Carried Interest im Arbeitsrecht

Severin Pretzel

doi:10.3790/978-3-428-58416-1

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Pretzel, S. (2022). Carried Interest im Arbeitsrecht. Insbesondere zur Berücksichtigung des Carried Interest bei der Berechnung von Abfindungen nach § 10 KSchG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58416-1

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Carried Interest im Arbeitsrecht

Insbesondere zur Berücksichtigung des Carried Interest bei der Berechnung von Abfindungen nach § 10 KSchG

Pretzel, Severin

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht, Vol. 5

(2022)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-58416-1
978-3-428-18416-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-58416-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 208
Collections: RECHT 2022
D&H 2022
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Employment & labour law: general

Pricing

Institution: € 106.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 69.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Der Autor hat Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und der Fudan University School of Law in Shanghai studiert und im Anschluss an der Bucerius Law School in Hamburg bei Professior Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt promoviert. Nach Beendigung seines Rechtsreferendariats am Oberlandesgericht Celle ist er aktuell als Rechtsanwalt bei der internationalen Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg tätig.

Abstract

Die Arbeit befasst sich mit Carried Interest, einer spezifischen Form der Erfolgsbeteiligung im Private Equity-Sektor für die Verwalter des Fonds. Die Besonderheit des Carried Interest ist, dass die Berechtigten ihre Gewinnbeteiligung nicht von ihrem Arbeitgeber, sondern über eine separate Beteiligungsgesellschaft an der Fondsgesellschaft erhalten, an der sie ihrerseits beteiligt sind. Aufgrund dieser parallelen Gestaltung von Arbeitsverhältnis und Carried Interest-Rechtsverhältnis stellt sich die Frage, ob der Carried Interest überhaupt Bestandteil des Arbeitsverhältnisses wird und daher bei Abfindungszahlungen zu berücksichtigen ist. Im Ergebnis ist dies mangels einer ausdrücklichen oder auch nur konkludenten Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis durch die Vertragsparteien abzulehnen. Auch handelt es sich bei dieser Ausgestaltung nicht um eine Umgehung von Arbeitnehmerschutzvorschriften. Das Arbeitsverhältnis und die Rechtsgrundlage für den Bezug von Carried Interest sind rechtlich voneinander zu trennende separate Rechtsverhältnisse.»Carried Interest and Employment Law. In particular on the Consideration of Carried Interest in the Calculation of Severance Payments according to Sec. 10 of the German Dismissal Protection Act.«: Carried interest refers to a form of profit participation for the managers of private equity funds, which is not paid by the employer, but is given to the fund managers as a distribution via a separate investment company, disproportional to the fund managers’ own capital investments. In light of this legal structure, this paper addresses the question of whether the carried interest becomes part of the employment relationship between the fund manager and his employer and must be therefore taken into account when calculating the severance pay, or whether these are separate legal relationships.

