BOOK
Cite BOOK
Style
Miozzo, P. (2022). Soziale Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen. Entwickelt am Beispiel des Rechts auf Sozialversicherung in Brasilien. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58486-4
Miozzo, Pablo. Soziale Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen: Entwickelt am Beispiel des Rechts auf Sozialversicherung in Brasilien. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58486-4
Miozzo, P (2022): Soziale Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen: Entwickelt am Beispiel des Rechts auf Sozialversicherung in Brasilien, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58486-4
Format
Soziale Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen
Entwickelt am Beispiel des Rechts auf Sozialversicherung in Brasilien
Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 300
(2022)
Additional Information
Book Details
Pricing
About The Author
Promotion in Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg (2021), mit einem Stipendium des DAAD (Deutscher Akademischer Austauschdienst); Master in Öffentlichem Recht an der Bundesuniversität von Rio Grande do Sul - UFRGS (2013); Spezialisierung für Menschenrechte an der Bundesuniversität von Rio Grande do Sul - UFRGS (2007); Hochschulabschluss in Rechtswissenschaften an der Bundesuniversität von Rio Grande - FURG (2005). Bundesanwalt, Mitglied der Generalstaatsanwaltschaft der Union in Brasilien seit 2007. Autor der Bücher: »A dupla face do princípio da proibição do retrocesso social. Uma nálise hermenêutica.« [Das doppelte Gesicht des Grundsatzes des Verbots des sozialen Rückschritts. Eine hermeneutische Analyse] (2010) und »Interpretação e criação judicial do Direito. De Savigny a Friedrich Müller.« [Juristische Interpretation und richterliche Rechtsfortbildung. Von Savigny bis Friedrich Müller] (2013).Abstract
Die vorliegende Studie setzt sich kritisch mit der Rezeption der Prinzipientheorie von Robert Alexy als Modell einer Dogmatik der sozialen Grundrechte in Brasilien auseinander. Zu diesem Zweck werden einige grundlegende Merkmale dieser Theorie in ihrem Entstehungskontext, dem deutschen Recht, dargestellt, um die Probleme und die möglichen Lösungen mit denen sie sich befasst, zu ermitteln. In einem zweiten Schritt wird gezeigt, dass aus der Sicht des positiven Verfassungsrechts die kontextuellen Unterschiede zwischen Deutschland und Brasilien zu groß sind, um das Modell Alexys als geeignet anzusehen und die brasilianische Problematik der sozialen Grundrechte zu erfassen. Schließlich werden Grundzüge einer Dogmatik der sozialen Grundrechte für Brasilien im Dialog mit der deutschen Grundrechtsdogmatik, insbesondere mit der Figur der Grundrechtsausgestaltung, vorgeschlagen.»Fundamental Social Rights without Principles or Balancing. Developed with an Example in the Fundamental Right to Social Welfare in Brazil«: The present study is critically concerned with the reception of Robert Alexy's theory of principles as a model of dogmatics for fundamental social rights in Brazil, based on the differences between Germany and Brazil, from the point of view of positive constitutional law. In response to this inadequacy, general lines for a dogmatic of fundamental social rights in Brazil will be proposed in dialogue with the category of ›Grundrechtsausgestaltung‹.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vowort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| A. Einleitung | 17 | ||
| I. Gegenstand der Untersuchung | 17 | ||
