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Carried Interest im Arbeitsrecht

Insbesondere zur Berücksichtigung des Carried Interest bei der Berechnung von Abfindungen nach § 10 KSchG

Pretzel, Severin

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht, Vol. 5

(2022)

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About The Author

Der Autor hat Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und der Fudan University School of Law in Shanghai studiert und im Anschluss an der Bucerius Law School in Hamburg bei Professior Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt promoviert. Nach Beendigung seines Rechtsreferendariats am Oberlandesgericht Celle ist er aktuell als Rechtsanwalt bei der internationalen Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg tätig. The author studied law at the Bucerius Law School in Hamburg and the Fudan University School of Law in Shanghai. He received his doctorate at the Bucerius Law School in Hamburg under Professor Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt. After completing his legal clerkship at the Higher Regional Court of Celle, he is currently working as a lawyer at the international law firm Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg.

Abstract

Die Arbeit befasst sich mit Carried Interest, einer spezifischen Form der Erfolgsbeteiligung im Private Equity-Sektor für die Verwalter des Fonds. Die Besonderheit des Carried Interest ist, dass die Berechtigten ihre Gewinnbeteiligung nicht von ihrem Arbeitgeber, sondern über eine separate Beteiligungsgesellschaft an der Fondsgesellschaft erhalten, an der sie ihrerseits beteiligt sind. Aufgrund dieser parallelen Gestaltung von Arbeitsverhältnis und Carried Interest-Rechtsverhältnis stellt sich die Frage, ob der Carried Interest überhaupt Bestandteil des Arbeitsverhältnisses wird und daher bei Abfindungszahlungen zu berücksichtigen ist. Im Ergebnis ist dies mangels einer ausdrücklichen oder auch nur konkludenten Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis durch die Vertragsparteien abzulehnen. Auch handelt es sich bei dieser Ausgestaltung nicht um eine Umgehung von Arbeitnehmerschutzvorschriften. Das Arbeitsverhältnis und die Rechtsgrundlage für den Bezug von Carried Interest sind rechtlich voneinander zu trennende separate Rechtsverhältnisse. »Carried Interest and Employment Law. In particular on the Consideration of Carried Interest in the Calculation of Severance Payments according to Sec. 10 of the German Dismissal Protection Act.«: Carried interest refers to a form of profit participation for the managers of private equity funds, which is not paid by the employer, but is given to the fund managers as a distribution via a separate investment company, disproportional to the fund managers’ own capital investments. In light of this legal structure, this paper addresses the question of whether the carried interest becomes part of the employment relationship between the fund manager and his employer and must be therefore taken into account when calculating the severance pay, or whether these are separate legal relationships.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 20
A. Einführung 23
I. Kontext 23
II. Fragestellung 24
III. Gang der Darstellung 26
B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis 27
I. Begriff des Private Equity 27
II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung 28
1. Abgrenzung zu Venture Capital 28
a) Begriff des Venture Capital 28
b) Unterschiede zur Private Equity-Finanzierung im engeren Sinne 29
aa) Zeitpunkt der Finanzierung vor dem Hintergrund der verschiedenen Finanzierungsphasen 29
(1) Early-Stage 29
(a) Seed-Financing (Konzept) 29
(b) Start-up-Financing (Gründung) 29
(c) First-Stage-Financing (Markteintritt) 29
(d) Early-Stage in der Finanzierungspraxis 30
(2) Expansion-Stage 30
(a) Second-Stage-Financing (Upscale) 30
(b) Third-Stage-Financing (Standardisierung) 30
(c) Expansion-Stage in der Finanzierungspraxis 30
