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Datenschutz und Kartellrecht

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Uebele, F. (2022). Datenschutz und Kartellrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58555-7
Uebele, Fabian. Datenschutz und Kartellrecht. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58555-7
Uebele, F (2022): Datenschutz und Kartellrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58555-7

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Datenschutz und Kartellrecht

Uebele, Fabian

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 333

(2022)

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About The Author

Fabian Uebele studierte von 2009 bis 2014 Rechtswissenschaften in Tübingen. Nach dem ersten juristischen Examen absolvierte er den juristischen Vorbereitungsdienst im OLG-Bezirk Karlsruhe. Das zweite juristische Staatsexamen schloss er 2016 ab. Von 2015 bis 2020 war er als Akademischer Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Kartellrecht der Universität Mannheim bei seinem Doktorvater Prof. Dr. Jens-Uwe Franck, LL.M. (Yale), tätig. Im Herbst 2021 erfolgte die Promotion. Seit Juni 2020 ist Fabian Uebele als Rechtsanwalt in internationalen Wirtschaftskanzleien tätig, zunächst in Frankfurt und zuletzt bei Sullivan & Cromwell in London.

Abstract

Digitale Plattformen haben in den letzten Jahren einen rasanten Aufstieg erlebt und stellen das Recht vor gänzlich neue Herausforderungen: Insbesondere das Datenschutzrecht, das auf neue Möglichkeiten der Datenverarbeitung reagieren muss, und das Kartellrecht, das sich neuen Formen wettbewerbswidriger Handlungen gegenübersieht, stehen dabei im Fokus. Damit stellt sich die Frage nach Synergien der beiden Rechtsgebiete.