| II. Gang der Untersuchung | 19 | ||
| B. Die Theorie der Grundrechte von Robert Alexy und die Problematik der sozialen Grundrechte | 23 | ||
| I. Die Grundpfeiler des Alexyschen Denkens | 23 | ||
| 1. Der Rechtsbegriff: die Doppelnatur des Rechts | 23 | ||
| a) Das Richtigkeitsargument | 26 | ||
| b) Das Unrechtsargument | 27 | ||
| c) Das Prinzipienargument | 27 | ||
| aa) Die Inkorporationsthese | 29 | ||
| bb) Die Moralthese | 30 | ||
| cc) Die Richtigkeitsthese | 30 | ||
| 2. Die juristische Interpretation, die Rechtsfortbildung und die juristische Argumentation | 31 | ||
| a) Die juristische Interpretation als hermeneutische Frage | 31 | ||
| b) Die Rechtsfortbildung | 34 | ||
| c) Die juristische Argumentation und die Sonderfallthese | 34 | ||
| 3. Die Begriffe der Verfassung, des Grundrechts und des Konstitutionalismus | 37 | ||
| a) Die Verfassung als Grundordnung der Gemeinschaft und als Wertordnung | 38 | ||
| b) Der nichtpositivistische Begriff der Grundrechte | 42 | ||
| c) Die Interpretation der Grundrechte | 43 | ||
| d) Konstitutionalismus vs. Legalismus | 45 | ||
| 4. Die Theorie der Grundrechte als interpretatives Modell einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik für das Grundgesetz | 51 | ||
| a) Die Beziehung zwischen dem Begriff der Dogmatik und dem der Theorie der Grundrechte | 51 | ||
| b) Der Begriff der Grundrechtsnorm | 53 | ||
| c) Die Struktur der Grundrechtsnormen | 55 | ||
| aa) Prinzipien und Werte | 56 | ||
| bb) Der Unterschied zwischen Prinzipien und Regeln | 56 | ||
| cc) Abwägung als argumentatives Modell bei der Anwendung von Prinzipien | 59 | ||
| dd) Die formellen Prinzipien | 62 | ||
| d) Die Theorie der rechtlichen Grundpositionen | 63 | ||
| 5. Das Verhältnis von Verfassung und Gesetzgebung im prinzipientheoretischen Konstitutionalismus | 64 | ||
| a) Der Konflikt zwischen Grundrechten und Demokratie | 64 | ||
| b) Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber: die Verfassungsgerichtsbarkeit als argumentative Repräsentation des Volkes | 65 | ||
| c) Die Dogmatik der Spielräume | 66 | ||
| II. Die Problematik der sozialen Grundrechte in Deutschland | 68 | ||
| 1. Der Begriff des sozialen Grundrechts | 71 | ||
| 2. Soziale Grundrechte im Grundgesetz? | 74 | ||
| a) Der theoretische Einwand | 77 | ||
| b) Der dogmatische Einwand | 77 | ||
| c) Der methodologische Einwand | 78 | ||
| d) Der funktionell-rechtliche Einwand | 79 | ||
| e) Die herrschende Meinung | 79 | ||
| f) Die Position des BVerfG | 81 | ||
| g) Die Stellungnahme Alexys: Soziale Grundrechte als Optimierungsgebote | 82 | ||
| C. Die Rezeption der Prinzipientheorie Alexys in Brasilien: kritische Anmerkungen bezüglich der Dogmatik der sozialen Grundrechte | 85 | ||
| I. Die Vorgeschichte der brasilianischen Verfassung von 1988 | 85 | ||
| 1. Die Verfassung von 1824 | 85 | ||
| 2. Die Verfassung von 1891 | 87 | ||
| 3. Die Verfassung von 1934 | 89 | ||
| 4. Die Verfassung von 1937 | 90 | ||
| 5. Die Verfassung von 1946 | 91 | ||
| 6. Die Verfassung von 1967 | 92 | ||
| II. Die brasilianische Verfassung von 1988: wichtige Merkmale | 94 | ||
| 1. Die Positivierung sozialer Grundrechte in der Verfassung: faktische und normative Probleme | 96 | ||
| a) Der Unterschied zwischen dem in der Verfassung idealisierten Sozialprojekt und der Realität | 96 | ||
| b) Die diffuse Positivierung der Sozialstaatsklausel und der vielfältigen Staatsaufträge: Der „programmatische Charakter“ der Verfassung | 97 | ||