Section Title	Page	Action	Price
Danksagung	7
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	20
A. Einführung	23
I. Kontext	23
II. Fragestellung	24
III. Gang der Darstellung	26
B. Private Equity – Definition, Zahlen und Abläufe in der Praxis	27
I. Begriff des Private Equity	27
II. Abgrenzung zu anderen Formen der finanziellen Beteiligung	28
1. Abgrenzung zu Venture Capital	28
a) Begriff des Venture Capital	28
b) Unterschiede zur Private Equity-Finanzierung im engeren Sinne	29
aa) Zeitpunkt der Finanzierung vor dem Hintergrund der verschiedenen Finanzierungsphasen	29
(1) Early-Stage	29
(a) Seed-Financing (Konzept)	29
(b) Start-up-Financing (Gründung)	29
(c) First-Stage-Financing (Markteintritt)	29
(d) Early-Stage in der Finanzierungspraxis	30
(2) Expansion-Stage	30
(a) Second-Stage-Financing (Upscale)	30
(b) Third-Stage-Financing (Standardisierung)	30
(c) Expansion-Stage in der Finanzierungspraxis	30
(3) Later-Stage	31
(a) Buyout (Gesellschafterwechsel)	31
(b) Bridge-Financing (Pre-IPO)	31
(c) Turnaround-Financing (Restrukturierung)	31
(4) Zeitpunkt der Venture Capital-Finanzierung	32
(5) Finanzierungszeitpunkt bei Private Equity	32
bb) Umfang der nicht-finanziellen Unterstützung	33
cc) Minderheitsbeteiligung vs. Mehrheitsbeteiligung	33
dd) Eigenkapitaleinsatz vs. Fremdkapitaleinsatz	34
2. Abgrenzung zu Mezzanine-Kapital	34
a) Begriff des Mezzanine-Kapitals	34
b) Unterschiede zu Private Equity im engeren Sinn	35
aa) Rückzahlungsverpflichtung	35
bb) Rangigkeit	35
cc) Beteiligung am Unternehmens‍(miss-)‌erfolg	36
dd) Einsatzbereich	36
3. Abgrenzung zu Hedge-Fonds	37
a) Begriff des Hedge-Fonds	37
b) Unterschied zu Private Equity-Fonds	37
aa) Anlagestrategie	37
bb) Investitionshorizont	38
III. Historische Entwicklung des Private Equity	39
IV. Private Equity in Zahlen	40
1. Weltweit	40
2. In Deutschland	40
V. Volkswirtschaftliche Bedeutung des Private Equity	41
1. Wachstumsbeschleunigung durch Private Equity	41
2. Abbau von Marktineffizienzen	42
3. Stabilisierung durch höhere Eigenkapitalquoten	42
4. Erhöhung der Effizienz des Kapitalmarktes	43
VI. Private Equity-Fonds – Typen und rechtliche Ausgestaltung	43
1. Grundlegende Konzeption	43
2. Akteure	44
a) Initiatoren	44
b) Investoren	45
c) Weitere beteiligte Gesellschaften	45
3. Wirtschaftliche Ausgestaltung von Private Equity-Fonds	45
a) Direktes oder indirektes Investment	45
aa) Direktfonds	46
bb) Parallelfonds	46
cc) Feederfonds	46
dd) Dachfonds	47
b) Eigentümerstruktur	47
aa) Captives	47
bb) Semi Captives	47
cc) Independents	48
c) Größe des Fonds	48
aa) Large Cap Buyout-Fonds	48
bb) Mid Cap Fonds	48
cc) Small Cap Fonds	48
d) Weitere Differenzierungskriterien	48
4. Rechtliche Ausgestaltung von Private Equity-Fonds	49
a) Private Equity-Fonds als Investmentvermögen	49
b) Private Equity-Fonds als geschlossene AIF	50
c) Private Equity-Fonds als geschlossene Spezial-AIF	51
aa) Anlegerkategorien	51
(1) Professioneller Anleger	51
(2) Semiprofessionelle Anleger	51
(3) Privatanleger	52
bb) Private Equity-Fonds als Spezial-AIF	52
d) Rechtsformzwang für geschlossene Spezial-AIF	52
e) Private Equity-Fonds als InvGmbH & Co. KG	53
aa) gInvKG oder InvAG mfK?	53
bb) Unterschiede zur herkömmlichen GmbH & Co. KG	54