Im Zentrum der Diskussion steht das ›Facebook‹-Verfahren des Bundeskartellamts, das zu dem Ergebnis kommt, dass die Verletzung von Normen des Datenschutzrechts auch mit den Mitteln des Kartellrechts verfolgt werden kann. Das anschließende gerichtliche Verfahren bis hin zum BGH hat weitere Fragen zum Zusammenspiel der beiden Bereiche aufgeworfen. Mit dem ›Facebook‹-Verfahren als Ausgangspunkt der Untersuchung erforscht Fabian Uebele den Überschneidungsbereich zwischen Kartellrecht und Datenschutz. Damit ist die Arbeit auch ein Beitrag zur Regulierung von Online-Plattformen.
»Data Protection and Competition Law«: The book examines the overlaps between antitrust law and data protection concerns. The focus is on the Facebook proceedings of the German Federal Cartel Office, which considers data protection violations to be prosecutable by means of antitrust law. It is difficult to draw the line between the two areas of law. Fabian Uebele examines their interplay and shows synergies between the two areas of law. He thus makes a contribution to the law on the regulation of online platforms.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 18
Kapitel 1: Einführung – zum Gegenstand dieser Arbeit 27
§ 1 Einführung 27
A. Das Thema der Arbeit 27
B. Abgrenzungen 29
C. Gang der Untersuchung 29
§ 2 Begriffliche Grundlagen: Was ist Datenschutz? 30
A. Normativ geprägtes Begriffsverständnis 31
I. Der Ursprung und die Verortung des Datenschutzes 31
II. Datenschutz und Privacy 33
B. Verständnis des Datenschutzes als Schutzziel 35
Kapitel 2: Vom Stellenwert des Datenschutzes 36
§ 3 Daten als Wirtschaftsgut 36
A. Anbieter-Nutzer-Verhältnis (B2C) 37
B. Märkte für Daten (B2B) 40
§ 4 Konflikte um den Datenschutz 41
A. Argumente für ein niedriges Datenschutzniveau 41
B. Argumente für ein hohes Datenschutzniveau 42
I. Datenschutz als Grundrechtsschutz 42
II. Nutzerpräferenzen 42
III. Intransparente Einwilligungserklärungen 43
IV. Das Privacy Paradox 45
V. Preisdiskriminierung 46
VI. Daten als Marktzutrittsschranke 46
C. Zwischenergebnis: zunehmende Datenschutzkonflikte 47
Kapitel 3: Datenschutz im Kartellrecht 48
§ 5 Durchsetzung von Normen des Datenschutzrechts durch das Kartellrecht 48
A. Die Durchsetzung des Datenschutzrechts – bedarf es des Kartellrechts? 49
I. Public enforcement 49
1. Von der Richtlinie zur Verordnung 50
2. Die Durchsetzung und das Sanktionsrecht im Besonderen 51
II. Private enforcement 53
1. Betroffenenrechte 53
2. Ansprüche von Wettbewerbern 55
a) Lauterkeitsrechtlicher Datenschutz neben dem Rechtsbruchtatbestand 56
b) Der Rechtsbruchtatbestand § 3a UWG 56
aa) Datenschutzrechtliche Vorschriften als Marktverhaltensregelungen 57
bb) Abschließende Regelungen der Rechtsfolgen durch die DS-GVO? 58
3. Kollektiver Rechtsschutz 61
a) Verbandsklagen nach dem UKlaG 61
b) Verbandsklagen nach dem UWG 63
c) Musterfeststellungsklage 63
III. Fazit: „Durchsetzungsdefizite“ 64
B. Das Durchsetzungsinstrumentarium des Kartellrechts: was das Kartellrecht zu leisten vermag 65
I. Public enforcement im Kartellrecht 66
1. Kartellverwaltungsrecht 66
a) Abstellungsverfügungen 66
b) Einstweilige Maßnahmen 67
c) Verpflichtungszusagen 68
d) Sektoruntersuchungen 69
e) Behördlicher Informationsaustausch 70
2. Kartellbußgeldrecht 70
3. Die Bedingungen des public enforcement allgemein 70
4. Der Digital Markets Act 71
II. Kartellzivilrecht 72
III. Zusammenschlusskontrolle 73
IV. Ergebnis: Die lückenschließende Funktion des Kartellrechts 74
C. Datenschutzrecht als Parameter der Kartellrechtsanwendung 75
I. Das Datenschutzrecht als Gegenstand der Missbrauchsaufsicht 76
1. Die Funktion der Missbrauchsaufsicht 76
a) Schutz des Wettbewerbs als Institution 77
b) Schutz der Marktgegenseite 78
c) Kein unmittelbarer Schutz der Verbraucher 78
