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Die Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument des Arbeitsmigrationsrechts

Uznanski, Julia

Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht, Vol. 7

(2022)

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About The Author

Julia Uznanski, LL.B. ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht in Berlin. Sie hat mehrere Jahre Erfahrung in internationalen Wirtschaftskanzleien und berät und vertritt nationale und internationale Unternehmen und Führungskräfte in allen Fragen des Arbeitsmigrationsrechts und Arbeitsrechts. Sie veröffentlicht regelmäßig im Arbeitsmigrationsrecht. Ihr Studium im englischen und deutschen Recht absolvierte sie am King’s College London und an der Humboldt-Universität zu Berlin, an der sie auch promovierte.

Abstract

Seit über 50 Jahren dient die Vorrangprüfung als zentrales Steuerungsinstrument des deutschen Arbeitsmigrationsrechts: An der Schnittstelle zwischen Arbeits- und Zuwanderungsrecht wird mit ihr geprüft, ob für eine Beschäftigung, für die ein drittstaatsangehöriger Ausländer ein Arbeitsplatzangebot in Deutschland erhalten hat, »bevorrechtigte« Arbeitnehmer (also Deutsche, ihnen hinsichtlich des Arbeitsmarktzugangs gleichgestellte Drittstaatsangehörige und EU-Bürger) nicht zur Verfügung stehen (§ 39 Abs. 3 Nr. 3 AufenthG). Im Lichte des in den vergangenen Jahren graduell reduzierten Anwendungsbereichs der Vorrangprüfung hinterfragt diese Arbeit kritisch, inwiefern die Vorrangprüfung überhaupt noch einen Platz im modernen Arbeitsmigrationsrecht hat, und betrachtet im Zuge dessen die Stellung der Vorrangprüfung in der Systematik des Arbeitsmigrationsrechts sowie ihren Begriff, ihre Voraussetzungen, ihren Anwendungsbereich und Aufstieg und Fall, ihren Sinn und Zweck sowie mögliche Alternativen.»The Labour Market Opinion - A Central Regulatory Tool in German Labour Migration Law«: The Labour Market Opinion has been a central regulatory tool to determine whether to grant a residence/work permit over the last 50 years. Only if a German, EU citizen, or a foreigner granted full labour market access is unavailable for a position offered to an applicant, the permit can be granted. In light of its scope of application decreasing in recent years, this book critically examines the extent to which the Labour Market Opinion still has a place in modern German labour migration law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 13
A. Einleitung 15
B. Überblick über die Systematik des Arbeitsmigrationsrechts 16
I. Systematische Einordnung und Begriff des Arbeitsmigrationsrechts 16
II. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bzgl. Einreise und Aufenthalt 16
III. AufenthG-alt: Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bzgl. Beschäftigung 17
IV. AufenthG-neu: Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt bzgl. Beschäftigung 18
V. Erfordernis der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit 19
1. Zustimmungserfordernis nach AufenthG-alt 19
2. Zustimmungserfordernis nach AufenthG-neu 20
a) Beschäftigung als Fachkraft 21
b) Keine Beschäftigung als Fachkraft 22
c) Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorrangprüfung mit dem FEG 22
C. Begriff der Vorrangprüfung 24
I. Begriff der Vorrangprüfung im engeren Sinne, § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. b AufenthG-alt, § 39 Abs. 3 Nr. 3 AufenthG-neu 24
II. Begriff der Vorrangprüfung im weiteren Sinne, § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG-alt i.V.m. § 1 Abs. 2 BeschV-alt 25
D. Materielle und formelle Voraussetzungen der individuellen Vorrangprüfung 27
I. Materiellrechtliche Voraussetzungen der Vorrangprüfung 27
1. „für die Beschäftigung“ 28
2. „bevorrechtigte Arbeitnehmer“ 28
a) Nachrangiger Arbeitsmarktzugang türkischer Arbeitnehmer 29
b) Nicht bevorrechtigte Arbeitnehmer 31
3. „Arbeitnehmer“ 32
4. „nicht zur Verfügung stehen“ 32
a) Personelles Zurverfügungstehen: Arbeitslose und arbeitssuchende Personen 32
b) Fachliches und zeitliches Zurverfügungstehen: Angemessene und unverzügliche Besetzung mit geeignetem Arbeitnehmer 34