f) Verwaltung durch interne oder externe KVG?	54
aa) Kapitalverwaltungsgesellschaft im Sinne des KAGB	54
bb) Intern verwalteter AIF	55
cc) Extern verwalteter AIF	55
g) Fondsstruktur in der Übersicht	55
h) Grafische Übersicht	58
VII. Ablauf eines Private Equity-Investments	59
1. Kapitalsammelphase	59
2. Investitionsphase	59
a) Selektion	59
b) Due Diligence	60
c) Unternehmensbewertung und Preisbildung	60
d) Transaktionsstruktur	61
aa) Einstiegsszenarien	61
(1) Share Deal/Asset Deal	61
(2) Buyout/Management Buyout	62
(3) Management Buyin	63
(4) Weitere Einstiegsmöglichkeiten	63
(5) Differenzierung nach Anlass des Verkaufs	63
bb) Deal-Strukturierung	64
(1) Gesellschaftsrechtliche Struktur	64
(2) Grafische Darstellung der Transaktionsstruktur	65
(3) Finanzierungsstruktur	65
(4) Finanzierungsformen	66
cc) Signing/Closing	67
3. Haltephase	67
a) Umstrukturierungsphase	67
b) Zentrale Haltephase	68
4. Verkaufsphase/Exit	68
a) Trade Sale	69
b) IPO	69
c) Secondary Buyout	70
d) Buy-Back	71
e) Rekapitalisierung	72
f) Totalverlust/Liquidation	72
C. Carried Interest in der Praxis	73
I. Definition Carried Interest	73
1. Begriff	73
2. Zweck und Umfang	74
3. Anteil an den Gesamteinnahmen	76
4. Ausschüttung	76
II. Rechtsgrundlagen für die Gewährung von Carried Interest	77
III. Inhaltliche Ausgestaltung des Carried Interest-Modells	78
1. Deal by Deal-Carry	78
a) Deal by Deal-Carry mit Loss Carryforward	79
b) Deal by Deal-Carry ohne Loss Carryforward	79
2. Whole of Fund-Carry	80
3. Sicherungsmechanismen zugunsten der Anlegerinteressen	80
a) Escrow-Konten	80
b) Clawback-Klauseln	81
c) Garantieerklärungen („Guarantees“)	82
4. Sicherung der langfristigen Motivation der Fondsmanager	82
a) Vesting Schemes	82
b) Leaver Schemes	83
IV. Gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Carry-Gesellschaft	84
1. Weitere Formen der Mitarbeiterbeteiligung im Private Equity	85
2. Co-Investment	85
3. Sweet Equity	86
D. Die Abfindung und ihre Berechnungsgrundlage	87
I. Begriff der Abfindung	87
II. Gesetzliche Grundlagen für die Zahlung einer Abfindung	88
1. Abfindungsregelungen im KSchG	88
a) § 1a KSchG	88
b) §§ 9, 10 KSchG	88
2. Abfindungsregelungen außerhalb des KSchG	89
a) Sozialplanabfindungen § 112 BetrVG	89
b) Nachteilsausgleich § 113 BetrVG	89
3. Abfindungen auf Grundlage arbeitsgerichtlicher Vergleiche	89
III. Berechnungsgrundlage für die Bemessung von Abfindungen	90
1. Monatsverdienst	90
2. Vom Monatsverdienst umfasste Leistungen	91
a) Wortlautargument	91
b) Teleologisches Argument	92
c) Historisches Argument	93
d) Nur Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis geschuldet	94
3. Zwischenergebnis	97
E. Einbeziehung von Drittleistungen ins Arbeitsverhältnis	98
I. Schuldrechtliche Grundsätze	99
1. Privatautonomie und Vertragsfreiheit	99
a) Grundsatz der Vertragsfreiheit	99
b) Relativität der Schuldverhältnisse	100
aa) Vertrag zu Gunsten Dritter	101
bb) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte	101
cc) Eigenhaftung Dritter aus § 311 Abs. 3 BGB	102
c) Voraussetzungen der gesetzlichen und vertraglichen Mitverpflichtung durch Dritte	102
2. Zwischenergebnis	104
II. Die Einbeziehung externer Aktienoptionen	104
1. „Nokia-Urteil“ des BAG	105
