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Heuser, N. (2022). Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58507-6
Heuser, Nils. Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58507-6
Heuser, N (2022): Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58507-6
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Gesetzliche Sicherheiten und formularvertragliche Sicherungsabreden bei Bauverträgen
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 542
(2022)
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Nils Heuser studierte von 2012 bis 2018 Rechtswissenschaften an der Goethe-Universität Frankfurt am Main und an der Philipps-Universität Marburg. Von März 2018 bis August 2022 war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Tobias Helms tätig. Seine Promotion zum Doktor der Rechte erfolgte im Oktober 2021 durch den Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg. Den juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte Herr Heuser im März 2023 am Landgericht Marburg.Abstract
Bei Bauverträgen besteht aufgrund wiederkehrender Insolvenzwellen und der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers ein beidseitiges Sicherungsbedürfnis, dem das BGB in seiner derzeitigen Fassung nicht gerecht wird. Angesichts der bestehenden Schutzlücken steht in der Baupraxis die formularvertragliche Vereinbarung von Bankbürgschaften und Sicherheitseinbehalten durch sog. Sicherungsabreden an der Tagesordnung. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat allerdings seit 1997 zahlreiche formularvertragliche Sicherungsabreden an einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB scheitern lassen. Der Autor durchdringt alle bisherigen Entscheidungen des BGH zu dieser Problematik und unterzieht die immer kleinteiliger werdende Rechtsprechungslinie einer kritischen Analyse. Daneben werden die bestehenden gesetzlichen Sicherungsinstrumente umfassend beleuchtet. In diesem Rahmen spricht sich der Autor für eine Abschaffung von § 650e BGB und eine Reform von § 650f BGB und § 650m Abs. 2 BGB aus.Die Arbeit wurde vom 9. Deutschen Baugerichtstag mit dem Baurechtlichen Forschungspreis 2023 ausgezeichnet.»Statutory Securities and Form-Contractual Security Agreements in Construction Contracts«: In construction contracts, there is a mutual need for security on the part of the contracting parties. The author first examines the existing statutory security instruments. He argues for the abolition of § 650e BGB and a reform of § 650f BGB and § 650m II BGB. The second focus is on form-contractual security agreements and the analysis of the Federal Supreme Court's case law on this subject.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Problemstellung und Gang der Untersuchung | 13 | ||
| Erstes Kapitel: Rechtsgrundlagen – Von der Schaffung des BGB zum gesetzlichen Bauvertragsrecht | 16 | ||
| A. Die Grundkonzeption des historischen Gesetzgebers | 16 | ||
| B. Die Wesensmerkmale von Bauverträgen | 17 | ||
| C. Die VOB/B als faktische Ersatzrechtsordnung | 18 | ||
| D. Bedürfnis für die Schaffung eines gesetzlichen Bauvertragsrechts | 21 | ||
| E. Das gesetzliche Bauvertragsrecht | 21 | ||
| I. Der Bauvertrag, § 650a BGB | 22 | ||
| II. Der Verbraucherbauvertrag, § 650i BGB | 24 | ||
| III. Überblick über die Eckpfeiler der Neuregelung | 28 | ||
| F. Bewertung der Neuregelung und Zukunft der VOB/B | 29 | ||
| G. Auswirkungen der Neuregelung auf formularvertragliche Sicherungsabreden | 31 | ||
| Zweites Kapitel: Bauvertragliche Risikoverteilung und gesetzliche Sicherheiten | 32 | ||
| A. Die Abnahme als Dreh- und Angelpunkt der bauvertraglichen Risikoverteilung | 32 | ||
| I. Die dogmatische Struktur der Abnahme | 32 | ||
| II. Risikoverteilung vor und nach der Abnahme | 34 | ||
| B. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente | 36 | ||
| I. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente zugunsten des Auftragnehmers | 36 | ||
| 1. Abschlagszahlungen | 37 | ||
| a) Die dogmatische Struktur von Abschlagszahlungen | 37 | ||
| b) Entwicklung und Bewertung des gesetzlichen Abschlagszahlungsanspruchs | 41 | ||
| 2. Sicherungshypothek des Bauunternehmers | 43 | ||
| a) Die dogmatische Struktur des § 650e BGB | 44 | ||
| b) Sicherungsfähige Forderungen | 46 | ||
| c) Sicherungsobjekt: Grundstück des Bestellers | 47 | ||
| d) Vorrangige Grundpfandrechte fremdfinanzierender Banken | 48 | ||
| e) Verbliebene Praxisrelevanz des § 650e BGB | 51 | ||
| 3. Bauhandwerkersicherung | 55 | ||