d) Verbraucher als Marktgegenseite 79
e) Notwendige Beschränkungen 79
2. Die marktbeherrschende Stellung, insbesondere ihr Bezug zu mehrseitigen Märkten und dem Datenschutzrecht 81
a) Marktabgrenzung 83
aa) Sachliche Marktabgrenzung 84
(1) Annahme eines Marktes auch ohne monetäre Gegenleistung 84
(2) Getrennte Märkte oder Gesamtbetrachtung? 89
(3) Kriterien der Marktabgrenzung 91
(a) Das Bedarfsmarktkonzept 91
(b) Der SSNIP-Test und verwandte quantitative Methoden 92
(c) Angebotsumstellungsflexibilität 96
(4) Insbesondere: Datenschutz als Wettbewerbsparameter 97
bb) Räumliche Marktabgrenzung 100
cc) Ausblick: Verliert die Marktabgrenzung ihre Bedeutung? 101
b) Marktbeherrschung 104
aa) Charakteristika der Marktbeherrschung auf (Online-)‌Plattformmärkten 105
bb) Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung 106
(1) Der Marktanteil 107
(a) Die relativierte Bedeutung des Marktanteils 107
(b) Berechnung des Marktanteils 109
(2) Weitere Kriterien zur Bestimmung der marktbeherrschenden Stellung 111
(a) Direkte und indirekte Netzwerkeffekte (§ 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB) 111
(b) Standards, Parallelnutzung und lock in-Effekte (§ 18 Abs. 3a Nr. 2 GWB) 112
(c) Der Einfluss des Rechts auf Datenübertragbarkeit auf Parallelnutzung und lock in-Effekte 113
(d) Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten (§ 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB) 120
c) Zwischenergebnis 123
3. Das missbräuchliche Verhalten 124
a) Die gesetzliche Verortung des Rechtsbruchs im Missbrauchstatbestand 125
aa) „Missbrauch durch Rechtsbruch“ als Konditionenmissbrauch 125
bb) Der Konditionenmissbrauch im Gesetz 129
b) Der Rechtsbruch als Konditionenmissbrauch 130
aa) Geschäftsbedingungen 131
bb) Wettbewerbsanalogie und normative Betrachtung 132
(1) Das Vergleichsmarktkonzept 133
(a) Die Konzepte im Einzelnen 134
(b) Das Gesetz als Untermaß 137
(2) Die normative Betrachtung 139
(a) Deutsches Kartellrecht 140
(b) Europäisches Kartellrecht 141
(c) Abwägungsgesichtspunkte 144
cc) Der Datenschutzrechtsbruch als Missbrauch 147
(1) Die Anwendung im Mehrebenensystem 148
(2) Zum Erfordernis eines Wettbewerbsbezugs 150
(a) Daten und Datenverarbeitung als Wettbewerbsfaktoren 153
(b) Datenschutzrecht als Regelung des marktlichen Verhaltens 154
(c) Betrachtung der Marktwirkung 155
c) Der Zusammenhang zwischen marktbeherrschender Stellung und Missbrauch 159
aa) Die europäische Entscheidungspraxis 161
bb) Die deutsche Rechtsprechung 164
cc) Eigener Ansatz 167
dd) Nachweis des Zusammenhangs 170
(1) Doppelkausalität? 171
(2) Negativbeweis 172
(3) Positivbeweis 174
ee) Zwischenergebnis 175
d) Parallelzuständigkeiten 175
aa) Abschließende Regelung der Zuständigkeit durch die DS-GVO? 176
bb) Kollisionsrecht 178
cc) Das Doppelbestrafungsverbot 179
(1) Ursprung und Inhalt des Doppelbestrafungsverbots 179
(a) Rechtsquellen 179
(b) Begriff der Strafe 181
(c) Tatidentität 184
(d) Zwischenergebnis 187
(2) Anwendung auf Konstellationen mit Bezug zum Datenschutzrecht 188
(a) Parallele Ermittlungen durch Kartell- und andere (Fach-)‌Behörden 188
(b) Doppelte Zuständigkeit? 191
4. Die Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts 199
a) Verfahren 199
b) Die Entscheidung des Bundeskartellamts vom 06.02.2019 201
aa) Tenor 201
bb) Sachverhalt 203
(1) Konzernstruktur und Angebot Facebooks 203
(2) Facebooks Nutzungsbedingungen 204
cc) Rechtliche Würdigung 205
(1) Rechtsgrundlage der Entscheidung 205
(2) Marktabgrenzung 208
(a) Sachlich: Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer 208
(b) Räumlich: nationaler Markt 210
(c) Bewertung der Marktabgrenzung 210
(3) Marktbeherrschung 211
(a) Marktanteil 211
(b) Weitere Kriterien nach § 18 Abs. 3a GWB 212
