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Der Vermögensnachteil in der Untreue – Möglichkeit einer Kompensation durch rechtlich missbilligte Vorteile

Eine Untersuchung vor dem Hintergrund der neueren Entwicklung der Rechtsprechung

Maurer, Judith

Beiträge zum Wirtschaftsstrafrecht, Vol. 4

(2022)

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About The Author

Judith Maurer studierte von 2010 bis 2016 Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und an der Universidad de Buenos Aires, Argentinien sowie der Universidad Nacional de Córdoba, Argentinien mit dem Schwerpunkt Strafrechtliche Rechtspflege. Ihr Referendariat absolvierte Judith Maurer ab 2016 am Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg mit Stationen am Hanseatischen Oberlandesgericht und in einer Rechtsanwaltskanzlei in Barcelona. Nach Abschluss des zweiten Staatsexamens promovierte sie extern bei Prof. Dr. Dr. h.c. Walter Perron und arbeitete in Teilzeit als Rechtsanwältin in einer Hamburger Wirtschaftskanzlei. Seit 2021 ist sie in Vollzeit als Rechtsanwältin tätig. Judith Maurer studied law from 2010 to 2016 at the Albert-Ludwigs University of Freiburg and at the Universidad de Buenos Aires, Argentina as well as the Universidad Nacional de Córdoba, Argentina with a focus on criminal law. Judith Maurer completed her legal clerkship at the Hanseatic Higher Regional Court in Hamburg starting in 2016 including stages at the Hanseatic Higher Regional Court and at a law firm in Barcelona. After completing her second state examination, she obtained her doctorate externally under Prof. Dr. Dr. h.c. Walter Perron and worked part-time as a lawyer in a Hamburg commercial law firm. Since 2021 she has been working full time as a lawyer.

Abstract

In einem globalisierten, wettbewerbsorientierten Marktumfeld werden in Unternehmen immer »kreativere« Wege der Gewinnsteigerung gefunden, welche die Rechtsprechung strafrechtlich beurteilen muss. Häufig werden dabei zur Erlangung lukrativer Aufträge Bestechungsgelder aus der Unternehmenskasse gezahlt.