a) Sachverhalt	105
b) Entscheidung	106
2. Trennungstheorie in der Rechtsprechung	106
3. Zurechnungstheorie	109
a) Aktienoptionen	109
b) Abstrakter Grundsatz	109
4. Stellungnahme	110
a) Zurechnungstheorie nicht überzeugend	110
b) Reichweite des Arbeitsrechts	111
aa) Beispiel Arbeitgeberdarlehen	111
bb) Beispiel Werkswohnungen	112
5. Zwischenergebnis	113
III. Beispiel der betrieblichen Altersversorgung	114
1. Finanzierungsformen der betrieblichen Altersversorgung	114
a) Arbeitgeberfinanzierte betriebliche Altersversorgung	114
b) Arbeitnehmerfinanzierte betriebliche Altersversorgung	115
aa) Entgeltumwandlung	115
bb) Eigenbeiträge	115
2. Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung	115
a) Unmittelbare Durchführung	115
b) Mittelbare Durchführung	116
aa) Direktversicherung	116
bb) Unterstützungskasse	116
cc) Pensionskasse	117
dd) Pensionsfonds	117
3. Sonderfall: Finanzierung durch Dritte	118
a) Bisherige Rechtsprechung zu § 7 BetrAVG	118
b) Konzernobergesellschaft kein „Arbeitgeber“	119
c) Konzernzusage an Nicht-Arbeitnehmer nach § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG	119
4. Zwischenergebnis	120
IV. Vergleich zur Leistung von Trinkgeld	121
1. Definition des Trinkgelds	121
2. Trinkgeld keine Vergütung	122
3. Vertragliche Vereinbarung des Trinkgelds als Arbeitsentgelt	123
a) Tronc-Systeme	123
b) Tarifvertragliche Vereinbarungen	124
4. Verschaffung der Verdienstmöglichkeit als Sachleistung	124
5. Trinkgeld kein Bestandteil der Abfindung	125
6. Zwischenergebnis	126
V. Zwischenergebnis	126
F. Carried Interest als Leistung aus dem Arbeitsverhältnis?	128
I. Keine Einbeziehung ins Arbeitsverhältnis	128
1. Gegenstand der Einbeziehung	128
a) Verschaffung der Anteile an der Carry-Gesellschaft	128
b) Leistung des Carried Interest	129
2. Keine ausdrückliche vertragliche Einbeziehung	129
3. Keine konkludente Einbeziehung von Carried Interest	130
a) Allgemeine Voraussetzungen konkludenter Willenserklärungen	130
b) Konkludente Vereinbarung durch Einbeziehung ins Synallagma	131
c) Konkludente Vereinbarung bei Ersetzung des Grundgehalts durch Carried Interest	133
aa) Kein Anwendungsbereich bei Fonds-Professionals	134
bb) Carried Interest kein Bestandteil des „üblichen Entgelts“	134
cc) Sonderfall: Kein Grundgehalt, ausschließlich Carried Interest	134
d) Konkludente Einbeziehung bei Missverhältnis von Grundgehalt und Carried Interest	135
e) Verweis im Arbeitsvertrag	135
aa) Keine gesellschaftsrechtliche Verknüpfung	136
bb) Personenidentität der beherrschenden Gesellschafter	137
cc) Maßstab der Rechtsprechung	137
dd) § 305c Abs. 2 BGB	138
ee) Zwischenergebnis	139
f) Auf Anweisung des Arbeitgebers	140
4. Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis in den Leaver Schemes	140
5. Kein Anspruch aus § 612 BGB	142
a) Regelungsgehalt des § 612 BGB	142
b) Keine Relevanz bei vorhandener Vergütungsvereinbarung	142
c) Carried Interest keine „übliche Vergütung“	143
6. Carried Interest als eingeräumte Erwerbsmöglichkeit	144
a) Ausdrückliche Gewährung der Erwerbsmöglichkeit	145
b) Gewährung der Anteile an der Carry-Gesellschaft durch die Beratungsgesellschaft	145
aa) Gewährung einer Gewinnchance	145
bb) Finanzieller Wert dieser Gewinnchance	146
