Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen

Nils Heuser

doi:10.3790/978-3-428-58507-6

Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen

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Heuser, N. (2022). Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58507-6

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Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen

Heuser, Nils

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 542

(2022)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58507-6
978-3-428-18507-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58507-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 306
Collections: RECHT 2022
D&H 2022
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Private construction & engineering law

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Nils Heuser studierte von 2012 bis 2018 Rechtswissenschaften an der Goethe-Universität Frankfurt am Main und an der Philipps-Universität Marburg. Von März 2018 bis August 2022 war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Tobias Helms tätig. Seine Promotion zum Doktor der Rechte erfolgte im Oktober 2021 durch den Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg. Den juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte Herr Heuser im März 2023 am Landgericht Marburg.

Abstract

Bei Bauverträgen besteht aufgrund wiederkehrender Insolvenzwellen und der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers ein beidseitiges Sicherungsbedürfnis, dem das BGB in seiner derzeitigen Fassung nicht gerecht wird. Angesichts der bestehenden Schutzlücken steht in der Baupraxis die formularvertragliche Vereinbarung von Bankbürgschaften und Sicherheitseinbehalten durch sog. Sicherungsabreden an der Tagesordnung. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat allerdings seit 1997 zahlreiche formularvertragliche Sicherungsabreden an einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB scheitern lassen. Der Autor durchdringt alle bisherigen Entscheidungen des BGH zu dieser Problematik und unterzieht die immer kleinteiliger werdende Rechtsprechungslinie einer kritischen Analyse. Daneben werden die bestehenden gesetzlichen Sicherungsinstrumente umfassend beleuchtet. In diesem Rahmen spricht sich der Autor für eine Abschaffung von § 650e BGB und eine Reform von § 650f BGB und § 650m Abs. 2 BGB aus.

