Soziale Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen

Pablo Miozzo

doi:10.3790/978-3-428-58486-4

Soziale Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen

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Miozzo, P. (2022). Soziale Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen. Entwickelt am Beispiel des Rechts auf Sozialversicherung in Brasilien. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58486-4

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Soziale Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen

Entwickelt am Beispiel des Rechts auf Sozialversicherung in Brasilien

Miozzo, Pablo

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 300

(2022)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58486-4
978-3-428-18486-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58486-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 320
Collections: RECHT 2022
D&H 2022
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Law & society, sociology of law

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Promotion in Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg (2021), mit einem Stipendium des DAAD (Deutscher Akademischer Austauschdienst); Master in Öffentlichem Recht an der Bundesuniversität von Rio Grande do Sul - UFRGS (2013); Spezialisierung für Menschenrechte an der Bundesuniversität von Rio Grande do Sul - UFRGS (2007); Hochschulabschluss in Rechtswissenschaften an der Bundesuniversität von Rio Grande - FURG (2005). Bundesanwalt, Mitglied der Generalstaatsanwaltschaft der Union in Brasilien seit 2007. Autor der Bücher: »A dupla face do princípio da proibição do retrocesso social. Uma nálise hermenêutica.« [Das doppelte Gesicht des Grundsatzes des Verbots des sozialen Rückschritts. Eine hermeneutische Analyse] (2010) und »Interpretação e criação judicial do Direito. De Savigny a Friedrich Müller.« [Juristische Interpretation und richterliche Rechtsfortbildung. Von Savigny bis Friedrich Müller] (2013).

Abstract

Die vorliegende Studie setzt sich kritisch mit der Rezeption der Prinzipientheorie von Robert Alexy als Modell einer Dogmatik der sozialen Grundrechte in Brasilien auseinander. Zu diesem Zweck werden einige grundlegende Merkmale dieser Theorie in ihrem Entstehungskontext, dem deutschen Recht, dargestellt, um die Probleme und die möglichen Lösungen mit denen sie sich befasst, zu ermitteln. In einem zweiten Schritt wird gezeigt, dass aus der Sicht des positiven Verfassungsrechts die kontextuellen Unterschiede zwischen Deutschland und Brasilien zu groß sind, um das Modell Alexys als geeignet anzusehen und die brasilianische Problematik der sozialen Grundrechte zu erfassen. Schließlich werden Grundzüge einer Dogmatik der sozialen Grundrechte für Brasilien im Dialog mit der deutschen Grundrechtsdogmatik, insbesondere mit der Figur der Grundrechtsausgestaltung, vorgeschlagen.»Fundamental Social Rights without Principles or Balancing. Developed with an Example in the Fundamental Right to Social Welfare in Brazil«: The present study is critically concerned with the reception of Robert Alexy's theory of principles as a model of dogmatics for fundamental social rights in Brazil, based on the differences between Germany and Brazil, from the point of view of positive constitutional law. In response to this inadequacy, general lines for a dogmatic of fundamental social rights in Brazil will be proposed in dialogue with the category of ›Grundrechtsausgestaltung‹.