cc) Geringe Relevanz, da praxisferne Gestaltung	147
c) Zwischenergebnis	148
7. Einbeziehung nach den Grundsätzen der Vertrauenshaftung	148
a) Schuldrechtliche Grundlagen und Voraussetzungen	149
aa) Grundlagen	149
bb) Erwirkung	149
cc) Ansprüche aus der Rechtsscheinhaftung	150
(1) Vertrauensbegründendes Verhalten	151
(2) Zurechenbarkeit des Vertrauens	152
(3) Schützenswertes Vertrauen	152
(4) Treuwidrige Berufung auf die Unrichtigkeit des Rechtsscheins	153
(5) Rechtsfolge der Rechtsscheinhaftung	153
dd) Vergleichbare Praxisfälle im Arbeitsrecht	153
(1) Einstand des Vertragsarbeitgebers in einer Versorgungszusage der Muttergesellschaft	153
(2) Pflichteneinstand aufgrund eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses	154
(3) Betriebliche Übung	154
(4) Konzernweiter Kündigungsschutz	155
ee) Zwischenergebnis	156
b) Anspruch auf Carried Interest unter Vertrauensschutzaspekten	157
8. Zwischenergebnis	159
II. Keine Einbeziehung aufgrund Umgehungsgefahr	159
1. Umgehungsverbot und Abgrenzung zur zulässigen Gestaltungsfreiheit	160
a) Definition des Umgehungsgeschäfts	160
b) Rechtliche Behandlung des verbotenen Umgehungsgeschäfts	161
aa) Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts	161
bb) Arbeitsrechtlicher Durchgriff	162
2. Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften durch Carried Interest	163
a) Maßgebliche vergütungsbezogene Arbeitnehmerschutzvorschriften	164
aa) Mindestlohngesetz	164
bb) Verbot des Lohnwuchers	165
cc) Gleichbehandlungsgrundsatz	165
dd) Schutz vor Benachteiligung nach dem AGG	166
ee) Ansprüche auf Entgeltfortzahlung/Mutterschutz	166
ff) Kontinuitätsschutz § 613a BGB	166
gg) Pfändungsschutz § 850 ZPO	167
hh) Mitbestimmungsrechte	167
b) Umgehung weiterer Arbeitnehmerschutzrechte durch Leaver Schemes	168
aa) Überlange Bindungsdauer	168
bb) Leaver Schemes als Kündigungserschwerung	170
cc) Leaver Schemes als indirektes Wettbewerbsverbot	170
dd) Leaver Schemes im Konflikt mit Arbeitnehmerschutzrechten?	171
ee) Bereits kein finanzieller Verlust?	172
c) Umgehung durch Clawback-Vereinbarungen	174
d) Vergütungseigenschaft als Voraussetzung der Umgehung	175
e) Vergütungscharakter des Carried Interest	176
aa) Definition Entgelt	176
bb) Regulierungsrechtliche Einordnung von Carried Interest als Indiz?	177
cc) Carried Interest als Gewinnbeteiligung in Vergütungsform	179
(1) Carried Interest keine Tantieme	179
(a) Begriff der Tantieme	179
(b) Bewertung der Rechtsprechung	180
(aa) Sachverhalt	181
(bb) LAG Hessen: Carried Interest als Tantieme	181
(cc) BAG: Keine Tantieme, keine Vergütung	182
(c) Stellungnahme	182
(2) Carried Interest keine Provision	183
(a) Begriff der Provision	183
(b) Bewertung der Rechtsprechung	183
(c) Stellungnahme	184
(3) Carried Interest nicht vergleichbar mit Aktienoptionen	184
(4) Zwischenergebnis: Carried Interest keine Vergütung in Form einer Gewinnbeteiligung	187
dd) Carried Interest kein Sachbezug	187
ee) Zwischenergebnis: Keine Vergütungseigenschaft und damit auch keine Umgehung	189
f) Auch sonst keine Schutzwürdigkeit des Fonds-Professionals	189
3. Zwischenergebnis	191
G. Ergebnis	192
Literaturverzeichnis	193
Stichwortverzeichnis	207

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