Die Legitimität der §§ 284, 285 StGB

Iryna Burd

doi:10.3790/978-3-428-58432-1

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Burd, I. (2022). Die Legitimität der §§ 284, 285 StGB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58432-1

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Die Legitimität der §§ 284, 285 StGB

Burd, Iryna

Schriften zum Strafrecht, Vol. 385

(2022)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58432-1
978-3-428-18432-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58432-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 248
Collections: RECHT 2022
D&H 2022
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

Pricing

Institution: € 120.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 79.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Iryna Burd studierte Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. Nach dem Abschluss des Ersten Juristischen Staatsexamens 2013 absolvierte sie das Rechtsreferendariat am Landgericht Freiburg und legte 2015 das Zweite Juristische Staatsexamen ab. Anschließend war sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am von Professor Dr. Dr. h.c. mult. Michael Pawlik, L.L.M. (Cantab.) geleiteten Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br. tätig, wo sie 2021 durch die Juristische Fakultät promoviert wurde. Im August 2021 wurde Iryna Burd von der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main zur Rechtsanwaltschaft zugelassen.

Abstract

Seit der Einführung der §§ 284, 285 in das deutsche StGB ist die Frage, ob der Gesetzgeber die in den§§ 284, 285 StGB beschriebenen Verhaltensweisen strafrechtlich verfolgen darf, stark umstritten. Besonders stark hinterfragt wird, welches Rechtsgut durch §§ 284, 285 StGB geschützt werden soll. Die Frage erscheint insbesondere im Hinblick auf die verwaltungsakzessorische Ausgestaltung dieser Strafnormen und die Tatsache, dass der Staat stark von den Einnahmen aus dem Glücksspielmarkt profitiert, interessant. Die Arbeit stellt zunächst die zu dem von §§ 284, 285 StGB geschützten Rechtsgut üblicherweise vertretenen Ansichten dar und arbeitet sodann Kriterien heraus, die für die Beurteilung der Legitimität einer Strafnorm von Bedeutung sind, wobei unter anderem auf die jeweilige Deliktsstruktur Wert gelegt wird. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse werden anschließend der Beurteilung der Legitimität der §§ 284, 285 StGB zugrunde gelegt, die zum Ergebnis kommt, dass diese Strafnormen nicht im vollen Umfang aufrechterhalten werden sollten.»Legitimacy of §§ 284, 285 StGB«: Since the introduction of §§ 284, 285 into the German Criminal Code, the question whether the legislator is allowed to prosecute the conduct described in §§ 284, 285 StGB has been highly controversial. After outlining the basic requirements for the legitimacy of a criminal norm, the author devotes herself to examining the legitimacy of §§ 284, 285 StGB and comes to the conclusion that the aforementioned criminal norms should not be upheld in their entirety.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Einführung	17
A. Problemstellung	22
