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Die Legitimität der §§ 284, 285 StGB

Burd, Iryna

Schriften zum Strafrecht, Vol. 385

(2022)

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Iryna Burd studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. Nach dem Abschluss des Ersten Juristischen Staatsexamens 2013 absolvierte sie das Rechtsreferendariat am Landgericht Freiburg und legte 2015 das Zweite Juristische Staatsexamen ab. Anschließend war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am von Professor Dr. Dr. h.c. mult. Michael Pawlik, L.L.M. (Cantab.) geleiteten Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. tätig, wo sie 2021 durch die Juristische Fakultät promoviert wurde. Im August 2021 wurde Iryna Burd von der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Iryna Burd studied law at the University of Freiburg i. Br. After passing the First State Examination in Law in 2013, she completed her legal clerkship at the Regional Court of Freiburg and passed the Second State Examination in Law in 2015. Subsequently, she worked as a research assistant at the Institute of Criminal Law and Criminal Procedure of the Albert-Ludwigs-University Freiburg i. Br. headed by Professor Dr. Dr. h.c. mult. Michael Pawlik, L.L.M. (Cantab.). In May 2021 she received her doctorate from the Faculty of Law of the Albert-Ludwigs-University Freiburg i. Br. In August 2021, Iryna Burd was admitted to the bar by the Frankfurt Bar Association.

Abstract

Seit der Einführung der §§ 284, 285 in das deutsche StGB ist die Frage, ob der Gesetzgeber die in den§§ 284, 285 StGB beschriebenen Verhaltensweisen strafrechtlich verfolgen darf, stark umstritten. Besonders stark hinterfragt wird, welches Rechtsgut durch §§ 284, 285 StGB geschützt werden soll. Die Frage erscheint insbesondere im Hinblick auf die verwaltungsakzessorische Ausgestaltung dieser Strafnormen und die Tatsache, dass der Staat stark von den Einnahmen aus dem Glücksspielmarkt profitiert, interessant. Die Arbeit stellt zunächst die zu dem von §§ 284, 285 StGB geschützten Rechtsgut üblicherweise vertretenen Ansichten dar und arbeitet sodann Kriterien heraus, die für die Beurteilung der Legitimität einer Strafnorm von Bedeutung sind, wobei unter anderem auf die jeweilige Deliktsstruktur Wert gelegt wird. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse werden anschließend der Beurteilung der Legitimität der §§ 284, 285 StGB zugrunde gelegt, die zum Ergebnis kommt, dass diese Strafnormen nicht im vollen Umfang aufrechterhalten werden sollten. »Legitimacy of §§ 284, 285 StGB«: Since the introduction of §§ 284, 285 into the German Criminal Code, the question whether the legislator is allowed to prosecute the conduct described in §§ 284, 285 StGB has been highly controversial. After outlining the basic requirements for the legitimacy of a criminal norm, the author devotes herself to examining the legitimacy of §§ 284, 285 StGB and comes to the conclusion that the aforementioned criminal norms should not be upheld in their entirety.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einführung 17
A. Problemstellung 22