| c) Der Katalog der Grundrechte und die Verankerung sozialer Rechte in der Verfassung | 99 | ||
| d) Die Notwendigkeit, die Normativität der Verfassung gegen alte Traditionen zu stärken | 100 | ||
| aa) Die Theorie der „Anwendbarkeit der Verfassungsnormen“ als herrschendes dogmatisches Modell | 101 | ||
| bb) Die Rezeption der Prinzipientheorie und die „Überwindung“ der „Verfassungsschriften mit beschränkter oder reduzierter Wirksamkeit“ | 104 | ||
| e) Die sozialen Grundrechte in der wissenschaftlichen Diskussion | 105 | ||
| aa) Die sogenannte „unmittelbare Anwendbarkeit“ der sozialen Grundrechte | 106 | ||
| bb) Die sozialen Grundrechte als subjektive Rechte | 111 | ||
| 2. Besondere Merkmale des Verfassungsgerichtsbarkeitsmodells | 113 | ||
| a) Die „dekonzentrierte“ oder „diffuse“ Normenkontrolle | 114 | ||
| b) Die „konzentrierte“ oder „zentralisierte“ Normenkontrolle | 115 | ||
| c) Die Kontrolle der verfassungswidrigen Unterlassungen: Modalitäten | 115 | ||
| d) Die Rechtsprechung des Obersten Bundesgerichtshofs (STF) in Bezug auf die Kontrolle der verfassungswidrigen Unterlassungen: die „Mandado de Injunção-Klage“ | 119 | ||
| aa) Die anfängliche Position | 119 | ||
| bb) Die geänderte Sichtweise | 120 | ||
| cc) Die aktuelle gesetzliche Regulierung der „Mandado de Injunção-Klage“ | 121 | ||
| III. Die Untauglichkeit der Prinzipientheorie als interpretatives Modell der sozialen Grundrechte in Brasilien | 122 | ||
| 1. Die Prinzipientheorie von Alexy: rechtstheoretische, verfassungsrechtliche, rechtsmethodologische und grundrechtsdogmatische Einwände | 122 | ||
| a) Der Rechtsbegriff: Zirkelschluss oder regressus ad infinitum? | 122 | ||
| b) Der Begriff der juristischen Interpretation aus linguistisch-hermeneutischer Sicht | 130 | ||
| c) Der Rechtsbegriff und das Problem der Interpretation und der Rechtsfortbildung | 135 | ||
| d) Der Zirkelschluss in der Theorie der juristischen Argumentation | 137 | ||
| e) Die ideale Verfassung und die idealen Grundrechte | 139 | ||
| f) Die falsche Dichotomie zwischen Konstitutionalismus und Legalismus | 141 | ||
| g) Der Begriff der Dogmatik aus der Sicht der doppelten Natur des Rechtes | 143 | ||
| aa) Die undurchsichtige Relation zwischen Rechtsdogmatik und Rechtsphilosophie | 143 | ||
| bb) Das potenzielle Übergewicht der normativen Dimension der Dogmatik | 144 | ||
| h) Der semantische Begriff der Norm | 146 | ||
| aa) Die unmittelbar statuierte (Grundrechts-)Norm | 146 | ||
| bb) Die zugeordnete (Grundrechts-)Norm als Regel | 148 | ||
| i) Der Begriff der Regel als Chimäre | 149 | ||
| aa) Der Begriff der Regel als vom Normsatz unmittelbare statuierte (Grundrechts-)Norm | 150 | ||
| bb) Der Begriff der Regel als zugeordnete (Grundrechts-)Norm | 151 | ||
| j) Einwände gegen den Prinzipienbegriff von Alexy | 152 | ||
| aa) Rechtstheoretische Einwände | 152 | ||
| bb) Rechtsmethodologische Einwände | 157 | ||
| cc) Grundrechtsdogmatische Einwände | 159 | ||
| 2. Funktionell-rechtliche Einwände gegen die Prinzipientheorie: die Rolle der Legislative und der Exekutive im Bereich der Leistungsgrundrechte und die Hypertrophie der Justiz | 163 | ||
| a) Das Verhältnis zwischen den Leistungsgrundrechten und der Gesetzgebung: Konflikt zwischen Demokratie und Grundrechten? | 163 | ||
| b) Die Judikative als primärer Adressat des Gebots, die Leistungsgrundrechte zu konkretisieren | 166 | ||
| c) Die unmittelbare Anwendbarkeit der Verfassung und die Konfusion zwischen den Ebenen der Rechtsordnung | 166 | ||