(c) Würdigung der Bestimmung der Marktstellung 213
(4) Missbrauch 214
(a) Untergeordnete Rolle des Wettbewerbsbezugs 214
(b) Zuständigkeit 215
(c) Geschäftsbedingungen 217
(d) Datenschutzrechtlicher Verstoß 217
(e) Zusammenhang 222
(f) Interessenabwägung 223
(g) Bewertung der Ausführungen zur Missbräuchlichkeit 223
c) Abschließende Einordnung der Facebook-Entscheidung 227
5. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.08.2019 229
a) Ausbeutung der Nutzer 230
b) Zusammenhang 231
c) Behinderung der Wettbewerber 234
d) Zusammenfassende Beurteilung des Beschlusses des OLG Düsseldorf 236
6. BGH, Beschluss vom 23.06.2020 236
a) Marktabgrenzung und marktbeherrschende Stellung 237
b) Missbrauch 238
aa) Ausbeutungs- und Behinderungswirkung 238
bb) Wettbewerbsbezug 239
cc) Zusammenhang 241
dd) Interessenabwägung 242
c) Konsequenzen der Entscheidung und abschließende Bewertung 244
7. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021 245
8. Ergebnis zum Datenschutzrecht in der Missbrauchsaufsicht und recht‍spo‍litischer Vorschlag 246
a) Die Berücksichtigung des Datenschutzrechts im Missbrauchsverbot de lege lata 246
b) De lege ferenda: „Datenschutzrechtliche Lösung“ 248
II. Die Bedeutung des Datenschutzrechts im Rahmen des Kartellverbots 251
1. Mögliche Anwendungsbereiche 251
2. Die beschränkte Funktion des Art. 101 AEUV 252
3. Die beschränkte Eignung des Verbotstatbestandes 253
4. Die eingeschränkte Offenheit des Freistellungstatbestands 255
a) Das Politisierungs-Argument 255
b) Verortung im Rahmen des Art. 101 Abs. 3 AEUV 256
5. Bedenklicher Rückzug der hoheitlichen Rechtsdurchsetzung 257
6. Die Versicherungs-GVO: Bestätigung, keine Ausnahme 257
7. Die Entscheidung Asnef-Equifax 259
a) Die Entscheidung 259
b) Bewertung 260
8. Ergebnis 261
III. Das Datenschutzrecht in der Zusammenschlusskontrolle 261
1. Datenschutzrecht in der europäischen Zusammenschlusskontrolle 262
2. Datenschutzrecht in der deutschen Zusammenschlusskontrolle 263
3. Berücksichtigung im Rahmen der Marktabgrenzung und der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung 264
4. Datenschutzrecht als limitierender Faktor bei der Ausübung von Marktmacht 264
5. Ergebnis 266
§ 6 Setzung strengerer Datenschutz-Standards 267
A. Zusammenschlusskontrolle 267
I. Besorgnisse um den Datenschutz im Zusammenhang mit Zusammenschlüssen 267
II. Zusammenschlusskontrolle allgemein 268
1. Direkte Berücksichtigung von Datenschutzbelangen 268
2. Indirekte Berücksichtigung von Datenschutzbelangen 270
a) Datenschutz als Wettbewerbsparameter: Entscheidungspraxis 270
aa) TomTom/Tele Atlas 270
bb) Facebook/WhatsApp 271
cc) Microsoft/LinkedIn 272
b) Qualitätswettbewerb um Datenschutz 274
aa) Verringerung der Wahlmöglichkeiten durch Marginalisierung eines Wettbewerbers 275
bb) Verringerung der Wahlmöglichkeiten durch Zukauf eines Wettbewerbers mit „besserem“ Datenschutz 276
III. „Schutz anderer berechtigter Interessen“ 277
1. Art. 21 Abs. 4 FKVO 278
a) Überblick 278
b) Datenschutz als weiteres unbenanntes Interesse 279
c) Fehlende Kompetenz im Datenschutzrecht 281
d) Möglichkeiten zur Schaffung einer Kompetenz 281
2. Deutsches Recht 282
IV. Ergebnis 282
B. Kartellverbot 283
C. Missbrauchsverbot 285
Kapitel 4: Zur 10. GWB-Novelle; Ergebnisse der Arbeit 287
§ 7 Überblick über die 10. GWB-Novelle 287
A. Präzisierung bei der Bestimmung einer marktbeherrschenden Stellung und Datenzugangsanspruch im Rahmen der Missbrauchsprüfung 288
B. „Klarstellung“ zum Kriterium des Zusammenhangs in § 19 Abs. 1 GWB 289
C. Missbrauchsaufsicht unterhalb der Schwelle der Marktbeherrschung: „Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“ und Verbot bestimmter Tipping-Strategien 290
§ 8 Wesentliche Ergebnisse der Arbeit 293
Literaturverzeichnis 300
Sachregister 330