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Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen

Heuser, Nils

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 542

(2022)

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About The Author

Nils Heuser studierte von 2012 bis 2018 Rechtswissenschaften an der Goethe-Universität Frankfurt am Main und an der Philipps-Universität Marburg. Seit März 2018 ist er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Tobias Helms tätig. Währenddessen trat Herr Heuser im März 2021 den juristischen Vorbereitungsdienst am Landgericht Marburg an. Seine Promotion zum Doktor der Rechte erfolgte im Oktober 2021 durch den Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg. Nils Heuser studied law at Goethe University Frankfurt am Main and Philipps University Marburg from October 2012 to January 2018. Since March 2018, he has been working as a research assistant at the chair of Prof. Dr Tobias Helms. Meanwhile, Mr. Heuser began his legal traineeship at Marburg Regional Court in March 2021. His doctorate in law was awarded by the Faculty of Law at the Philipps University of Marburg in October 2021.

Abstract

Bei Bauverträgen besteht aufgrund wiederkehrender Insolvenzwellen und der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers ein beidseitiges Sicherungsbedürfnis, dem das BGB in seiner derzeitigen Fassung nicht gerecht wird. Angesichts der bestehenden Schutzlücken steht in der Baupraxis die formularvertragliche Vereinbarung von Bankbürgschaften und Sicherheitseinbehalten durch sog. Sicherungsabreden an der Tagesordnung. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat allerdings seit 1997 zahlreiche formularvertragliche Sicherungsabreden an einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB scheitern lassen. Der Autor durchdringt alle bisherigen Entscheidungen des BGH zu dieser Problematik und unterzieht die immer kleinteiliger werdende Rechtsprechungslinie einer kritischen Analyse. Daneben werden die bestehenden gesetzlichen Sicherungsinstrumente umfassend beleuchtet. In diesem Rahmen spricht sich der Autor für eine Abschaffung von § 650e BGB und eine Reform von § 650f BGB und § 650m Abs. 2 BGB aus. »Statutory Securities and Form-Contractual Security Agreements in Construction Contracts«: In construction contracts, there is a mutual need for security on the part of the contracting parties. The author first examines the existing statutory security instruments. He argues for the abolition of § 650e BGB and a reform of § 650f BGB and § 650m II BGB. The second focus is on form-contractual security agreements and the analysis of the Federal Supreme Court's case law on this subject.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Problemstellung und Gang der Untersuchung 13
Erstes Kapitel: Rechtsgrundlagen – Von der Schaffung des BGB zum gesetzlichen Bauvertragsrecht 16
A. Die Grundkonzeption des historischen Gesetzgebers 16
B. Die Wesensmerkmale von Bauverträgen 17
C. Die VOB/B als faktische Ersatzrechtsordnung 18
D. Bedürfnis für die Schaffung eines gesetzlichen Bauvertragsrechts 21
E. Das gesetzliche Bauvertragsrecht 21
I. Der Bauvertrag, § 650a BGB 22
II. Der Verbraucherbauvertrag, § 650i BGB 24
III. Überblick über die Eckpfeiler der Neuregelung 28
F. Bewertung der Neuregelung und Zukunft der VOB/B 29
G. Auswirkungen der Neuregelung auf formularvertragliche Sicherungsabreden 31
Zweites Kapitel: Bauvertragliche Risikoverteilung und gesetzliche Sicherheiten 32
A. Die Abnahme als Dreh- und Angelpunkt der bauvertraglichen Risikoverteilung 32
I. Die dogmatische Struktur der Abnahme 32
II. Risikoverteilung vor und nach der Abnahme 34
B. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente 36
I. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente zugunsten des Auftragnehmers 36
1. Abschlagszahlungen 37
a) Die dogmatische Struktur von Abschlagszahlungen 37
b) Entwicklung und Bewertung des gesetzlichen Abschlagszahlungsanspruchs 41
2. Sicherungshypothek des Bauunternehmers 43