Aufgrund seiner abstrakten Formulierung wird illegales wirtschaftliches Handeln meist unter § 266 StGB subsumiert. Zentrale Frage dabei ist, ob dem Unternehmen durch die illegale Abzweigung bzw. Verwendung ein Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB zugefügt wird oder ob hierdurch lukrative Geschäftsabschlüsse erst ermöglicht und somit Gewinne vergrößert werden. Die Rechtsprechung ist hierbei uneinheitlich und tendiert zu ersterer Auffassung. Diese Arbeit zeigt, dass auch illegal erlangte Gewinne in die Saldierung einbezogen werden müssen und die Rechtsprechung der rein wirtschaftlichen Beurteilung von Vermögenszuflüssen – auch aus verfassungsrechtlicher Sicht – größere Beachtung schenken muss.
»The pecuniary loss in the embezzlement. The possibility of compensating asset outflows through illegally obtained profits. An examination in the light of recent developments in jurisdiction«: In cases of corporate embezzlement, when an employee uses company funds to obtain lucrative contracts through bribery, a central question is whether the company suffers a loss within the meaning of Section 266 StGB as a result of the bribery or whether its assets are ultimately increased by obtaining the contract. This work shows that illegally obtained profits must be included in the assessment of the economic loss and that the compensation of asset outflows must be assessed purely economically.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Teil 1: Einführung in die Problematik 19
A. Einleitung 19
B. Gang der Bearbeitung 22
Teil 2: Analyse der uneinheitlichen Rechtsprechung zum Vermögensnachteil 23
A. BGH (4. Strafsenat), NJW 1975, 1234ff. – „Bundesliga-Entscheidung“ 23
B. BGH (2. Strafsenat), NStZ 2009, 95ff. – „Siemens/Enel“ 25
C. BVerfG, NJW 2010, 3209ff. – „Grundsatzentscheidung“ 27
D. BGH (2. Strafsenat), NJW 2010, 3458ff. – „Trienekens“ 28
E. BGH (1. Strafsenat), NJW 2011, 88ff. – „Siemens/AUB“ 29
F. BGH (2. Strafsenat), NJW 2013, 401ff. – „Telekom-Spitzelaffäre“ 31
G. BGH (1. Strafsenat), BeckRS 2018, 37760 – „Arzneimittel/Russlandgeschäft“ 32
H. Zwischenfazit 35
Teil 3: Die Grundlagen zum Tatbestand der Untreue 36
A. Grundsatzfragen des Untreuetatbestands 36
I. Strafwürdigkeit 36
II. Geschütztes Rechtsgut 37
III. Grundsätzlich einheitliche Betrachtung des Vermögensstrafrechts 38
IV. Untreue als Auffangtatbestand? 38
V. Verschleifungsverbot 39
B. Tatbestandsmerkmale 40
I. Besondere Pflichtenstellung gegenüber fremdem Vermögen – Täterqualifikation 40
II. Pflichtwidrige Handlung 42
1. Missbrauch 42
2. Treubruch 43
a) Art der Pflicht 43
b) Pflichtwidrigkeit 44
aa) Gravierende Pflichtverletzung 44
bb) Spezifisch vermögensschützende Betreuungspflicht 46
3. Einverständnis des Treugebers 47
III. Vermögensnachteil 49
1. Vermögensbegriff 50
a) Juristischer Vermögensbegriff 50
b) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff 50
c) Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff 51
d) Integrierter Vermögensbegriff 51
e) Nach der Entscheidung des BVerfG 52
f) Einschätzung 52
2. Feststellung der Minderung 53
a) Prinzip der Gesamtsaldierung 53
b) Besonderheiten des Untreue-Tatbestands 54
aa) Unterlassen der Gewinnmehrung: Verlust von Exspektanzen 54
bb) Berechnung des Nachteils 57
cc) Berechnungsmethode 57
(1) Vorher-Nachher-Vergleich 57
(2) Hypothetischer Sollzustand (korrigierte ex post-Betrachtung) 58
(3) Nach dem BVerfG 59
(4) Einschätzung 59
c) Kausalität und Zurechnung 62