Section Title	Page	Action	Price
Vowort	7
Inhaltsverzeichnis	9
A. Einleitung	17
I. Gegenstand der Untersuchung	17
II. Gang der Untersuchung	19
B. Die Theorie der Grundrechte von Robert Alexy und die Problematik der sozialen Grundrechte	23
I. Die Grundpfeiler des Alexyschen Denkens	23
1. Der Rechtsbegriff: die Doppelnatur des Rechts	23
a) Das Richtigkeitsargument	26
b) Das Unrechtsargument	27
c) Das Prinzipienargument	27
aa) Die Inkorporationsthese	29
bb) Die Moralthese	30
cc) Die Richtigkeitsthese	30
2. Die juristische Interpretation, die Rechtsfortbildung und die juristische Argumentation	31
a) Die juristische Interpretation als hermeneutische Frage	31
b) Die Rechtsfortbildung	34
c) Die juristische Argumentation und die Sonderfallthese	34
3. Die Begriffe der Verfassung, des Grundrechts und des Konstitutionalismus	37
a) Die Verfassung als Grundordnung der Gemeinschaft und als Wertordnung	38
b) Der nichtpositivistische Begriff der Grundrechte	42
c) Die Interpretation der Grundrechte	43
d) Konstitutionalismus vs. Legalismus	45
4. Die Theorie der Grundrechte als interpretatives Modell einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik für das Grundgesetz	51
a) Die Beziehung zwischen dem Begriff der Dogmatik und dem der Theorie der Grundrechte	51
b) Der Begriff der Grundrechtsnorm	53
c) Die Struktur der Grundrechtsnormen	55
aa) Prinzipien und Werte	56
bb) Der Unterschied zwischen Prinzipien und Regeln	56
cc) Abwägung als argumentatives Modell bei der Anwendung von Prinzipien	59
dd) Die formellen Prinzipien	62
d) Die Theorie der rechtlichen Grundpositionen	63
5. Das Verhältnis von Verfassung und Gesetzgebung im prinzipientheoretischen Konstitutionalismus	64
a) Der Konflikt zwischen Grundrechten und Demokratie	64
b) Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber: die Verfassungsgerichtsbarkeit als argumentative Repräsentation des Volkes	65
c) Die Dogmatik der Spielräume	66
II. Die Problematik der sozialen Grundrechte in Deutschland	68
1. Der Begriff des sozialen Grundrechts	71
2. Soziale Grundrechte im Grundgesetz?	74
a) Der theoretische Einwand	77
b) Der dogmatische Einwand	77
c) Der methodologische Einwand	78
d) Der funktionell-rechtliche Einwand	79
e) Die herrschende Meinung	79
f) Die Position des BVerfG	81
g) Die Stellungnahme Alexys: Soziale Grundrechte als Optimierungsgebote	82
C. Die Rezeption der Prinzipientheorie Alexys in Brasilien: kritische Anmerkungen bezüglich der Dogmatik der sozialen Grundrechte	85
I. Die Vorgeschichte der brasilianischen Verfassung von 1988	85
1. Die Verfassung von 1824	85
2. Die Verfassung von 1891	87
3. Die Verfassung von 1934	89
4. Die Verfassung von 1937	90
5. Die Verfassung von 1946	91
6. Die Verfassung von 1967	92
II. Die brasilianische Verfassung von 1988: wichtige Merkmale	94
1. Die Positivierung sozialer Grundrechte in der Verfassung: faktische und normative Probleme	96
a) Der Unterschied zwischen dem in der Verfassung idealisierten Sozialprojekt und der Realität	96
b) Die diffuse Positivierung der Sozialstaatsklausel und der vielfältigen Staatsaufträge: Der „programmatische Charakter“ der Verfassung	97
c) Der Katalog der Grundrechte und die Verankerung sozialer Rechte in der Verfassung	99
d) Die Notwendigkeit, die Normativität der Verfassung gegen alte Traditionen zu stärken	100
aa) Die Theorie der „Anwendbarkeit der Verfassungsnormen“ als herrschendes dogmatisches Modell	101
bb) Die Rezeption der Prinzipientheorie und die „Überwindung“ der „Verfassungsschriften mit beschränkter oder reduzierter Wirksamkeit“	104
e) Die sozialen Grundrechte in der wissenschaftlichen Diskussion	105
aa) Die sogenannte „unmittelbare Anwendbarkeit“ der sozialen Grundrechte	106
bb) Die sozialen Grundrechte als subjektive Rechte	111
2. Besondere Merkmale des Verfassungsgerichtsbarkeitsmodells	113
a) Die „dekonzentrierte“ oder „diffuse“ Normenkontrolle	114
b) Die „konzentrierte“ oder „zentralisierte“ Normenkontrolle	115
c) Die Kontrolle der verfassungswidrigen Unterlassungen: Modalitäten	115
d) Die Rechtsprechung des Obersten Bundesgerichtshofs (STF) in Bezug auf die Kontrolle der verfassungswidrigen Unterlassungen: die „Mandado de Injunção-Klage“	119
aa) Die anfängliche Position	119
bb) Die geänderte Sichtweise	120