c) Örtliches Zurverfügungstehen: Überörtliche Prüfung 34
d) Fallgruppen des (Nicht-)‌Zurverfügungstehens bevorrechtigter Arbeitnehmer 35
aa) Fallgruppe 1: Deutlicher Überhang Arbeitssuchender 35
bb) Fallgruppe 2: Überhang Arbeitssuchender – Einzelfallermittlung 36
5. Kein Tatbestandsmerkmal: Person des Ausländers – Bereitschaft zur Einstellung bevorrechtigten Arbeitnehmers 36
6. Beurteilungszeitraum des Vorrangs 37
7. Beurteilungszeitpunkt des Vorrangs 37
II. Ausnahmen von der Vorrangprüfung 38
1. Ausnahme der Rechtsprechung: Besondere, objektiv und sachlich gerechtfertigte Gründe für die Ausländerbeschäftigung 38
a) Abgrenzung: Wünsche und subjektive Präferenzen des Arbeitgebers 39
b) Anforderungen des Arbeitgebers aufgrund besonderer, objektiv und sachlich gerechtfertigter Gründe 40
c) Schaffung eines Arbeitsplatzes für den Ausländer 41
d) Fehlgeschlagene Einstellungsbemühungen des Arbeitgebers 42
2. Gesetzliche Ausnahme: Gruppenzulassung gem. § 39 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG-alt 44
III. Formale Voraussetzungen der individuellen Vorrangprüfung 44
1. Der Vorrangprüfung zugrunde gelegte Unterlagen 44
2. Zuständigkeit für die Durchführung der Vorrangprüfung 45
3. Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Vorrangprüfung 45
IV. Rechtsnatur der Vorrangprüfung und Rechtsschutz 46
E. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung 47
I. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung auf Aufenthaltstitel nach AufenthG-alt 47
1. Aufenthaltstitel berechtigt ausdrücklich zur Ausübung einer (bestimmten) Erwerbstätigkeit, § 4 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG-alt – Vorrangprüfung grds. anwendbar 49
2. Aufenthaltstitel berechtigt bereits nach dem AufenthG-alt zu (jeder) Erwerbstätigkeit, § 4 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 AufenthG-alt – Vorrangprüfung nicht anwendbar 50
3. Aufenthaltstitel berechtigt nicht zur Erwerbstätigkeit 53
4. Keine Anwendung der Vorrangprüfung auf Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit, § 21 AufenthG 54
II. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung auf Aufenthaltstitel nach AufenthG-neu 55
III. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung auf Aufenthaltstitel nach BeschV-alt und BeschV-neu 55
1. Verordnungsermächtigung gem. § 42 AufenthG 56
2. Konkreter Anwendungsbereich der Vorrangprüfung 59
a) Aufenthaltstitel gem. §§ 18a, 18b AufenthG-neu/§§ 18, 19a AufenthG-alt 59
b) Von der Vorrangprüfung ausgenommene Personengruppen 61
c) Anwendbarkeit der Vorrangprüfung auf die Verlängerung des Aufenthaltstitels 63
IV. Anwendung der Vorrangprüfung auf die Beschäftigungserlaubnis zur Aufenthaltsgestattung oder Duldung 63
1. Beschäftigungserlaubnis bei Aufenthaltsgestattung, § 61 Abs. 2 S. 1 AsylG 64
2. Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit bei Duldung, § 60a Abs. 6 AufenthG 65
3. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung nach BeschV-alt und -neu 66
a) Aktuelle Rechtslage 66
b) Alte Rechtslage 67
V. Verbleibender Anwendungsbereich der Vorrangprüfung 68
VI. Bedeutung der Vorrangprüfung in Zahlen 69
VII. EU-Rechtskonformität 70
VIII. Ergebnis: Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument 70
F. Aufstieg und Fall der Vorrangprüfung 72
G. Funktion und Sinn und Zweck der individuellen Vorrangprüfung 75
I. Funktion der Vorrangprüfung als arbeitsmigrationsrechtliches Steuerungsinstrument 75
II. Sinn und Zweck des Einsatzes der Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument 78
1. Durchsetzung des Vorrangprinzips durch die Vorrangprüfung 78
2. Schutz des Arbeitsmarktes: Bekämpfung und Verhinderung von Arbeitslosigkeit 80
3. Verhinderung der Verdrängung bevorrechtigter Arbeitnehmer und der „Wegnahme“ von Arbeitsplätzen 80
4. Kontrolle des Tätigwerdens von Ausländern auf dem Arbeitsmarkt 82
5. Zwischenergebnis 82
H. Kritik am Rechtsinstitut der Vorrangprüfung 83
I. Problemlösungsorientierter Bewertungsmaßstab 83
II. Bewertungsmaßstab für das Institut der Vorrangprüfung und ihre Umsetzung 84
III. Bewertungsmaßstab für den Anwendungsbereich der Vorrangprüfung 85
1. Zielkonflikt zwischen der Arbeitsmarktzulassung verschiedener Ausländergruppen 85