(3) Later-Stage 31
(a) Buyout (Gesellschafterwechsel) 31
(b) Bridge-Financing (Pre-IPO) 31
(c) Turnaround-Financing (Restrukturierung) 31
(4) Zeitpunkt der Venture Capital-Finanzierung 32
(5) Finanzierungszeitpunkt bei Private Equity 32
bb) Umfang der nicht-finanziellen Unterstützung 33
cc) Minderheitsbeteiligung vs. Mehrheitsbeteiligung 33
dd) Eigenkapitaleinsatz vs. Fremdkapitaleinsatz 34
2. Abgrenzung zu Mezzanine-Kapital 34
a) Begriff des Mezzanine-Kapitals 34
b) Unterschiede zu Private Equity im engeren Sinn 35
aa) Rückzahlungsverpflichtung 35
bb) Rangigkeit 35
cc) Beteiligung am Unternehmens‍(miss-)‌erfolg 36
dd) Einsatzbereich 36
3. Abgrenzung zu Hedge-Fonds 37
a) Begriff des Hedge-Fonds 37
b) Unterschied zu Private Equity-Fonds 37
aa) Anlagestrategie 37
bb) Investitionshorizont 38
III. Historische Entwicklung des Private Equity 39
IV. Private Equity in Zahlen 40
1. Weltweit 40
2. In Deutschland 40
V. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Private Equity 41
1. Wachstumsbeschleunigung durch Private Equity 41
2. Abbau von Marktineffizienzen 42
3. Stabilisierung durch höhere Eigenkapitalquoten 42
4. Erhöhung der Effizienz des Kapitalmarktes 43
VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung 43
1. Grundlegende Konzeption 43
2. Akteure 44
a) Initiatoren 44
b) Investoren 45
c) Weitere beteiligte Gesellschaften 45
3. Wirtschaftliche Ausgestaltung von Private Equity-Fonds 45
a) Direktes oder indirektes Investment 45
aa) Direktfonds 46
bb) Parallelfonds 46
cc) Feederfonds 46
dd) Dachfonds 47
b) Eigentümerstruktur 47
aa) Captives 47
bb) Semi Captives 47
cc) Independents 48
c) Größe des Fonds 48
aa) Large Cap Buyout-Fonds 48
bb) Mid Cap Fonds 48
cc) Small Cap Fonds 48
d) Weitere Differenzierungskriterien 48
4. Rechtliche Ausgestaltung von Private Equity-Fonds 49
a) Private Equity-Fonds als Investmentvermögen 49
b) Private Equity-Fonds als geschlossene AIF 50
c) Private Equity-Fonds als geschlossene Spezial-AIF 51
aa) Anlegerkategorien 51
(1) Professioneller Anleger 51
(2) Semiprofessionelle Anleger 51
(3) Privatanleger 52
bb) Private Equity-Fonds als Spezial-AIF 52
d) Rechtsformzwang für geschlossene Spezial-AIF 52
e) Private Equity-Fonds als InvGmbH & Co. KG 53
aa) gInvKG oder InvAG mfK? 53
bb) Unterschiede zur herkömmlichen GmbH & Co. KG 54
f) Verwaltung durch interne oder externe KVG? 54
aa) Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne des KAGB 54
bb) Intern verwalteter AIF 55
cc) Extern verwalteter AIF 55
g) Fondsstruktur in der Übersicht 55
h) Grafische Übersicht 58
VII. Ablauf eines Private Equity-Investments 59
1. Kapitalsammelphase 59
2. Investitionsphase 59
a) Selektion 59
b) Due Diligence 60
c) Unternehmensbewertung und Preisbildung 60
d) Transaktionsstruktur 61
aa) Einstiegsszenarien 61
(1) Share Deal/Asset Deal 61
(2) Buyout/Management Buyout 62
(3) Management Buyin 63
(4) Weitere Einstiegsmöglichkeiten 63
(5) Differenzierung nach Anlass des Verkaufs 63
bb) Deal-Strukturierung 64
(1) Gesellschaftsrechtliche Struktur 64
(2) Grafische Darstellung der Transaktionsstruktur 65
(3) Finanzierungsstruktur 65
(4) Finanzierungsformen 66
cc) Signing/Closing 67
3. Haltephase 67
a) Umstrukturierungsphase 67
b) Zentrale Haltephase 68
4. Verkaufsphase/Exit 68
a) Trade Sale 69
b) IPO 69
c) Secondary Buyout 70
d) Buy-Back 71
e) Rekapitalisierung 72
f) Totalverlust/Liquidation 72
C. Carried Interest in der Praxis 73
I. Definition Carried Interest 73
1. Begriff 73
2. Zweck und Umfang 74
3. Anteil an den Gesamteinnahmen 76
4. Ausschüttung 76
II. Rechtsgrundlagen für die Gewährung von Carried Interest 77
III. Inhaltliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells 78
1. Deal by Deal-Carry 78
a) Deal by Deal-Carry mit Loss Carryforward 79
b) Deal by Deal-Carry ohne Loss Carryforward 79
2. Whole of Fund-Carry 80
3. Sicherungsmechanismen zugunsten der Anlegerinteressen 80
a) Escrow-Konten 80
b) Clawback-Klauseln 81
c) Garantieerklärungen („Guarantees“) 82