cc) Die aktuelle gesetzliche Regulierung der „Mandado de Injunção-Klage“	121
III. Die Untauglichkeit der Prinzipientheorie als interpretatives Modell der sozialen Grundrechte in Brasilien	122
1. Die Prinzipientheorie von Alexy: rechtstheoretische, verfassungsrechtliche, rechtsmethodologische und grundrechtsdogmatische Einwände	122
a) Der Rechtsbegriff: Zirkelschluss oder regressus ad infinitum?	122
b) Der Begriff der juristischen Interpretation aus linguistisch-hermeneutischer Sicht	130
c) Der Rechtsbegriff und das Problem der Interpretation und der Rechtsfortbildung	135
d) Der Zirkelschluss in der Theorie der juristischen Argumentation	137
e) Die ideale Verfassung und die idealen Grundrechte	139
f) Die falsche Dichotomie zwischen Konstitutionalismus und Legalismus	141
g) Der Begriff der Dogmatik aus der Sicht der doppelten Natur des Rechtes	143
aa) Die undurchsichtige Relation zwischen Rechtsdogmatik und Rechtsphilosophie	143
bb) Das potenzielle Übergewicht der normativen Dimension der Dogmatik	144
h) Der semantische Begriff der Norm	146
aa) Die unmittelbar statuierte (Grundrechts-)Norm	146
bb) Die zugeordnete (Grundrechts-)Norm als Regel	148
i) Der Begriff der Regel als Chimäre	149
aa) Der Begriff der Regel als vom Normsatz unmittelbare statuierte (Grundrechts-)Norm	150
bb) Der Begriff der Regel als zugeordnete (Grundrechts-)Norm	151
j) Einwände gegen den Prinzipienbegriff von Alexy	152
aa) Rechtstheoretische Einwände	152
bb) Rechtsmethodologische Einwände	157
cc) Grundrechtsdogmatische Einwände	159
2. Funktionell-rechtliche Einwände gegen die Prinzipientheorie: die Rolle der Legislative und der Exekutive im Bereich der Leistungsgrundrechte und die Hypertrophie der Justiz	163
a) Das Verhältnis zwischen den Leistungsgrundrechten und der Gesetzgebung: Konflikt zwischen Demokratie und Grundrechten?	163
b) Die Judikative als primärer Adressat des Gebots, die Leistungsgrundrechte zu konkretisieren	166
c) Die unmittelbare Anwendbarkeit der Verfassung und die Konfusion zwischen den Ebenen der Rechtsordnung	166
d) Die Unsichtbarmachung der in der Verfassung verankerten Normenkontrolle gegen verfassungswidrige Unterlassungen	167
3. Die Prinzipientheorie von Alexy als Dogmatik der sozialen Grundrechte in der brasilianischen Verfassung: Kritische Anmerkungen	168
a) Kontextuelle Unterschiede zwischen der brasilianischen Verfassung und dem deutschen Grundgesetz als interpretatives Problem	168
b) Der Begriff der (brasilianischen) Verfassung als Grund- und Rahmenordnung?	169
c) Soziale Grundrechte sind keine Prinzipien	170
d) Interpretation und Anwendung von Verfassungsvorschriften mit verschiedener Regulierungsdichte durch die Prinzipientheorie und die Methode der Abwägung	174
e) Zur Notwendigkeit eines dogmatischen Modells, das nicht von der Idee der Kollision ausgeht	177
f) Die Eingriffs- und Ausgestaltungsdogmatik aus der Sicht der Prinzipientheorie	179
D. Entwicklung einer Dogmatik der sozialen Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen am Beispiel des Rechts auf Sozialversicherung in Brasilien	180
I. Die Dogmatik der „Ausgestaltung“ als geeignete Kategorie im Zusammenhang der Sozialen Grundrechte	180
1. Die Problematik des Begriffs „Ausgestaltung“ in Deutschland	180
a) Die Grundlinien zur Entwicklung einer Dogmatik: „Begrenzung“ und „Ausgestaltung“ von Grundrechten	181
b) Der Begriff der „Ausgestaltung“	183
c) Dogmatische Versuche, die Figur „Ausgestaltung“ zu umreißen	184
aa) Häberle	185
bb) Alexy	187
cc) Bumke	188
dd) Gellermann	190
ee) Cornils	192
d) Die Rezeption der Ausgestaltung in der Rechtsprechung des BVerfG: das Existenzminimum als ausgestaltungsbedürftiges Grundrecht	193
2. Die mögliche Rolle der Kategorie der Ausgestaltung in Bezug auf die sozialen Grundrechte in Brasilien	197
a) Zurück zur Theorie der „Anwendbarkeit der Verfassungsnormen“?	198
b) Die Grundrechte in der brasilianischen Verfassung: der abwehrrechtliche und der leistungsrechtliche Gehalt der sozialen Grundrechte	200
c) Kollidieren die sozialen Grundrechte mit anderen Grundrechten oder mit Kompetenzen?	201
d) Die Reflexivität der sozialen Grundrechte: Gesetzgebungsgebot statt Optimierungsgebot	203
e) Ausgestaltungsbedürftigkeit als gemeinsames Merkmal aller sozialen Grundrechte: Einheit in der Vielfalt	204