aa) Pflichtwidrigkeit 63
bb) Unmittelbarkeit des Vermögensabflusses 64
(1) Keine Übertragbarkeit des Betrugs-Spezifikums der Unmittelbarkeit 64
(2) Unmittelbar entstehender Vermögensabfluss zur Begrenzung 65
(3) Einschätzung 66
cc) Schutzzweck der Norm 68
3. Sonderproblem: Vermögensgefährdung 70
4. Personalisierung des Vermögensnachteils 75
5. Kompensation 75
IV. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz 75
V. Schlussfolgerung: „Verengung“ auf zwei Tatbestandsmerkmale 77
Teil 4: Grundsätze der Bestimmung der Kompensation bei illegalem Vermögenseinsatz 79
A. Generelle Bedeutung der Kompensation im Wirtschaftsstrafrecht und Definition 79
B. Voraussetzung für die Anerkennung einer Kompensation 80
I. Wirtschaftliche Gleichwertigkeit von Vermögensabfluss und Vermögenszufluss 80
1. Bestimmung einer Werthaltigkeit: Der Vermögensbegriff auf Vorteilsseite 80
a) Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff 81
b) Rein wirtschaftlicher Vermögensbegriff 82
c) Einschätzung 84
d) Zwischenergebnis 89
2. Wertminderung bei rechtlicher Missbilligung 89
a) Grundsatz: Anwendung einer Wertminderung 89
aa) Abgrenzung individueller Schadenseinschlag 90
bb) Berücksichtigte Minderungsfaktoren 90
(1) Aufdeckungs- und Sanktionsrisiko 90
(2) „Reduzierung auf Null“: Fehlende Nutzbarkeit 91
(3) Einpreisung durch die Parteien 92
(4) Einschätzung und Anwendung 93
b) Vorliegend zu untersuchende Fälle 94
c) Grundvoraussetzung: Risiko des Wertabflusses 95
d) Konkrete Berechnung der Wertminderung 95
aa) Anforderungen an das Entdeckungs- und Verlustrisiko 95
(1) Hoof: Unterschiedliche Betrachtung 96
(2) 4. Strafsenat (Bundesliga-Entscheidung): 51% 96
(3) Schreiber/Beulke: Hohe Wahrscheinlichkeit 98
(4) Ransiek: In dubio pro reo 99
(5) Velten: Wie bei Risikogeschäften 100
(6) Saliger/Gaede: Kritik an der „schadensgleiche‍[n] Kompensationsgefährdung“ 102
(7) Burger: Eigene Saldierung 104
(8) Zwischenergebnis 105
bb) Beurteilungszeitpunkt: Ex ante/Ex post 106
cc) Bewertung der Kompensationseinbuße durch das Entdeckungsrisiko 107
(1) Relation zwischen Kompensationsgefährdung und effektivem Wertverlust 107
(2) Unmittelbarkeit der drohenden Minderung? 108
(3) Konkrete Bezifferung 110
(4) Heranziehung des Bilanzrechts? 111
(5) Anwendung auf die vorliegende Konstellation 113
(a) Sanktionshöhe 113
(aa) Einziehung 113
(bb) Bußgeld nach OWiG 115
(cc) Zwischenergebnis 116
(b) Entdeckungswahrscheinlichkeit 117
e) Zwischenergebnis: Keine Minderung 118
II. Unterschiedliche Auswirkung verschiedener Nichtigkeitsgründe? 118
Teil 5: Konkrete Faktoren zur Wertbestimmung illegal erlangter Vermögensvorteile 121
A. Feststellung des konkreten Vermögenszuflusses 121
I. Zurechnung kompensationsfähiger Vermögenszuflüsse 121
1. Kausalität/Unmittelbarkeit 122
2. Einzel-/Gesamtbetrachtung 124
a) Meinungsstand 124
b) Einschätzung 126
3. Sonderfall: Ansprüche gegen den Treunehmer? 128
a) (Schadens-)‌Ersatzansprüche 128
b) Ausgleichsfähiger und -bereiter Treunehmer 128
c) Einschätzung 130
d) Zeitabhängiger Zinsschaden 132
II. Werthaltigkeit des Vermögenszuflusses 134
1. Relevante Vermögensbestandteile 135
a) Allgemeine Positionen 135
b) Exspektanzen auf Zuflussseite 135
aa) Unterschiedliche Betrachtung bei Abfluss und Zufluss? 135
(1) Unterschiedliche Betrachtung 136
(2) Einheitliche Behandlung 138
(3) Einschätzung 140
bb) Spiegelbildliche Behandlung: Verhältnis zur Vermögensgefährdung 143
2. Wertbestimmung des Vermögenszuflusses 144