B. Gang der Untersuchung 24
1. Teil: Rechtsgüter der §§ 284 und 285 StGB 26
A. Rechtsgut des § 284 StGB 28
I. Öffentliche Sittlichkeit und Moral 28
II. Verfolgung fiskalischer Interessen des Staates 30
1. Abschöpfung von Mitteln 30
2. Sicherung der Steuereinnahmen 31
III. Schutz der Erfüllung von Verwaltungsformalität; Verwaltungsverfahren als Rechtsgut? 31
1. Rechtliche Einordnung der Voraussetzung „ohne behördliche Erlaubnis“ 32
2. Behördliche Erlaubnis 33
3. Muss die Erlaubnis materiell-rechtlich rechtmäßig sein oder genügt die formale Wirksamkeit? 35
a) Nichtige Erlaubnis 35
b) Eine durch Täuschung, Drohung oder Bestechung erlangte Erlaubnis 35
4. Behördliche Duldung 37
5. Ausländische Genehmigungen 37
a) Allgemeines 37
b) Genehmigungen aus EU-Mitgliedstaaten 38
6. Fazit 40
IV. Bekämpfung der Organisierten Kriminalität und Schutz vor Beschaffungs-, Begleit- und Folgekriminalität 42
V. Gesundheitsschutz 44
1. Schutz der Gesundheit jedes einzelnen Spielers 44
2. Jugendschutz 48
3. Schutz der Volksgesundheit 49
a) Kritik an dem Begriff der „Volksgesundheit“ 49
b) Vergleich mit staatlichen Glücksspielen und Geldspielautomaten 51
c) Exkurs: Geldspielautomat – Glücksspiel oder ein Unterhaltungsspiel? 52
d) Der Begriff der „Volksgesundheit“ im Betäubungsmittelrecht und Kritik daran 56
VI. Vermögensschutz 58
1. Betroffenheit des Vermögens durch Glücksspiele im Allgemeinen 58
a) Erfordernis eines Einsatzes 59
b) Begriff und Form des Einsatzes 59
c) Nicht ganz unbedeutender Vermögenswert 61
aa) Absolute Theorien 61
bb) Relative Theorien 61
cc) Differenzierende Ansicht 61
dd) Vermittelnde Ansicht 62
ee) Kritik 62
ff) Wertgrenze 64
2. Wessen Vermögen soll geschützt werden? 64
a) Schutz des eigenen Vermögens des Spielers 65
b) Schutz des Vermögens des Veranstalters 66
c) Schutz des Vermögens anderer Mitspieler 66
d) Exkurs: Verletzung der Willensentschließungs- und der Willensbetätigungsfreiheit durch die Verleitung zur Teilnahme an einem Glücksspiel 67
e) Schutz vor Beeinträchtigung des Vermögens des Spielers durch Spielmanipulation 68
aa) Eingriff in den Spielablauf 69
bb) Wechsel des Spieltempos 71
f) Auseinandersetzung mit der herrschenden Meinung 72
3. Ergebnis und Stellungnahme 75
a) Zusammenfassende Feststellung denkbarer Rechtsgüter 75
b) Verhältnis der Rechtsgüter zueinander 77
B. Rechtsgut des § 285 StGB 78
2. Teil: Bestimmung des Bereichs der strafbaren Handlungen 81
A. Allgemeine Kriterien zur Bestimmung und Begrenzung des Bereichs der strafbaren Handlungen 82
I. Aufgabe des Strafrechts 82
II. Verfassungsrechtliche Anforderungen 83
1. Bestimmtheitsgrundsatz und Schuldprinzip 83
a) Strafbarkeitsbegrenzendes Potential des Bestimmtheitsgebots 83
b) Strafbarkeitsbegrenzendes Potential des Schuldprinzips 85
2. Der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 86
a) Bezugspunkt für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Strafgesetzes 87
b) Legitimer Zweck 91
c) Geeignetheit und Erforderlichkeit 92
d) Angemessenheit 93
e) Kritik 94
III. Strafrechtsspezifische Konzepte 95
1. Die Rechtsgutslehre 95
a) Begriff des Rechtsguts 95
b) Funktion des Rechtsguts 96