| a) Kreis der geschützten Bauunternehmer | 55 | ||
| b) Sicherungsfähige Forderungen, Höhe der Sicherheitsleistung und Geltendmachung des Anspruchs | 57 | ||
| c) Das gängigste Sicherungsmittel: Die Bankbürgschaft | 58 | ||
| aa) Die Rechtsverhältnisse im Rahmen von Bankbürgschaften | 59 | ||
| bb) Anforderungen an den Bürgen im Rahmen von § 650f BGB | 61 | ||
| cc) Anforderungen an die Ausgestaltung der Bankbürgschaft | 63 | ||
| dd) Inanspruchnahme der Bankbürgschaft | 65 | ||
| ee) Rückgewähr der Bankbürgschaft | 69 | ||
| (1) Enthaftung des Bürgen | 69 | ||
| (2) Rückgabe der Bürgschaftsurkunde | 71 | ||
| (3) Abweichende Rechtslage bei Vereinbarung einer Rückgabeklausel? | 72 | ||
| d) Die Handlungsmöglichkeiten des Auftragnehmers im Rahmen von § 650f BGB | 73 | ||
| aa) Die gerichtliche Geltendmachung des Sicherungsanspruchs | 73 | ||
| (1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.03.2014 | 74 | ||
| (2) Die Entscheidung des Kammergerichts vom 15.06.2018 | 75 | ||
| (3) Stellungnahme | 76 | ||
| (4) Folgerungen für die Behandlung von Einheitspreisverträgen und Nachtragsforderungen | 78 | ||
| bb) Das Leistungsverweigerungs- und Kündigungsrecht | 81 | ||
| (1) Das Verhältnis zwischen den beiden Handlungsmöglichkeiten | 81 | ||
| (2) Das Leistungsverweigerungsrecht | 82 | ||
| (3) Das Kündigungsrecht | 86 | ||
| e) Kostentragung | 87 | ||
| f) Der zwingende Charakter des § 650f BGB | 90 | ||
| g) Das Verhältnis von § 650f BGB zu § 650e BGB und vertraglichen Sicherheiten | 94 | ||
| 4. Abschließende Würdigung | 96 | ||
| II. Gesetzliche Schutz- und Sicherungsinstrumente zugunsten des Auftraggebers | 105 | ||
| 1. Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB | 105 | ||
| 2. Das Aufrechnungsrecht gemäß §§ 387ff. BGB | 106 | ||
| 3. Die Vertragserfüllungssicherheit gemäß § 650m Abs. 2 BGB | 107 | ||
| a) Die Rechtsnatur des Sicherungsinstruments | 108 | ||
| b) Sicherungsmittel | 111 | ||
| c) Sicherungszweck | 112 | ||
| d) Verwertung und Rückgewähr der Sicherheit | 114 | ||
| 4. Abschließende Würdigung | 115 | ||
| C. Verbliebenes Sicherungsbedürfnis von Auftraggeber und Auftragnehmer | 117 | ||
| Drittes Kapitel: Die dogmatische Struktur der Bürgschaft | 119 | ||
| A. Akzessorietäts- und Subsidiaritätsprinzip | 119 | ||
| I. Das Akzessorietätsprinzip | 119 | ||
| 1. Akzessorietät in der Entstehung | 119 | ||
| 2. Akzessorietät im Erlöschen | 120 | ||
| 3. Akzessorietät in der Rechtszuordnung | 120 | ||
| 4. Akzessorietät im Umfang | 120 | ||
| 5. Akzessorietät in der Durchsetzbarkeit | 122 | ||
| 6. Die Funktionen des Akzessorietätsprinzips | 126 | ||
| II. Das Subsidiaritätsprinzip | 127 | ||
| 1. Die Einrede der Vorausklage, § 771 BGB | 127 | ||
| 2. Die Einrede der Aufrechenbarkeit, § 770 Abs. 2 BGB | 128 | ||
| B. Abgrenzung der Bankbürgschaft zu verwandten und speziellen Rechtsinstituten | 131 | ||
| I. Die Bankgarantie (auf erstes Anfordern) | 132 | ||
| II. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern | 140 | ||
| Viertes Kapitel: Die vertragliche Absicherung des gewerblichen Bestellers mittels Bankbürgschaft | 145 | ||
| A. Einleitender Überblick | 145 | ||
| B. Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften | 145 | ||
| I. Sicherungszweck einer Vertragserfüllungsbürgschaft | 146 | ||
| 1. Grundsätzliches | 147 | ||
| 2. Aus § 14 S. 1 AEntG und verwandten Vorschriften folgende Regressansprüche | 148 | ||
| 3. Haftung für Forderungen aus Nachträgen | 157 | ||
| 4. Ansprüche auf Rückgewähr von Überzahlungen | 163 | ||
| 5. Mängelansprüche | 164 | ||
| II. Sicherungszweck einer Gewährleistungsbürgschaft | 167 | ||
| III. Lösung: Klare Festlegung des Sicherungszwecks in der Sicherungsabrede | 169 | ||
| C. Die Unwirksamkeit formularvertraglicher Sicherungsabreden | 171 | ||
| I. Sicherungsabreden als Allgemeine Geschäftsbedingungen | 172 | ||
| 1. Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Sicherungsabrede | 172 | ||
| 2. Stellen der Sicherungsabrede | 173 | ||
| 3. Nicht im Einzelnen ausgehandelte Sicherungsabrede | 174 | ||
| 4. Darlegungs- und Beweislast | 175 | ||
| II. Zweck, Maßstab und Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle | 176 | ||
| 1. Sinn und Zweck der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen | 176 | ||
| 2. Maßstab der Inhaltskontrolle | 178 | ||
| 3. Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle | 181 | ||
| III. Folgen einer unwirksamen Sicherungsabrede für den Auftraggeber | 182 | ||