| d) Die Unsichtbarmachung der in der Verfassung verankerten Normenkontrolle gegen verfassungswidrige Unterlassungen | 167 | ||
| 3. Die Prinzipientheorie von Alexy als Dogmatik der sozialen Grundrechte in der brasilianischen Verfassung: Kritische Anmerkungen | 168 | ||
| a) Kontextuelle Unterschiede zwischen der brasilianischen Verfassung und dem deutschen Grundgesetz als interpretatives Problem | 168 | ||
| b) Der Begriff der (brasilianischen) Verfassung als Grund- und Rahmenordnung? | 169 | ||
| c) Soziale Grundrechte sind keine Prinzipien | 170 | ||
| d) Interpretation und Anwendung von Verfassungsvorschriften mit verschiedener Regulierungsdichte durch die Prinzipientheorie und die Methode der Abwägung | 174 | ||
| e) Zur Notwendigkeit eines dogmatischen Modells, das nicht von der Idee der Kollision ausgeht | 177 | ||
| f) Die Eingriffs- und Ausgestaltungsdogmatik aus der Sicht der Prinzipientheorie | 179 | ||
| D. Entwicklung einer Dogmatik der sozialen Grundrechte ohne Prinzipien und Abwägungen am Beispiel des Rechts auf Sozialversicherung in Brasilien | 180 | ||
| I. Die Dogmatik der „Ausgestaltung“ als geeignete Kategorie im Zusammenhang der Sozialen Grundrechte | 180 | ||
| 1. Die Problematik des Begriffs „Ausgestaltung“ in Deutschland | 180 | ||
| a) Die Grundlinien zur Entwicklung einer Dogmatik: „Begrenzung“ und „Ausgestaltung“ von Grundrechten | 181 | ||
| b) Der Begriff der „Ausgestaltung“ | 183 | ||
| c) Dogmatische Versuche, die Figur „Ausgestaltung“ zu umreißen | 184 | ||
| aa) Häberle | 185 | ||
| bb) Alexy | 187 | ||
| cc) Bumke | 188 | ||
| dd) Gellermann | 190 | ||
| ee) Cornils | 192 | ||
| d) Die Rezeption der Ausgestaltung in der Rechtsprechung des BVerfG: das Existenzminimum als ausgestaltungsbedürftiges Grundrecht | 193 | ||
| 2. Die mögliche Rolle der Kategorie der Ausgestaltung in Bezug auf die sozialen Grundrechte in Brasilien | 197 | ||
| a) Zurück zur Theorie der „Anwendbarkeit der Verfassungsnormen“? | 198 | ||
| b) Die Grundrechte in der brasilianischen Verfassung: der abwehrrechtliche und der leistungsrechtliche Gehalt der sozialen Grundrechte | 200 | ||
| c) Kollidieren die sozialen Grundrechte mit anderen Grundrechten oder mit Kompetenzen? | 201 | ||
| d) Die Reflexivität der sozialen Grundrechte: Gesetzgebungsgebot statt Optimierungsgebot | 203 | ||
| e) Ausgestaltungsbedürftigkeit als gemeinsames Merkmal aller sozialen Grundrechte: Einheit in der Vielfalt | 204 | ||
| f) Der Gesetzgeber nicht als Gegner, sondern als Bedingung der Möglichkeit der sozialen Grundrechte: Die harmonische Beziehung zwischen Grundrechten und einfachem Recht | 205 | ||
| g) Die sozialen Grundrechte, der objektiv-rechtliche Gehalt der Grundrechte und das Ausgestaltungsgebot | 206 | ||
| h) Parameter für den ausgestaltenden Gesetzgeber: Kernbereich, Mindeststandard oder Mindestmaß statt Maximierung | 209 | ||
| II. Normtextzentrierte Grundrechtsdogmatik: der Fall des Grundrechts auf Sozialversicherung in der brasilianischen Verfassung | 212 | ||
| 1. Die Multidimensionalität der sozialen Grundrechte in der brasilianischen Verfassung. Fragen eines allgemeinen Teils der Grundrechtsdogmatik | 215 | ||
| a) Soziale Grundrechte als bloß programmatische Verfassungsvorschriften | 216 | ||
| b) Die sozialen Grundrechte als Abwehrrechte | 217 | ||
| c) Der leistungsrechtliche Gehalt der sozialen Grundrechte | 218 | ||
| d) Die sozialen Grundrechte als Staatszielbestimmungen bzw. als Handlungsgebote | 218 | ||