aa) Systemimmanente Funktion 96
bb) Systemkritische Funktion 97
c) Verbindlichkeitsanspruch der systemkritischen Rechtsgutslehre 97
2. Strafwürdigkeit 98
a) Begriff 98
b) Einwand gegen die Strafwürdigkeit 99
c) Kriterien für die Bestimmung der Strafwürdigkeit 99
3. Strafbedürftigkeit 101
a) Begriff 101
b) Selbstschutz des Opfers als ein die Strafbedürftigkeit ausschließendes Kriterium 104
IV. Gemeinsame Kriterien der Rechtsprechung und der Strafrechtswissenschaft sowie das Verhältnis der verfassungsrechtlichen und strafrechtlichen Vorgaben zueinander 107
B. Ergebnis 111
3. Teil: Beurteilung des § 284 StGB anhand der allgemeinen Kriterien 113
A. Bestimmtheit des § 284 StGB 114
I. Erfüllung der Anforderungen des Bestimmtheitsgebots durch § 284 StGB 114
1. Bestimmtheit des Begriffs „Veranstalten“ 114
a) Begriffsbestimmung 114
b) Vermitteln als Veranstalten? 115
c) Vollendungszeitpunkt 116
2. Bestimmtheit des Begriffs „Halten“ 118
a) Begriffsbestimmung 118
b) Ergebnis 118
3. Bestimmtheit des Begriffs „Bereitstellen von Einrichtungen“ 120
a) Bestimmung des Begriffs „Einrichtungen“ 120
b) Bestimmung des Begriffs „Bereitstellen“: Strafbarkeit bei Unterlassen? 121
4. Bestimmtheit des Begriffs „Werbung“ 124
a) Gründe für die Einführung des Abs. 4 124
b) Begriffsbestimmung 124
5. Ergebnis 126
B. Verhältnismäßigkeit des § 284 StGB 126
I. Legitimer Zweck 126
II. Geeignetheit 127
III. Erforderlichkeit 128
1. Abschaffung der Kriminalisierung der unerlaubten Glücksspielveranstaltung als milderes Mittel 129
2. Ausschluss der Erforderlichkeit durch zivilrechtliche Regelungen 129
a) Zivilrechtliche Lage 129
b) Gleichwertige Geeignetheit des zivilrechtlichen Schutzes im Allgemeinen 132
c) Schutz privater Rechte durch Polizei- und Ordnungsrecht 134
3. Erforderlichkeit im Hinblick auf die Strafbarkeit des Betrugs nach § 263 StGB 136
a) Täuschung 136
b) Irrtum 136
c) Vermögensverfügung 138
aa) Vermögensrelevanz der Gewinnchance 138
bb) Auswirkung des § 762 BGB 141
d) Vermögensschaden 142
e) Ergebnis 143
4. Ordnungswidrigkeit als Alternative zur Straftat 143
a) Kurzer Überblick über die Entwicklung des Ordnungswidrigkeitenrechts 144
b) Abgrenzung zwischen einer Straftat und einer Ordnungswidrigkeit 146
aa) Formale Abgrenzung 146
bb) Unterscheidung zwischen einer Straftat und einer Ordnungswidrigkeit im Gesetzgebungsverfahren 146
cc) Prozessuale Unterschiede bei der Verfolgung von Verstößen 148
c) Ordnungswidrigkeiten in den Landesgesetzen; Entwurf zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 150
IV. Angemessenheit 152
1. Das Rechtsgut des § 284 StGB aus verfassungsrechtlicher Sicht 153
a) Rangordnung der Grundrechte in der Verfassung 153
b) Ausstrahlung der Grundrechte auf das Zivilrecht 154
2. Erfolgsunwert 155
a) Deliktsnatur des § 284 StGB 155
aa) § 284 StGB als ein Verletzungsdelikt 155
(1) Verletzung der Verwaltungsformalität 155
(2) Verletzung des Vertrauens 155
(3) Bewertung 156
bb) § 284 StGB als ein abstraktes Gefährdungsdelikt 156
b) Legitimation abstrakter Gefährdungsdelikte 157
aa) Verfassungsrechtliche Prüfung 158
bb) Legitimation aus dem Rechtsgüterschutzgedanken 158
(1) Theorie der generellen Gefährlichkeit 158