4. Sicherung der langfristigen Motivation der Fondsmanager 82
a) Vesting Schemes 82
b) Leaver Schemes 83
IV. Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Carry-Gesellschaft 84
1. Weitere Formen der Mitarbeiterbeteiligung im Private Equity 85
2. Co-Investment 85
3. Sweet Equity 86
D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage 87
I. Begriff der Abfindung 87
II. Gesetzliche Grundlagen für die Zahlung einer Abfindung 88
1. Abfindungsregelungen im KSchG 88
a) § 1a KSchG 88
b) §§ 9, 10 KSchG 88
2. Abfindungsregelungen außerhalb des KSchG 89
a) Sozialplanabfindungen § 112 BetrVG 89
b) Nachteilsausgleich § 113 BetrVG 89
3. Abfindungen auf Grundlage arbeitsgerichtlicher Vergleiche 89
III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen 90
1. Monatsverdienst 90
2. Vom Monatsverdienst umfasste Leistungen 91
a) Wortlautargument 91
b) Teleologisches Argument 92
c) Historisches Argument 93
d) Nur Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis geschuldet 94
3. Zwischenergebnis 97
E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis 98
I. Schuldrechtliche Grundsätze 99
1. Privatautonomie und Vertragsfreiheit 99
a) Grundsatz der Vertragsfreiheit 99
b) Relativität der Schuldverhältnisse 100
aa) Vertrag zu Gunsten Dritter 101
bb) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 101
cc) Eigenhaftung Dritter aus § 311 Abs. 3 BGB 102
c) Voraussetzungen der gesetzlichen und vertraglichen Mitverpflichtung durch Dritte 102
2. Zwischenergebnis 104
II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen 104
1. „Nokia-Urteil“ des BAG 105
a) Sachverhalt 105
b) Entscheidung 106
2. Trennungstheorie in der Rechtsprechung 106
3. Zurechnungstheorie 109
a) Aktienoptionen 109
b) Abstrakter Grundsatz 109
4. Stellungnahme 110
a) Zurechnungstheorie nicht überzeugend 110
b) Reichweite des Arbeitsrechts 111
aa) Beispiel Arbeitgeberdarlehen 111
bb) Beispiel Werkswohnungen 112
5. Zwischenergebnis 113
III. Beispiel der betrieblichen Altersversorgung 114
1. Finanzierungsformen der betrieblichen Altersversorgung 114
a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung 114
b) Arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung 115
aa) Entgeltumwandlung 115
bb) Eigenbeiträge 115
2. Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung 115
a) Unmittelbare Durchführung 115
b) Mittelbare Durchführung 116
aa) Direktversicherung 116
bb) Unterstützungskasse 116
cc) Pensionskasse 117
dd) Pensionsfonds 117
3. Sonderfall: Finanzierung durch Dritte 118
a) Bisherige Rechtsprechung zu § 7 BetrAVG 118
b) Konzernobergesellschaft kein „Arbeitgeber“ 119
c) Konzernzusage an Nicht-Arbeitnehmer nach § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG 119
4. Zwischenergebnis 120
IV. Vergleich zur Leistung von Trinkgeld 121
1. Definition des Trinkgelds 121
2. Trinkgeld keine Vergütung 122
3. Vertragliche Vereinbarung des Trinkgelds als Arbeitsentgelt 123
a) Tronc-Systeme 123
b) Tarifvertragliche Vereinbarungen 124
4. Verschaffung der Verdienstmöglichkeit als Sachleistung 124
5. Trinkgeld kein Bestandteil der Abfindung 125
6. Zwischenergebnis 126
V. Zwischenergebnis 126
F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis? 128
I. Keine Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis 128
1. Gegenstand der Einbeziehung 128
a) Verschaffung der Anteile an der Carry-Gesellschaft 128
b) Leistung des Carried Interest 129
2. Keine ausdrückliche vertragliche Einbeziehung 129
3. Keine konkludente Einbeziehung von Carried Interest 130
a) Allgemeine Voraussetzungen konkludenter Willenserklärungen 130
b) Konkludente Vereinbarung durch Einbeziehung ins Synallagma 131
c) Konkludente Vereinbarung bei Ersetzung des Grundgehalts durch Carried Interest 133
aa) Kein Anwendungsbereich bei Fonds-Professionals 134
bb) Carried Interest kein Bestandteil des „üblichen Entgelts“ 134
cc) Sonderfall: Kein Grundgehalt, ausschließlich Carried Interest 134
d) Konkludente Einbeziehung bei Missverhältnis von Grundgehalt und Carried Interest 135