B. Gang der Untersuchung	24
1. Teil: Rechtsgüter der §§ 284 und 285 StGB	26
A. Rechtsgut des § 284 StGB	28
I. Öffentliche Sittlichkeit und Moral	28
II. Verfolgung fiskalischer Interessen des Staates	30
1. Abschöpfung von Mitteln	30
2. Sicherung der Steuereinnahmen	31
III. Schutz der Erfüllung von Verwaltungsformalität; Verwaltungsverfahren als Rechtsgut?	31
1. Rechtliche Einordnung der Voraussetzung „ohne behördliche Erlaubnis“	32
2. Behördliche Erlaubnis	33
3. Muss die Erlaubnis materiell-rechtlich rechtmäßig sein oder genügt die formale Wirksamkeit?	35
a) Nichtige Erlaubnis	35
b) Eine durch Täuschung, Drohung oder Bestechung erlangte Erlaubnis	35
4. Behördliche Duldung	37
5. Ausländische Genehmigungen	37
a) Allgemeines	37
b) Genehmigungen aus EU-Mitgliedstaaten	38
6. Fazit	40
IV. Bekämpfung der Organisierten Kriminalität und Schutz vor Beschaffungs-, Begleit- und Folgekriminalität	42
V. Gesundheitsschutz	44
1. Schutz der Gesundheit jedes einzelnen Spielers	44
2. Jugendschutz	48
3. Schutz der Volksgesundheit	49
a) Kritik an dem Begriff der „Volksgesundheit“	49
b) Vergleich mit staatlichen Glücksspielen und Geldspielautomaten	51
c) Exkurs: Geldspielautomat – Glücksspiel oder ein Unterhaltungsspiel?	52
d) Der Begriff der „Volksgesundheit“ im Betäubungsmittelrecht und Kritik daran	56
VI. Vermögensschutz	58
1. Betroffenheit des Vermögens durch Glücksspiele im Allgemeinen	58
a) Erfordernis eines Einsatzes	59
b) Begriff und Form des Einsatzes	59
c) Nicht ganz unbedeutender Vermögenswert	61
aa) Absolute Theorien	61
bb) Relative Theorien	61
cc) Differenzierende Ansicht	61
dd) Vermittelnde Ansicht	62
ee) Kritik	62
ff) Wertgrenze	64
2. Wessen Vermögen soll geschützt werden?	64
a) Schutz des eigenen Vermögens des Spielers	65
b) Schutz des Vermögens des Veranstalters	66
c) Schutz des Vermögens anderer Mitspieler	66
d) Exkurs: Verletzung der Willensentschließungs- und der Willensbetätigungsfreiheit durch die Verleitung zur Teilnahme an einem Glücksspiel	67
e) Schutz vor Beeinträchtigung des Vermögens des Spielers durch Spielmanipulation	68
aa) Eingriff in den Spielablauf	69
bb) Wechsel des Spieltempos	71
f) Auseinandersetzung mit der herrschenden Meinung	72
3. Ergebnis und Stellungnahme	75
a) Zusammenfassende Feststellung denkbarer Rechtsgüter	75
b) Verhältnis der Rechtsgüter zueinander	77
B. Rechtsgut des § 285 StGB	78
2. Teil: Bestimmung des Bereichs der strafbaren Handlungen	81
A. Allgemeine Kriterien zur Bestimmung und Begrenzung des Bereichs der strafbaren Handlungen	82
I. Aufgabe des Strafrechts	82
II. Verfassungsrechtliche Anforderungen	83
1. Bestimmtheitsgrundsatz und Schuldprinzip	83
a) Strafbarkeitsbegrenzendes Potential des Bestimmtheitsgebots	83
b) Strafbarkeitsbegrenzendes Potential des Schuldprinzips	85
2. Der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz	86
a) Bezugspunkt für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Strafgesetzes	87
b) Legitimer Zweck	91
c) Geeignetheit und Erforderlichkeit	92
d) Angemessenheit	93
e) Kritik	94
III. Strafrechtsspezifische Konzepte	95
1. Die Rechtsgutslehre	95
a) Begriff des Rechtsguts	95
b) Funktion des Rechtsguts	96
aa) Systemimmanente Funktion	96