f) Der Gesetzgeber nicht als Gegner, sondern als Bedingung der Möglichkeit der sozialen Grundrechte: Die harmonische Beziehung zwischen Grundrechten und einfachem Recht	205
g) Die sozialen Grundrechte, der objektiv-rechtliche Gehalt der Grundrechte und das Ausgestaltungsgebot	206
h) Parameter für den ausgestaltenden Gesetzgeber: Kernbereich, Mindeststandard oder Mindestmaß statt Maximierung	209
II. Normtextzentrierte Grundrechtsdogmatik: der Fall des Grundrechts auf Sozialversicherung in der brasilianischen Verfassung	212
1. Die Multidimensionalität der sozialen Grundrechte in der brasilianischen Verfassung. Fragen eines allgemeinen Teils der Grundrechtsdogmatik	215
a) Soziale Grundrechte als bloß programmatische Verfassungsvorschriften	216
b) Die sozialen Grundrechte als Abwehrrechte	217
c) Der leistungsrechtliche Gehalt der sozialen Grundrechte	218
d) Die sozialen Grundrechte als Staatszielbestimmungen bzw. als Handlungsgebote	218
e) Soziale Grundrechte als normative-, faktische-, originäre- und derivative Leistungsrechte	222
f) Eine funktionell-rechtliche Interpretation der sozialen Grundrechte: Denken von der Kompetenz her	224
g) Zwischenfazit	231
2. Die Notwendigkeit einer Bereichsdogmatik der unterschiedlichen sozialen Grundrechte: Vielfalt in der Einheit	232
3. Der (leistungsrechtliche) Gehalt des Grundrechts auf Sozialversicherung – Bereichsdogmatik als Vielfalt in der Einheit	233
a) Das Verhältnis zwischen den sozialen Grundrechten und der Sozialen Ordnung in der brasilianischen Verfassung: die horizontale Regulierungsdichte als Richtlinie	234
b) Das Grundrecht auf Sozialversicherung als Teil der Sozialen Sicherheit: Gesundheit, Sozialversicherung und Sozialhilfe	236
c) Teleologie des Grundrechts auf Sozialversicherung (immanente Teleologie)	237
d) Konstitutionalisierung, Gesetzmäßigkeit der Verfassung und Historizität des Rechts auf Sozialversicherung	238
e) Das Grundrecht auf Sozialversicherung und das Existenzminimum	240
f) Das Recht auf Sozialversicherung und die Garantie von Freiheit und faktischer Gleichheit (Chancengleichheit)	242
g) Das Recht auf Sozialversicherung und der Vorbehalt des Möglichen	243
h) Die Rechtsprechung der Fachgerichtsbarkeit im Bereich der sozialen Grundrechte. Das Recht auf Sozialversicherung und der Prinzipientheorie	245
aa) Verlängerung des Mutterschaftsgelds	246
bb) Renten-/Pensions-Zusatzbestimmung über eine Erhöhung um 25 %	249
cc) „Desaposentação“ / Rücktritt aus dem Rentenstatus – „Ent-Rentung“	253
i) Die Rechtsprechung des Obersten Bundesgerichtshofs (STF) zur ‚Ent-Rentung‘: die Nichtanerkennung der Annahmen der Prinzipientheorie	256
j) Zwischenfazit	259
4. Die Ausgestaltung des Grundrechts auf Sozialversicherung	262
5. Die Umgestaltung des Rechts auf Sozialversicherung	268
III. Die horizontale- und vertikale Regulierungsdichte: die Bindung an die Verfassung und an die Gesetzgebung und das Problem der verfassungsgerichtlichen Kontrolle	274
1. Die Verfassungsgerichtbarkeit aus der Sicht des Verhältnisses zwischen dem Recht auf Sozialversicherung und den verfassungsrechtlichen Kompetenzen	275
a) Wann findet eine verfassungswidrige Unterlassung statt? Das Problem der Lücken im Bereich des Rechts auf Sozialversicherung	275
b) Kontrolle der verfassungswidrigen Unterlassung: Wer ist dafür zuständig?	278
c) Die Mandado de Injunção-Klage und das Recht auf Sozialversicherung als originäres und derivatives Leistungsrecht	282
d) Untermaßverbot und die Kontrolle von Unterlassungen: der Fall der sozialen Rechte in Brasilien	283
e) Die Evidenzkontrolle und die Verfassungswidrigkeit wegen Unterlassung im Bereich der sozialen Grundrechte	287
2. Die Bindung der Leistungsverwaltung und der Fachgerichtsbarkeit an das hierarchisch organisierte Sozialversicherungsrecht	293
a) Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen der Rolle der Leistungsverwaltung und der Fachgerichtsbarkeit	293
b) Die richterliche Normenkontrolle der Fachgerichte im Bereich des Grundrechts auf Sozialversicherung	294
c) Interpretation und Rechtsfortbildung des Grundrechts auf Sozialversicherung	296
E. Zusammenfassung	298
Literaturverzeichnis	303
Sachverzeichnis	318

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