a) Exakte Bezifferung auch des Vorteils? 145
b) Rückgriff auf Sachverständige 147
c) Bilanzrecht 149
aa) Anwendung in der Grundsatzentscheidung 149
bb) Kein „bilanzrechtsakzessorisches“ Vermögen 151
cc) Die relative Bilanzwahrheit 152
dd) Eignung einzelner Bewertungsgrundsätze 154
(1) Bewertungsgrundsätze des HGB 154
(2) Bewertungsgrundsätze der IFRS 156
ee) Einschätzung 157
ff) Sonderproblem: Zweifelssatz 160
gg) Fazit 161
d) Konkrete strafrechtliche Wertbestimmung der zugeflossenen Position 161
aa) Zufluss allgemeiner Positionen 161
(1) „Marktwert“ eines Vermögensgegenstands 162
(a) Grundsatz 162
(b) Bewertungsperspektive 164
(2) IFRS 13: Bemessung des beizulegenden Zeitwerts 165
(3) Illegale Positionen – „Schwarzmarktwert“ 165
(4) Singuläre Ereignisse 168
(5) Zwischenfazit 171
bb) Zufluss von Forderungen und Exspektanzen 171
(1) Rechtlich abgesicherte Exspektanz 172
(a) Nennwert der Forderung 173
(b) Konkreter wirtschaftlicher Wert 174
(aa) Marktwert einer Forderung? 174
(bb) Singuläres Ereignis – Einbringlichkeit der Forderung 175
(c) Zwischenergebnis 177
(2) Faktisch abgesicherte Exspektanz 177
(a) Sonderproblem: Beherrschbarkeit durch den Treunehmer 178
(b) Zwischenergebnis 179
(c) Marktwert einer faktischen Exspektanz? 180
(d) Singuläres Ereignis: Wahrscheinlichkeit der Realisierung 180
(3) Zwischenfazit für die Bewertung von Exspektanzen 183
cc) Zwischenfazit für die Wertbestimmung von Vermögenszuflüssen 183
e) Exkurs: Folgerung für die Bezifferung der Kompensationsgefährdung 184
B. Punktuelle Normativierung trotz wirtschaftlichem Vermögensbegriff? 186
I. Zulasten des Treunehmers 186
1. Das Einrichten schwarzer Kassen 186
a) Die Entwicklung der BGH-Rechtsprechung 187
b) Kritische Prüfung der Rechtsprechung 188
aa) Vermögensabfluss 189
(1) Einrichtung der schwarzen Kasse 189
(a) Totalverlust durch Aussonderung der Gelder 189
(b) Kein Vermögensabfluss durch Aussonderung 190
(c) Einschätzung 191
(2) Zinsschaden 195
(3) Konkrete Ausgestaltung – Zugriff Dritter 195
(4) Zusammenfassung 197
bb) Vermögenszufluss/Kompensation 198
(1) Chance auf zukünftige Zuflüsse 198
(a) Verwendungsabsicht des Treunehmers – vermögenswerte Exspektanz? 198
(b) Rechtliche Missbilligung der erlangten Chance? 203
(c) Zwischenergebnis 204
(2) Rückgabefähigkeit und -bereitschaft 204
c) Zusammenfassung 207
2. Individueller Schadenseinschlag 208
3. Zweckverfehlung 212
a) Einseitiger Vermögensabfluss 212
b) Gegenseitiger gleichwertiger Mittelaustausch 212
c) Einschätzung 213
4. Zwischenergebnis 215
II. Zugunsten des Treunehmers 216
1. Bewertung immaterieller Vermögenspositionen – Ausnahme von der Geldwertsaldierung? 216
a) Immaterielle Vermögenspositionen 216
b) Bewertung nach den obigen Grundsätzen? 217
c) Vermögenswerte Exspektanz 218
d) Abweichung von der Geldwertsaldierung – Geldwertäquivalentes Vorteilsbestimmungsinstrument? 219
e) Lösung über die Pflichtwidrigkeit 220
f) Zwischenergebnis 221
2. Befreiung von einer Verbindlichkeit 222
3. Vorleistung 223
III. Zwischenergebnis 224
C. Exkurs: Folge für den Vorsatz 224
Teil 6: Schlussfolgerungen für die dargestellte Rechtsprechung 227
A. Bundesliga-Entscheidung 228
B. Siemens/Enel 231
C. BVerfG-Grundsatzentscheidung 234
D. Trienekens 237
E. Siemens/AUB 238
F. Telekom-Spitzelaffäre 241
G. Arzneimittel/Russlandgeschäft 244
H. Abschließende Kritik 248
Teil 7: Fazit dieser Arbeit 251
Literaturverzeichnis 256
Internetquellen 267
Sachwortverzeichnis 268