bb) Systemkritische Funktion	97
c) Verbindlichkeitsanspruch der systemkritischen Rechtsgutslehre	97
2. Strafwürdigkeit	98
a) Begriff	98
b) Einwand gegen die Strafwürdigkeit	99
c) Kriterien für die Bestimmung der Strafwürdigkeit	99
3. Strafbedürftigkeit	101
a) Begriff	101
b) Selbstschutz des Opfers als ein die Strafbedürftigkeit ausschließendes Kriterium	104
IV. Gemeinsame Kriterien der Rechtsprechung und der Strafrechtswissenschaft sowie das Verhältnis der verfassungsrechtlichen und strafrechtlichen Vorgaben zueinander	107
B. Ergebnis	111
3. Teil: Beurteilung des § 284 StGB anhand der allgemeinen Kriterien	113
A. Bestimmtheit des § 284 StGB	114
I. Erfüllung der Anforderungen des Bestimmtheitsgebots durch § 284 StGB	114
1. Bestimmtheit des Begriffs „Veranstalten“	114
a) Begriffsbestimmung	114
b) Vermitteln als Veranstalten?	115
c) Vollendungszeitpunkt	116
2. Bestimmtheit des Begriffs „Halten“	118
a) Begriffsbestimmung	118
b) Ergebnis	118
3. Bestimmtheit des Begriffs „Bereitstellen von Einrichtungen“	120
a) Bestimmung des Begriffs „Einrichtungen“	120
b) Bestimmung des Begriffs „Bereitstellen“: Strafbarkeit bei Unterlassen?	121
4. Bestimmtheit des Begriffs „Werbung“	124
a) Gründe für die Einführung des Abs. 4	124
b) Begriffsbestimmung	124
5. Ergebnis	126
B. Verhältnismäßigkeit des § 284 StGB	126
I. Legitimer Zweck	126
II. Geeignetheit	127
III. Erforderlichkeit	128
1. Abschaffung der Kriminalisierung der unerlaubten Glücksspielveranstaltung als milderes Mittel	129
2. Ausschluss der Erforderlichkeit durch zivilrechtliche Regelungen	129
a) Zivilrechtliche Lage	129
b) Gleichwertige Geeignetheit des zivilrechtlichen Schutzes im Allgemeinen	132
c) Schutz privater Rechte durch Polizei- und Ordnungsrecht	134
3. Erforderlichkeit im Hinblick auf die Strafbarkeit des Betrugs nach § 263 StGB	136
a) Täuschung	136
b) Irrtum	136
c) Vermögensverfügung	138
aa) Vermögensrelevanz der Gewinnchance	138
bb) Auswirkung des § 762 BGB	141
d) Vermögensschaden	142
e) Ergebnis	143
4. Ordnungswidrigkeit als Alternative zur Straftat	143
a) Kurzer Überblick über die Entwicklung des Ordnungswidrigkeitenrechts	144
b) Abgrenzung zwischen einer Straftat und einer Ordnungswidrigkeit	146
aa) Formale Abgrenzung	146
bb) Unterscheidung zwischen einer Straftat und einer Ordnungswidrigkeit im Gesetzgebungsverfahren	146
cc) Prozessuale Unterschiede bei der Verfolgung von Verstößen	148
c) Ordnungswidrigkeiten in den Landesgesetzen; Entwurf zum Glücksspielstaatsvertrag 2021	150
IV. Angemessenheit	152
1. Das Rechtsgut des § 284 StGB aus verfassungsrechtlicher Sicht	153
a) Rangordnung der Grundrechte in der Verfassung	153
b) Ausstrahlung der Grundrechte auf das Zivilrecht	154
2. Erfolgsunwert	155
a) Deliktsnatur des § 284 StGB	155
aa) § 284 StGB als ein Verletzungsdelikt	155
(1) Verletzung der Verwaltungsformalität	155
(2) Verletzung des Vertrauens	155
(3) Bewertung	156
bb) § 284 StGB als ein abstraktes Gefährdungsdelikt	156
b) Legitimation abstrakter Gefährdungsdelikte	157
aa) Verfassungsrechtliche Prüfung	158
bb) Legitimation aus dem Rechtsgüterschutzgedanken	158
(1) Theorie der generellen Gefährlichkeit	158
(2) Theorie der abstrakten Gefährlichkeit	159