| 1. Rechtslage aus Sicht des Auftragnehmers | 183 | ||
| 2. Rechtslage aus Sicht der bürgenden Bank | 185 | ||
| 3. Fazit und Folgefragen | 191 | ||
| IV. Analyse der Rechtsprechung zu den häufigsten Unwirksamkeitsgründen | 194 | ||
| 1. Verknüpfung von Bürgschaft und Sicherheitseinbehalt | 195 | ||
| 2. Übersicherung des Auftraggebers | 200 | ||
| a) Zulässige Obergrenze für Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheiten | 200 | ||
| b) Übersicherung durch Kumulation | 210 | ||
| aa) Vertragserfüllungsbürgschaft und nachteilige Abschlagszahlungsvereinbarung | 210 | ||
| (1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2010 | 210 | ||
| (2) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.06.2016 | 213 | ||
| bb) Überschneidung der Sicherungszwecke von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft | 216 | ||
| (1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.03.2004 | 216 | ||
| (2) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.05.2011 | 220 | ||
| (3) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.03.2014 | 223 | ||
| (4) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.10.2014 | 224 | ||
| (5) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.01.2015 | 226 | ||
| (6) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.07.2020 | 226 | ||
| (7) Abschließende Folgerungen aus den Urteilen | 227 | ||
| 3. Abbedingung bürgschaftsrechtlicher Schutzvorschriften | 228 | ||
| a) Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern | 228 | ||
| aa) Das Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 05.06.1997 – ein Flächenbrand | 229 | ||
| bb) Keine Aufrechterhaltung der zuvor dargestellten Sicherungsabrede durch Klauselteilung und ergänzende Vertragsauslegung | 231 | ||
| cc) Das zweite Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 18.04.2002 | 233 | ||
| dd) Verhinderung eines zweiten Flächenbrands | 235 | ||
| ee) Zulässigkeit der Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft | 237 | ||
| ff) Auch keine Bürgschaften auf erstes Anfordern in formularvertraglichen Sicherungsabreden der öffentlichen Hand | 239 | ||
| gg) Keine ergänzende Vertragsauslegung bei alleiniger Ablösungsmöglichkeit des Gewährleistungseinbehalts durch Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern | 240 | ||
| hh) Weitere Konkretisierungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung | 242 | ||
| ii) Fazit | 243 | ||
| b) Ausschluss der abgeleiteten Einreden des Bürgen, § 768 Abs. 1 S. 1 BGB | 244 | ||
| aa) Das Urteil vom 12.02.2009 – Vertragserfüllungsbürgschaft unter Ausschluss des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB | 244 | ||
| bb) Die Urteile vom 16.06.2009 und 28.07.2011 – Gewährleistungseinbehalt, ablösbar durch Gewährleistungsbürgschaft unter Ausschluss des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB | 247 | ||
| cc) Kritische Würdigung und Fazit | 250 | ||
| c) Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, § 770 Abs. 2 BGB | 251 | ||
| aa) Die Entscheidungen vom 24.10.2017 | 251 | ||
| bb) Kritische Würdigung und Fazit | 253 | ||
| d) Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit, § 770 Abs. 1 BGB | 256 | ||
| 4. Blockade des Austauschrechts | 259 | ||
| V. Zusammenfassung und Folgerungen aus der Rechtsprechungsentwicklung | 260 | ||
| VI. Bisherige Reformvorschläge und Stellungnahme | 262 | ||
| 1. Die Reformvorschläge des 3. und 6. Deutschen Baugerichtstags | 262 | ||
| 2. Stellungnahme | 263 | ||
| Fünftes Kapitel: Die gesetzliche und vertragliche Absicherung des Auftragnehmers im Rahmen von Verbraucherbauverträgen | 266 | ||
| A. Einführung | 266 | ||
| B. Gesetzliche Absicherung | 266 | ||
| I. Ursprung und Entwicklung des Privilegierungstatbestandes | 266 | ||
| II. Ratio legis des Privilegierungstatbestandes und bisherige Kritik | 267 | ||
| III. Stellungnahme | 269 | ||
| C. Vertragliche Absicherung | 270 | ||
| I. Die Rechtslage bis zum 31.12.2017 | 270 | ||
| II. Die Rechtslage ab dem 01.01.2018 | 271 | ||
| III. Bisherige Kritik an § 650m Abs. 4 BGB und Stellungnahme | 272 | ||
| Sechstes Kapitel: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Ausblick | 274 | ||
| A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse | 274 | ||
| I. Vorschläge zur zukünftigen Absicherung des Auftragnehmers | 274 | ||
| II. Vorschläge zur zukünftigen Absicherung des Auftraggebers | 276 | ||
| B. Ausblick – Neue Versicherungsformen | 277 | ||
| Literaturverzeichnis | 283 | ||
| Sachwortverzeichnis | 305 |