Die Arbeit wurde vom 9. Deutschen Baugerichtstag mit dem Baurechtlichen Forschungspreis 2023 ausgezeichnet.»Statutory Securities and Form-Contractual Security Agreements in Construction Contracts«: In construction contracts, there is a mutual need for security on the part of the contracting parties. The author first examines the existing statutory security instruments. He argues for the abolition of § 650e BGB and a reform of § 650f BGB and § 650m II BGB. The second focus is on form-contractual security agreements and the analysis of the Federal Supreme Court's case law on this subject.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Problemstellung und Gang der Untersuchung	13
Erstes Kapitel: Rechtsgrundlagen – Von der Schaffung des BGB zum gesetzlichen Bauvertragsrecht	16
A. Die Grundkonzeption des historischen Gesetzgebers	16
B. Die Wesensmerkmale von Bauverträgen	17
C. Die VOB/B als faktische Ersatzrechtsordnung	18
D. Bedürfnis für die Schaffung eines gesetzlichen Bauvertragsrechts	21
E. Das gesetzliche Bauvertragsrecht	21
I. Der Bauvertrag, § 650a BGB	22
II. Der Verbraucherbauvertrag, § 650i BGB	24
III. Überblick über die Eckpfeiler der Neuregelung	28
F. Bewertung der Neuregelung und Zukunft der VOB/B	29
G. Auswirkungen der Neuregelung auf formularvertragliche Sicherungsabreden	31
Zweites Kapitel: Bauvertragliche Risikoverteilung und gesetzliche Sicherheiten	32
A. Die Abnahme als Dreh- und Angelpunkt der bauvertraglichen Risikoverteilung	32
I. Die dogmatische Struktur der Abnahme	32
II. Risikoverteilung vor und nach der Abnahme	34
B. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente	36
I. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente zugunsten des Auftragnehmers	36
1. Abschlagszahlungen	37
a) Die dogmatische Struktur von Abschlagszahlungen	37
b) Entwicklung und Bewertung des gesetzlichen Abschlagszahlungsanspruchs	41
2. Sicherungshypothek des Bauunternehmers	43
a) Die dogmatische Struktur des § 650e BGB	44
b) Sicherungsfähige Forderungen	46
c) Sicherungsobjekt: Grundstück des Bestellers	47
d) Vorrangige Grundpfandrechte fremdfinanzierender Banken	48
e) Verbliebene Praxisrelevanz des § 650e BGB	51
3. Bauhandwerkersicherung	55
a) Kreis der geschützten Bauunternehmer	55
b) Sicherungsfähige Forderungen, Höhe der Sicherheitsleistung und Geltendmachung des Anspruchs	57
c) Das gängigste Sicherungsmittel: Die Bankbürgschaft	58
aa) Die Rechtsverhältnisse im Rahmen von Bankbürgschaften	59
bb) Anforderungen an den Bürgen im Rahmen von § 650f BGB	61
cc) Anforderungen an die Ausgestaltung der Bankbürgschaft	63
dd) Inanspruchnahme der Bankbürgschaft	65
ee) Rückgewähr der Bankbürgschaft	69
(1) Enthaftung des Bürgen	69
(2) Rückgabe der Bürgschaftsurkunde	71
(3) Abweichende Rechtslage bei Vereinbarung einer Rückgabeklausel?	72
d) Die Handlungsmöglichkeiten des Auftragnehmers im Rahmen von § 650f BGB	73
aa) Die gerichtliche Geltendmachung des Sicherungsanspruchs	73
(1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.03.2014	74
(2) Die Entscheidung des Kammergerichts vom 15.06.2018	75
(3) Stellungnahme	76
(4) Folgerungen für die Behandlung von Einheitspreisverträgen und Nachtragsforderungen	78
bb) Das Leistungsverweigerungs- und Kündigungsrecht	81
(1) Das Verhältnis zwischen den beiden Handlungsmöglichkeiten	81
(2) Das Leistungsverweigerungsrecht	82
(3) Das Kündigungsrecht	86
e) Kostentragung	87
f) Der zwingende Charakter des § 650f BGB	90
g) Das Verhältnis von § 650f BGB zu § 650e BGB und vertraglichen Sicherheiten	94
4. Abschließende Würdigung	96
II. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente zugunsten des Auftraggebers	105
1. Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB	105
2. Das Aufrechnungsrecht gemäß §§ 387ff. BGB	106
3. Die Vertragserfüllungssicherheit gemäß § 650m Abs. 2 BGB	107
a) Die Rechtsnatur des Sicherungsinstruments	108
b) Sicherungsmittel	111
c) Sicherungszweck	112
d) Verwertung und Rückgewähr der Sicherheit	114
4. Abschließende Würdigung	115
C. Verbliebenes Sicherungsbedürfnis von Auftraggeber und Auftragnehmer	117
Drittes Kapitel: Die dogmatische Struktur der Bürgschaft	119
A. Akzessorietäts- und Subsidiaritätsprinzip	119
I. Das Akzessorietätsprinzip	119
1. Akzessorietät in der Entstehung	119
2. Akzessorietät im Erlöschen	120
3. Akzessorietät in der Rechtszuordnung	120
4. Akzessorietät im Umfang	120
5. Akzessorietät in der Durchsetzbarkeit	122
6. Die Funktionen des Akzessorietätsprinzips	126
II. Das Subsidiaritätsprinzip	127
1. Die Einrede der Vorausklage, § 771 BGB	127
2. Die Einrede der Aufrechenbarkeit, § 770 Abs. 2 BGB	128
B. Abgrenzung der Bankbürgschaft zu verwandten und speziellen Rechtsinstituten	131
I. Die Bankgarantie (auf erstes Anfordern)	132
II. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern	140
Viertes Kapitel: Die vertragliche Absicherung des gewerblichen Bestellers mittels Bankbürgschaft	145
A. Einleitender Überblick	145
B. Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften	145
I. Sicherungszweck einer Vertragserfüllungsbürgschaft	146