(3) Kritik	160
cc) Subjektivierung des Legitimationsansatzes	163
(1) Gefährdungsdelikte geringerer Angriffsintensität	163
(2) Theorie der Risikoerhöhung	164
(3) Sorgfaltswidrigkeit als Legitimationsgrundlage der abstrakten Gefährdungsdelikte	165
(4) Kritik	168
dd) Loslösung vom unmittelbaren Rechtsgutsbezug	171
(1) Bindingscher Ansatz	171
(2) Der Ansatz von Kindhäuser: Sicherheit als Normzweck	173
(3) Kritik	174
ee) Ergebnis der bisherigen Diskussion um den Strafgrund abstrakter Gefährdungsdelikte	176
ff) Ausdifferenzierung spezifischer Kriterien zur Unterscheidung zwischen legitimen und illegitimen abstrakten Gefährdungsdelikten statt einer einheitlichen Begründung der Legitimation	176
(1) Maßstäbe zur Unterscheidung legitimer und illegitimer Gefährdungsdelikte nach Jakobs und Weber	177
(a) Ansicht von Jakobs	177
(b) Ansicht von Weber	180
(2) Der Ansatz von Wohlers und Puschke: Ausdifferenzierung verschiedener Deliktstypen	182
(a) Die Systematik von Wohlers	182
(b) Die Systematik von Puschke	186
(c) Stellung des § 284 StGB in dem System der verschiedenen Deliktstypen nach Wohlers und Puschke	187
gg) Verwaltungsakzessorische abstrakte Gefährdungsdelikte	189
(1) Kriterien der Bestimmung der Legitimation	189
(2) Kritik	193
hh) Zusammenfassung	196
c) Vergleich des § 284 StGB mit weiteren Delikten zum Vermögensschutz im Kernstrafrecht	197
aa) Wirtschaftsstraftaten	197
(1) §§ 264, 264a, 265b StGB: Sinn und Zweck der Einführung dieser Tatbestände	197
(2) Leitmotiv des Gesetzgebers bei der Einführung der §§ 264, 264a und 265b StGB	198
(a) § 264 StGB	198
(b) § 264a StGB	198
(c) § 265b StGB	199
(3) Rechtsgut der §§ 264, 264a, 265b StGB	199
(a) § 264 StGB	199
(b) § 264a StGB	202
(c) § 265b StGB	203
(4) Deliktsnatur der §§ 264, 264a und 265b StGB	204
(a) § 264 StGB	204
(b) § 264a StGB	205
(c) § 265b StGB	206
bb) Versicherungsmissbrauch, § 265 StGB	206
(1) Entstehungsgeschichte	206
(2) Rechtsgut des § 265 StGB	206
(3) Deliktsnatur des § 265 StGB	207
cc) Wucher, § 291 StGB	208
(1) Sinn und Zweck der Norm	208
(2) Rechtsgut des § 291 StGB	208
(3) Deliktsnatur des § 291 StGB	209
d) Vergleich des § 284 StGB mit weiteren verwaltungsakzessorischen abstrakten Gefährdungsdelikten am Beispiel des § 327 StGB	209
aa) Zweck der Verlagerung der §§ 324ff. in das StGB	209
bb) Rechtsgut des § 327 StGB	210
cc) Deliktsnatur des § 327 StGB	211
e) Zusammenfassung und Auswertung zum Erfolgsunwert	212
aa) Ergebnisse aus dem Vergleich mit den Wirtschaftsstraftaten, dem Versicherungsmissbrauch und dem Wucher	212
bb) Folgen der Verwaltungsakzessorietät für die Legitimität des § 284 StGB	213
3. Handlungsunwert	216
a) Tathandlung der Wirtschaftsstrafnormen	216
aa) Tathandlung des § 264 StGB	216
bb) Tathandlung des § 264a StGB	217
cc) Tathandlung des § 265b StGB	217
b) Tathandlung des § 265 StGB	217
c) Tathandlung des § 291 StGB	218
d) Tathandlung des § 327 StGB	218
e) Zusammenfassung und Auswertung zum Handlungsunwert	219
4. Gesamtbeurteilung der Angemessenheit des § 284 StGB	222
C. Vorschlag zur Gesetzesänderung	229
Literaturverzeichnis	231
Stichwortverzeichnis	246

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