(2) Theorie der abstrakten Gefährlichkeit 159
(3) Kritik 160
cc) Subjektivierung des Legitimationsansatzes 163
(1) Gefährdungsdelikte geringerer Angriffsintensität 163
(2) Theorie der Risikoerhöhung 164
(3) Sorgfaltswidrigkeit als Legitimationsgrundlage der abstrakten Gefährdungsdelikte 165
(4) Kritik 168
dd) Loslösung vom unmittelbaren Rechtsgutsbezug 171
(1) Bindingscher Ansatz 171
(2) Der Ansatz von Kindhäuser: Sicherheit als Normzweck 173
(3) Kritik 174
ee) Ergebnis der bisherigen Diskussion um den Strafgrund abstrakter Gefährdungsdelikte 176
ff) Ausdifferenzierung spezifischer Kriterien zur Unterscheidung zwischen legitimen und illegitimen abstrakten Gefährdungsdelikten statt einer einheitlichen Begründung der Legitimation 176
(1) Maßstäbe zur Unterscheidung legitimer und illegitimer Gefährdungsdelikte nach Jakobs und Weber 177
(a) Ansicht von Jakobs 177
(b) Ansicht von Weber 180
(2) Der Ansatz von Wohlers und Puschke: Ausdifferenzierung verschiedener Deliktstypen 182
(a) Die Systematik von Wohlers 182
(b) Die Systematik von Puschke 186
(c) Stellung des § 284 StGB in dem System der verschiedenen Deliktstypen nach Wohlers und Puschke 187
gg) Verwaltungsakzessorische abstrakte Gefährdungsdelikte 189
(1) Kriterien der Bestimmung der Legitimation 189
(2) Kritik 193
hh) Zusammenfassung 196
c) Vergleich des § 284 StGB mit weiteren Delikten zum Vermögensschutz im Kernstrafrecht 197
aa) Wirtschaftsstraftaten 197
(1) §§ 264, 264a, 265b StGB: Sinn und Zweck der Einführung dieser Tatbestände 197
(2) Leitmotiv des Gesetzgebers bei der Einführung der §§ 264, 264a und 265b StGB 198
(a) § 264 StGB 198
(b) § 264a StGB 198
(c) § 265b StGB 199
(3) Rechtsgut der §§ 264, 264a, 265b StGB 199
(a) § 264 StGB 199
(b) § 264a StGB 202
(c) § 265b StGB 203
(4) Deliktsnatur der §§ 264, 264a und 265b StGB 204
(a) § 264 StGB 204
(b) § 264a StGB 205
(c) § 265b StGB 206
bb) Versicherungsmissbrauch, § 265 StGB 206
(1) Entstehungsgeschichte 206
(2) Rechtsgut des § 265 StGB 206
(3) Deliktsnatur des § 265 StGB 207
cc) Wucher, § 291 StGB 208
(1) Sinn und Zweck der Norm 208
(2) Rechtsgut des § 291 StGB 208
(3) Deliktsnatur des § 291 StGB 209
d) Vergleich des § 284 StGB mit weiteren verwaltungsakzessorischen abstrakten Gefährdungsdelikten am Beispiel des § 327 StGB 209
aa) Zweck der Verlagerung der §§ 324ff. in das StGB 209
bb) Rechtsgut des § 327 StGB 210
cc) Deliktsnatur des § 327 StGB 211
e) Zusammenfassung und Auswertung zum Erfolgsunwert 212
aa) Ergebnisse aus dem Vergleich mit den Wirtschaftsstraftaten, dem Versicherungsmissbrauch und dem Wucher 212
bb) Folgen der Verwaltungsakzessorietät für die Legitimität des § 284 StGB 213
3. Handlungsunwert 216
a) Tathandlung der Wirtschaftsstrafnormen 216
aa) Tathandlung des § 264 StGB 216
bb) Tathandlung des § 264a StGB 217
cc) Tathandlung des § 265b StGB 217
b) Tathandlung des § 265 StGB 217
c) Tathandlung des § 291 StGB 218
d) Tathandlung des § 327 StGB 218
e) Zusammenfassung und Auswertung zum Handlungsunwert 219
4. Gesamtbeurteilung der Angemessenheit des § 284 StGB 222
C. Vorschlag zur Gesetzesänderung 229
Literaturverzeichnis 231
Stichwortverzeichnis 246