1. Grundsätzliches	147
2. Aus § 14 S. 1 AEntG und verwandten Vorschriften folgende Regressansprüche	148
3. Haftung für Forderungen aus Nachträgen	157
4. Ansprüche auf Rückgewähr von Überzahlungen	163
5. Mängelansprüche	164
II. Sicherungszweck einer Gewährleistungsbürgschaft	167
III. Lösung: Klare Festlegung des Sicherungszwecks in der Sicherungsabrede	169
C. Die Unwirksamkeit formularvertraglicher Sicherungsabreden	171
I. Sicherungsabreden als Allgemeine Geschäftsbedingungen	172
1. Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Sicherungsabrede	172
2. Stellen der Sicherungsabrede	173
3. Nicht im Einzelnen ausgehandelte Sicherungsabrede	174
4. Darlegungs- und Beweislast	175
II. Zweck, Maßstab und Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle	176
1. Sinn und Zweck der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen	176
2. Maßstab der Inhaltskontrolle	178
3. Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle	181
III. Folgen einer unwirksamen Sicherungsabrede für den Auftraggeber	182
1. Rechtslage aus Sicht des Auftragnehmers	183
2. Rechtslage aus Sicht der bürgenden Bank	185
3. Fazit und Folgefragen	191
IV. Analyse der Rechtsprechung zu den häufigsten Unwirksamkeitsgründen	194
1. Verknüpfung von Bürgschaft und Sicherheitseinbehalt	195
2. Übersicherung des Auftraggebers	200
a) Zulässige Obergrenze für Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten	200
b) Übersicherung durch Kumulation	210
aa) Vertragserfüllungsbürgschaft und nachteilige Abschlagszahlungsvereinbarung	210
(1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2010	210
(2) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.06.2016	213
bb) Überschneidung der Sicherungszwecke von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft	216
(1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.03.2004	216
(2) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.05.2011	220
(3) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2014	223
(4) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.10.2014	224
(5) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.01.2015	226
(6) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.07.2020	226
(7) Abschließende Folgerungen aus den Urteilen	227
3. Abbedingung bürgschaftsrechtlicher Schutzvorschriften	228
a) Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern	228
aa) Das Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 05.06.1997 – ein Flächenbrand	229
bb) Keine Aufrechterhaltung der zuvor dargestellten Sicherungsabrede durch Klauselteilung und ergänzende Vertragsauslegung	231
cc) Das zweite Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 18.04.2002	233
dd) Verhinderung eines zweiten Flächenbrands	235
ee) Zulässigkeit der Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft	237
ff) Auch keine Bürgschaften auf erstes Anfordern in formularvertraglichen Sicherungsabreden der öffentlichen Hand	239
gg) Keine ergänzende Vertragsauslegung bei alleiniger Ablösungsmöglichkeit des Gewährleistungseinbehalts durch Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern	240
hh) Weitere Konkretisierungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung	242
ii) Fazit	243
b) Ausschluss der abgeleiteten Einreden des Bürgen, § 768 Abs. 1 S. 1 BGB	244
aa) Das Urteil vom 12.02.2009 – Vertragserfüllungsbürgschaft unter Ausschluss des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB	244
bb) Die Urteile vom 16.06.2009 und 28.07.2011 – Gewährleistungseinbehalt, ablösbar durch Gewährleistungsbürgschaft unter Ausschluss des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB	247
cc) Kritische Würdigung und Fazit	250
c) Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, § 770 Abs. 2 BGB	251
aa) Die Entscheidungen vom 24.10.2017	251
bb) Kritische Würdigung und Fazit	253
d) Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit, § 770 Abs. 1 BGB	256
4. Blockade des Austauschrechts	259
V. Zusammenfassung und Folgerungen aus der Rechtsprechungsentwicklung	260
VI. Bisherige Reformvorschläge und Stellungnahme	262
1. Die Reformvorschläge des 3. und 6. Deutschen Baugerichtstags	262
2. Stellungnahme	263
Fünftes Kapitel: Die gesetzliche und vertragliche Absicherung des Auftragnehmers im Rahmen von Verbraucherbauverträgen	266
A. Einführung	266
B. Gesetzliche Absicherung	266
I. Ursprung und Entwicklung des Privilegierungstatbestandes	266
II. Ratio legis des Privilegierungstatbestandes und bisherige Kritik	267
III. Stellungnahme	269
C. Vertragliche Absicherung	270
I. Die Rechtslage bis zum 31.12.2017	270
II. Die Rechtslage ab dem 01.01.2018	271
III. Bisherige Kritik an § 650m Abs. 4 BGB und Stellungnahme	272
Sechstes Kapitel: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick	274
A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	274
I. Vorschläge zur zukünftigen Absicherung des Auftragnehmers	274
II. Vorschläge zur zukünftigen Absicherung des Auftraggebers	276
B. Ausblick – Neue Versicherungsformen	277
Literaturverzeichnis	283
Sachwortverzeichnis	305

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