten Schranke sozialethischer Verwerflichkeit 298
d) Verhältnismäßigkeit 299
aa) Legitimes Ziel/geschütztes Rechtsgut 299
bb) Geeignetheit 299
cc) Erforderlichkeit 300
dd) Angemessenheit 300
4. Zwischenfazit 301
IV. Schünemanns Vorschlag einer Pönalisierung der Fake News von ausgewählten Garantiepersonen als Sonderdelikt 301
1. Hintergedanken und mögliche Umsetzung 301
2. Legitimation anhand der „Blaupause“ 303
a) Begründung einer vorgelagerten primären Verbotsnorm 303
b) Überschreiten der absoluten Schranke sozialethischer Verwerflichkeit 304
c) Verhältnismäßigkeit 305
aa) Legitimes Ziel/geschütztes Rechtsgut 305
bb) Geeignetheit 305
cc) Erforderlichkeit 308
3. Zwischenfazit 309
E. Regelungskonzept 3: Punktuelle Anpassung bestehender Straftatbestände an die Besonderheiten politischer Fake News 310
F. Fazit 311
Kapitel 6: Schlussbetrachtung 314
Literaturverzeichnis 319
Internetquellenverzeichnis 339
Sachwortverzeichnis 342