e) Verweis im Arbeitsvertrag 135
aa) Keine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung 136
bb) Personenidentität der beherrschenden Gesellschafter 137
cc) Maßstab der Rechtsprechung 137
dd) § 305c Abs. 2 BGB 138
ee) Zwischenergebnis 139
f) Auf Anweisung des Arbeitgebers 140
4. Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis in den Leaver Schemes 140
5. Kein Anspruch aus § 612 BGB 142
a) Regelungsgehalt des § 612 BGB 142
b) Keine Relevanz bei vorhandener Vergütungsvereinbarung 142
c) Carried Interest keine „übliche Vergütung“ 143
6. Carried Interest als eingeräumte Erwerbsmöglichkeit 144
a) Ausdrückliche Gewährung der Erwerbsmöglichkeit 145
b) Gewährung der Anteile an der Carry-Gesellschaft durch die Beratungsgesellschaft 145
aa) Gewährung einer Gewinnchance 145
bb) Finanzieller Wert dieser Gewinnchance 146
cc) Geringe Relevanz, da praxisferne Gestaltung 147
c) Zwischenergebnis 148
7. Einbeziehung nach den Grundsätzen der Vertrauenshaftung 148
a) Schuldrechtliche Grundlagen und Voraussetzungen 149
aa) Grundlagen 149
bb) Erwirkung 149
cc) Ansprüche aus der Rechtsscheinhaftung 150
(1) Vertrauensbegründendes Verhalten 151
(2) Zurechenbarkeit des Vertrauens 152
(3) Schützenswertes Vertrauen 152
(4) Treuwidrige Berufung auf die Unrichtigkeit des Rechtsscheins 153
(5) Rechtsfolge der Rechtsscheinhaftung 153
dd) Vergleichbare Praxisfälle im Arbeitsrecht 153
(1) Einstand des Vertragsarbeitgebers in einer Versorgungszusage der Muttergesellschaft 153
(2) Pflichteneinstand aufgrund eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses 154
(3) Betriebliche Übung 154
(4) Konzernweiter Kündigungsschutz 155
ee) Zwischenergebnis 156
b) Anspruch auf Carried Interest unter Vertrauensschutzaspekten 157
8. Zwischenergebnis 159
II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr 159
1. Umgehungsverbot und Abgrenzung zur zulässigen Gestaltungsfreiheit 160
a) Definition des Umgehungsgeschäfts 160
b) Rechtliche Behandlung des verbotenen Umgehungsgeschäfts 161
aa) Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts 161
bb) Arbeitsrechtlicher Durchgriff 162
2. Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften durch Carried Interest 163
a) Maßgebliche vergütungsbezogene Arbeitnehmerschutzvorschriften 164
aa) Mindestlohngesetz 164
bb) Verbot des Lohnwuchers 165
cc) Gleichbehandlungsgrundsatz 165
dd) Schutz vor Benachteiligung nach dem AGG 166
ee) Ansprüche auf Entgeltfortzahlung/Mutterschutz 166
ff) Kontinuitätsschutz § 613a BGB 166
gg) Pfändungsschutz § 850 ZPO 167
hh) Mitbestimmungsrechte 167
b) Umgehung weiterer Arbeitnehmerschutzrechte durch Leaver Schemes 168
aa) Überlange Bindungsdauer 168
bb) Leaver Schemes als Kündigungserschwerung 170
cc) Leaver Schemes als indirektes Wettbewerbsverbot 170
dd) Leaver Schemes im Konflikt mit Arbeitnehmerschutzrechten? 171
ee) Bereits kein finanzieller Verlust? 172
c) Umgehung durch Clawback-Vereinbarungen 174
d) Vergütungseigenschaft als Voraussetzung der Umgehung 175
e) Vergütungscharakter des Carried Interest 176
aa) Definition Entgelt 176
bb) Regulierungsrechtliche Einordnung von Carried Interest als Indiz? 177
cc) Carried Interest als Gewinnbeteiligung in Vergütungsform 179
(1) Carried Interest keine Tantieme 179
(a) Begriff der Tantieme 179
(b) Bewertung der Rechtsprechung 180
(aa) Sachverhalt 181
(bb) LAG Hessen: Carried Interest als Tantieme 181
(cc) BAG: Keine Tantieme, keine Vergütung 182
(c) Stellungnahme 182
(2) Carried Interest keine Provision 183
(a) Begriff der Provision 183
(b) Bewertung der Rechtsprechung 183
(c) Stellungnahme 184
(3) Carried Interest nicht vergleichbar mit Aktienoptionen 184
(4) Zwischenergebnis: Carried Interest keine Vergütung in Form einer Gewinnbeteiligung 187
dd) Carried Interest kein Sachbezug 187
ee) Zwischenergebnis: Keine Vergütungseigenschaft und damit auch keine Umgehung 189
f) Auch sonst keine Schutzwürdigkeit des Fonds-Professionals 189
3. Zwischenergebnis 191
G. Ergebnis 192
Literaturverzeichnis 193
Stichwortverzeichnis 207