a) Die dogmatische Struktur des § 650e BGB 44
b) Sicherungsfähige Forderungen 46
c) Sicherungsobjekt: Grundstück des Bestellers 47
d) Vorrangige Grundpfandrechte fremdfinanzierender Banken 48
e) Verbliebene Praxisrelevanz des § 650e BGB 51
3. Bauhandwerkersicherung 55
a) Kreis der geschützten Bauunternehmer 55
b) Sicherungsfähige Forderungen, Höhe der Sicherheitsleistung und Geltendmachung des Anspruchs 57
c) Das gängigste Sicherungsmittel: Die Bankbürgschaft 58
aa) Die Rechtsverhältnisse im Rahmen von Bankbürgschaften 59
bb) Anforderungen an den Bürgen im Rahmen von § 650f BGB 61
cc) Anforderungen an die Ausgestaltung der Bankbürgschaft 63
dd) Inanspruchnahme der Bankbürgschaft 65
ee) Rückgewähr der Bankbürgschaft 69
(1) Enthaftung des Bürgen 69
(2) Rückgabe der Bürgschaftsurkunde 71
(3) Abweichende Rechtslage bei Vereinbarung einer Rückgabeklausel? 72
d) Die Handlungsmöglichkeiten des Auftragnehmers im Rahmen von § 650f BGB 73
aa) Die gerichtliche Geltendmachung des Sicherungsanspruchs 73
(1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.03.2014 74
(2) Die Entscheidung des Kammergerichts vom 15.06.2018 75
(3) Stellungnahme 76
(4) Folgerungen für die Behandlung von Einheitspreisverträgen und Nachtragsforderungen 78
bb) Das Leistungsverweigerungs- und Kündigungsrecht 81
(1) Das Verhältnis zwischen den beiden Handlungsmöglichkeiten 81
(2) Das Leistungsverweigerungsrecht 82
(3) Das Kündigungsrecht 86
e) Kostentragung 87
f) Der zwingende Charakter des § 650f BGB 90
g) Das Verhältnis von § 650f BGB zu § 650e BGB und vertraglichen Sicherheiten 94
4. Abschließende Würdigung 96
II. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente zugunsten des Auftraggebers 105
1. Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB 105
2. Das Aufrechnungsrecht gemäß §§ 387ff. BGB 106
3. Die Vertragserfüllungssicherheit gemäß § 650m Abs. 2 BGB 107
a) Die Rechtsnatur des Sicherungsinstruments 108
b) Sicherungsmittel 111
c) Sicherungszweck 112
d) Verwertung und Rückgewähr der Sicherheit 114
4. Abschließende Würdigung 115
C. Verbliebenes Sicherungsbedürfnis von Auftraggeber und Auftragnehmer 117
Drittes Kapitel: Die dogmatische Struktur der Bürgschaft 119
A. Akzessorietäts- und Subsidiaritätsprinzip 119
I. Das Akzessorietätsprinzip 119
1. Akzessorietät in der Entstehung 119
2. Akzessorietät im Erlöschen 120
3. Akzessorietät in der Rechtszuordnung 120
4. Akzessorietät im Umfang 120
5. Akzessorietät in der Durchsetzbarkeit 122
6. Die Funktionen des Akzessorietätsprinzips 126
II. Das Subsidiaritätsprinzip 127
1. Die Einrede der Vorausklage, § 771 BGB 127
2. Die Einrede der Aufrechenbarkeit, § 770 Abs. 2 BGB 128
B. Abgrenzung der Bankbürgschaft zu verwandten und speziellen Rechtsinstituten 131
I. Die Bankgarantie (auf erstes Anfordern) 132
II. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern 140
Viertes Kapitel: Die vertragliche Absicherung des gewerblichen Bestellers mittels Bankbürgschaft 145
A. Einleitender Überblick 145
B. Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften 145
I. Sicherungszweck einer Vertragserfüllungsbürgschaft 146
1. Grundsätzliches 147
2. Aus § 14 S. 1 AEntG und verwandten Vorschriften folgende Regressansprüche 148
3. Haftung für Forderungen aus Nachträgen 157
4. Ansprüche auf Rückgewähr von Überzahlungen 163
5. Mängelansprüche 164
II. Sicherungszweck einer Gewährleistungsbürgschaft 167
III. Lösung: Klare Festlegung des Sicherungszwecks in der Sicherungsabrede 169
C. Die Unwirksamkeit formularvertraglicher Sicherungsabreden 171
I. Sicherungsabreden als Allgemeine Geschäftsbedingungen 172
1. Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Sicherungsabrede 172
2. Stellen der Sicherungsabrede 173
3. Nicht im Einzelnen ausgehandelte Sicherungsabrede 174
4. Darlegungs- und Beweislast 175
II. Zweck, Maßstab und Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle 176
1. Sinn und Zweck der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 176
2. Maßstab der Inhaltskontrolle 178
3. Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle 181