| e) Soziale Grundrechte als normative-, faktische-, originäre- und derivative Leistungsrechte | 222 | ||
| f) Eine funktionell-rechtliche Interpretation der sozialen Grundrechte: Denken von der Kompetenz her | 224 | ||
| g) Zwischenfazit | 231 | ||
| 2. Die Notwendigkeit einer Bereichsdogmatik der unterschiedlichen sozialen Grundrechte: Vielfalt in der Einheit | 232 | ||
| 3. Der (leistungsrechtliche) Gehalt des Grundrechts auf Sozialversicherung – Bereichsdogmatik als Vielfalt in der Einheit | 233 | ||
| a) Das Verhältnis zwischen den sozialen Grundrechten und der Sozialen Ordnung in der brasilianischen Verfassung: die horizontale Regulierungsdichte als Richtlinie | 234 | ||
| b) Das Grundrecht auf Sozialversicherung als Teil der Sozialen Sicherheit: Gesundheit, Sozialversicherung und Sozialhilfe | 236 | ||
| c) Teleologie des Grundrechts auf Sozialversicherung (immanente Teleologie) | 237 | ||
| d) Konstitutionalisierung, Gesetzmäßigkeit der Verfassung und Historizität des Rechts auf Sozialversicherung | 238 | ||
| e) Das Grundrecht auf Sozialversicherung und das Existenzminimum | 240 | ||
| f) Das Recht auf Sozialversicherung und die Garantie von Freiheit und faktischer Gleichheit (Chancengleichheit) | 242 | ||
| g) Das Recht auf Sozialversicherung und der Vorbehalt des Möglichen | 243 | ||
| h) Die Rechtsprechung der Fachgerichtsbarkeit im Bereich der sozialen Grundrechte. Das Recht auf Sozialversicherung und der Prinzipientheorie | 245 | ||
| aa) Verlängerung des Mutterschaftsgelds | 246 | ||
| bb) Renten-/Pensions-Zusatzbestimmung über eine Erhöhung um 25 % | 249 | ||
| cc) „Desaposentação“ / Rücktritt aus dem Rentenstatus – „Ent-Rentung“ | 253 | ||
| i) Die Rechtsprechung des Obersten Bundesgerichtshofs (STF) zur ‚Ent-Rentung‘: die Nichtanerkennung der Annahmen der Prinzipientheorie | 256 | ||
| j) Zwischenfazit | 259 | ||
| 4. Die Ausgestaltung des Grundrechts auf Sozialversicherung | 262 | ||
| 5. Die Umgestaltung des Rechts auf Sozialversicherung | 268 | ||
| III. Die horizontale- und vertikale Regulierungsdichte: die Bindung an die Verfassung und an die Gesetzgebung und das Problem der verfassungsgerichtlichen Kontrolle | 274 | ||
| 1. Die Verfassungsgerichtbarkeit aus der Sicht des Verhältnisses zwischen dem Recht auf Sozialversicherung und den verfassungsrechtlichen Kompetenzen | 275 | ||
| a) Wann findet eine verfassungswidrige Unterlassung statt? Das Problem der Lücken im Bereich des Rechts auf Sozialversicherung | 275 | ||
| b) Kontrolle der verfassungswidrigen Unterlassung: Wer ist dafür zuständig? | 278 | ||
| c) Die Mandado de Injunção-Klage und das Recht auf Sozialversicherung als originäres und derivatives Leistungsrecht | 282 | ||
| d) Untermaßverbot und die Kontrolle von Unterlassungen: der Fall der sozialen Rechte in Brasilien | 283 | ||
| e) Die Evidenzkontrolle und die Verfassungswidrigkeit wegen Unterlassung im Bereich der sozialen Grundrechte | 287 | ||
| 2. Die Bindung der Leistungsverwaltung und der Fachgerichtsbarkeit an das hierarchisch organisierte Sozialversicherungsrecht | 293 | ||
| a) Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen der Rolle der Leistungsverwaltung und der Fachgerichtsbarkeit | 293 | ||
| b) Die richterliche Normenkontrolle der Fachgerichte im Bereich des Grundrechts auf Sozialversicherung | 294 | ||
| c) Interpretation und Rechtsfortbildung des Grundrechts auf Sozialversicherung | 296 | ||
| E. Zusammenfassung | 298 | ||
| Literaturverzeichnis | 303 | ||
| Sachverzeichnis | 318 |