a) Aufenthaltszweck 1: Arbeitsmigration 85
b) Aufenthaltszweck 2: Humanitäre Migration 86
c) Aufenthaltszweck 3: Uneingeschränkter Arbeitsmarktzugang oder Arbeitsverbot 87
2. Maßstab für die Bewertung der Vorrangprüfung im Rahmen der Arbeitsmigration (Aufenthaltszweck 1) 87
a) Arbeitsmigrationsbeschränkung 87
b) Arbeitsmigrationsförderung 88
c) Ergebnis: Selektive Steuerung von Arbeitsmigration 90
3. Maßstab für die Bewertung der Vorrangprüfung im Rahmen humanitärer Migration (Aufenthaltszweck 2) 90
a) Argumente für die Arbeitsmarktzugangsbeschränkung 91
aa) Verhinderung eines Zuzugseffekts 91
bb) Verhinderung faktischer Integration 93
b) Argumente gegen die Arbeitsmarktzugangsbeschränkung 94
aa) Belastung der Staatskasse 94
bb) Arbeitskräftebedarf auf dem Arbeitsmarkt 95
cc) Integration geboten 96
dd) Menschen- und individualrechtliche Dimension 97
ee) Chance zirkulärer Migration/humanitären Tätigwerdens 98
c) Ergebnis: Keine Arbeitsmarktzugangsbeschränkung bei humanitärer Zuwanderung 98
IV. Kritik an der Vorrangprüfung – Anwendung des Bewertungsmaßstabs 99
1. Institut der Vorrangprüfung an sich 99
a) Vorrangprüfung nicht sachgerecht zur Erreichung ihres Sinns und Zwecks 99
b) Faktischer Arbeitsmarktausschluss 101
c) Institut des Anwerbestopps und polizeirechtlichen Abwehrrechts 102
d) Instrument nachfrageorientierten Einwanderungssystems (vs. angebotsorientierten Einwanderungssystems) 102
e) Tiefer Eingriff in die entgegenstehende Personalentscheidung und Vertragsfreiheit des Arbeitgebers 103
f) Komplexität der Vorrangprüfung 105
2. Umsetzung der Vorrangprüfung 105
a) Prüfungsdauer 105
aa) Zustimmungsfiktion gem. § 36 Abs. 2 BeschV 107
bb) Vorabprüfung gem. § 36 Abs. 3 BeschV 107
cc) Beschleunigtes Fachkräfteverfahren, § 81a AufenthG-neu 108
dd) Ergebnis 108
b) Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen der Vorrangprüfung 109
aa) „Zurverfügungstehen“ bevorrechtigter Arbeitnehmer 109
bb) Erwünschtes Ergebnis in manchen Fällen: Vgl. OVG NRW 111
cc) Zurverfügungstehen bei Erfüllung der Mindestanforderungen 113
dd) Ergebnis 114
c) Gleichsetzung abstrakten Vorrangs mit konkretem Vorrang 114
aa) Gleichsetzung nach BSG (und Behörde) 115
bb) Gleichsetzung zugunsten Dogmatik – Begründung des BSG 117
cc) Ergebnis: faktische Arbeitsplatzabschaffung 117
dd) Schaffung eines Ausnahmetatbestandes notwendig 119
d) Relevanz subjektiver Gründe für die Einstellung eines bestimmten Ausländers 120
aa) Wirtschaftlicher Nachteil von Arbeitgebern durch Einschränkung der Arbeitnehmerauswahl nach objektiven Kriterien 121
bb) Prinzip der Auswahl des bestmöglichen Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber 122
cc) Problem der Abgrenzung subjektiver und objektiver geschäftlicher Kriterien 122
dd) Auswahl bestmöglichen Arbeitnehmers auch anhand subjektiver Kriterien 125
ee) Besondere Bedeutung subjektiver Bewerberauswahl in vertrauenserfordernden Tätigkeiten 125
e) Prüfung anhand der Stellenbeschreibung – Problem strategischer Gestaltung 127
f) Bindung an ursprüngliche Stellenausschreibung und Inflexibilität 129
g) Rechtfertigung der Einstellungskriterien erforderlich 130
h) Formalismus der Voraussetzung der Bereitschaft zur Einstellung bevorrechtigter Arbeitnehmer 132
i) Intransparenz der Durchführung der Vorrangprüfung 133
j) Problem der restriktiven behördlichen Handhabung der Vorrangprüfung 135
aa) SG Dresden, Beschluss vom 18.01.2006 136
bb) BSG, Urteil vom 22.06.1982 137
k) Grenze restriktiver Auslegung nach BSG-Rechtsprechung 139
l) Rechtsunsicherheit durch behördliches Ermessen 139
m) Ergebnis 141
3. Kritik am Anwendungsbereich der Vorrangprüfung 141
I. Alternativen zur Vorrangprüfung 143
I. Alternative zur Vorrangprüfung als grundlegende Systemfrage 143
II. Umgestaltung der Zustimmungsprüfung 145
1. Prüfung der Vergleichbarkeit der Arbeitsbedingungen als neuer Schwerpunkt der Zustimmungsprüfung der BA 145
2. Vorliegen eines konkreten Arbeitsplatzangebots 148
III. Gruppenzulassung 149
IV. Punktesystem 150
V. Preisbasierte Zuwanderung 154
VI. Ergebnis 154
J. Ergebnis und Ausblick 155
Literaturverzeichnis 156
Sachwortverzeichnis 163