III. Folgen einer unwirksamen Sicherungsabrede für den Auftraggeber 182
1. Rechtslage aus Sicht des Auftragnehmers 183
2. Rechtslage aus Sicht der bürgenden Bank 185
3. Fazit und Folgefragen 191
IV. Analyse der Rechtsprechung zu den häufigsten Unwirksamkeitsgründen 194
1. Verknüpfung von Bürgschaft und Sicherheitseinbehalt 195
2. Übersicherung des Auftraggebers 200
a) Zulässige Obergrenze für Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten 200
b) Übersicherung durch Kumulation 210
aa) Vertragserfüllungsbürgschaft und nachteilige Abschlagszahlungsvereinbarung 210
(1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2010 210
(2) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.06.2016 213
bb) Überschneidung der Sicherungszwecke von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft 216
(1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.03.2004 216
(2) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.05.2011 220
(3) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2014 223
(4) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.10.2014 224
(5) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.01.2015 226
(6) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.07.2020 226
(7) Abschließende Folgerungen aus den Urteilen 227
3. Abbedingung bürgschaftsrechtlicher Schutzvorschriften 228
a) Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern 228
aa) Das Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 05.06.1997 – ein Flächenbrand 229
bb) Keine Aufrechterhaltung der zuvor dargestellten Sicherungsabrede durch Klauselteilung und ergänzende Vertragsauslegung 231
cc) Das zweite Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 18.04.2002 233
dd) Verhinderung eines zweiten Flächenbrands 235
ee) Zulässigkeit der Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft 237
ff) Auch keine Bürgschaften auf erstes Anfordern in formularvertraglichen Sicherungsabreden der öffentlichen Hand 239
gg) Keine ergänzende Vertragsauslegung bei alleiniger Ablösungsmöglichkeit des Gewährleistungseinbehalts durch Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern 240
hh) Weitere Konkretisierungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung 242
ii) Fazit 243
b) Ausschluss der abgeleiteten Einreden des Bürgen, § 768 Abs. 1 S. 1 BGB 244
aa) Das Urteil vom 12.02.2009 – Vertragserfüllungsbürgschaft unter Ausschluss des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB 244
bb) Die Urteile vom 16.06.2009 und 28.07.2011 – Gewährleistungseinbehalt, ablösbar durch Gewährleistungsbürgschaft unter Ausschluss des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB 247
cc) Kritische Würdigung und Fazit 250
c) Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, § 770 Abs. 2 BGB 251
aa) Die Entscheidungen vom 24.10.2017 251
bb) Kritische Würdigung und Fazit 253
d) Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit, § 770 Abs. 1 BGB 256
4. Blockade des Austauschrechts 259
V. Zusammenfassung und Folgerungen aus der Rechtsprechungsentwicklung 260
VI. Bisherige Reformvorschläge und Stellungnahme 262
1. Die Reformvorschläge des 3. und 6. Deutschen Baugerichtstags 262
2. Stellungnahme 263
Fünftes Kapitel: Die gesetzliche und vertragliche Absicherung des Auftragnehmers im Rahmen von Verbraucherbauverträgen 266
A. Einführung 266
B. Gesetzliche Absicherung 266
I. Ursprung und Entwicklung des Privilegierungstatbestandes 266
II. Ratio legis des Privilegierungstatbestandes und bisherige Kritik 267
III. Stellungnahme 269
C. Vertragliche Absicherung 270
I. Die Rechtslage bis zum 31.12.2017 270
II. Die Rechtslage ab dem 01.01.2018 271
III. Bisherige Kritik an § 650m Abs. 4 BGB und Stellungnahme 272
Sechstes Kapitel: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick 274
A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 274
I. Vorschläge zur zukünftigen Absicherung des Auftragnehmers 274
II. Vorschläge zur zukünftigen Absicherung des Auftraggebers 276
B. Ausblick – Neue Versicherungsformen 277
Literaturverzeichnis 283
Sachwortverzeichnis 305