Die Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument des Arbeitsmigrationsrechts
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Uznanski, J. (2022). Die Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument des Arbeitsmigrationsrechts. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58401-7
Uznanski, Julia. Die Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument des Arbeitsmigrationsrechts. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58401-7
Uznanski, J (2022): Die Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument des Arbeitsmigrationsrechts, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58401-7
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Die Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument des Arbeitsmigrationsrechts
Abhandlungen zum deutschen und internationalen Arbeits- und Sozialrecht, Vol. 7
(2022)
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Julia Uznanski, LL.B. ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht in Berlin. Sie hat mehrere Jahre Erfahrung in internationalen Wirtschaftskanzleien und berät und vertritt nationale und internationale Unternehmen und Führungskräfte in allen Fragen des Arbeitsmigrationsrechts und Arbeitsrechts. Sie veröffentlicht regelmäßig im Arbeitsmigrationsrecht. Ihr Studium im englischen und deutschen Recht absolvierte sie am King’s College London und an der Humboldt-Universität zu Berlin, an der sie auch promovierte.Abstract
Seit über 50 Jahren dient die Vorrangprüfung als zentrales Steuerungsinstrument des deutschen Arbeitsmigrationsrechts: An der Schnittstelle zwischen Arbeits- und Zuwanderungsrecht wird mit ihr geprüft, ob für eine Beschäftigung, für die ein drittstaatsangehöriger Ausländer ein Arbeitsplatzangebot in Deutschland erhalten hat, »bevorrechtigte« Arbeitnehmer (also Deutsche, ihnen hinsichtlich des Arbeitsmarktzugangs gleichgestellte Drittstaatsangehörige und EU-Bürger) nicht zur Verfügung stehen (§ 39 Abs. 3 Nr. 3 AufenthG). Im Lichte des in den vergangenen Jahren graduell reduzierten Anwendungsbereichs der Vorrangprüfung hinterfragt diese Arbeit kritisch, inwiefern die Vorrangprüfung überhaupt noch einen Platz im modernen Arbeitsmigrationsrecht hat, und betrachtet im Zuge dessen die Stellung der Vorrangprüfung in der Systematik des Arbeitsmigrationsrechts sowie ihren Begriff, ihre Voraussetzungen, ihren Anwendungsbereich und Aufstieg und Fall, ihren Sinn und Zweck sowie mögliche Alternativen.»The Labour Market Opinion - A Central Regulatory Tool in German Labour Migration Law«: The Labour Market Opinion has been a central regulatory tool to determine whether to grant a residence/work permit over the last 50 years. Only if a German, EU citizen, or a foreigner granted full labour market access is unavailable for a position offered to an applicant, the permit can be granted. In light of its scope of application decreasing in recent years, this book critically examines the extent to which the Labour Market Opinion still has a place in modern German labour migration law.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 13 | ||
| A. Einleitung | 15 | ||
| B. Überblick über die Systematik des Arbeitsmigrationsrechts | 16 | ||
| I. Systematische Einordnung und Begriff des Arbeitsmigrationsrechts | 16 | ||
| II. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bzgl. Einreise und Aufenthalt | 16 | ||
| III. AufenthG-alt: Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bzgl. Beschäftigung | 17 | ||
| IV. AufenthG-neu: Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt bzgl. Beschäftigung | 18 | ||
| V. Erfordernis der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit | 19 | ||
| 1. Zustimmungserfordernis nach AufenthG-alt | 19 | ||
| 2. Zustimmungserfordernis nach AufenthG-neu | 20 | ||
| a) Beschäftigung als Fachkraft | 21 | ||
| b) Keine Beschäftigung als Fachkraft | 22 | ||
| c) Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorrangprüfung mit dem FEG | 22 | ||
| C. Begriff der Vorrangprüfung | 24 | ||
| I. Begriff der Vorrangprüfung im engeren Sinne, § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 lit. b AufenthG-alt, § 39 Abs. 3 Nr. 3 AufenthG-neu | 24 | ||
| II. Begriff der Vorrangprüfung im weiteren Sinne, § 39 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG-alt i.V.m. § 1 Abs. 2 BeschV-alt | 25 | ||
| D. Materielle und formelle Voraussetzungen der individuellen Vorrangprüfung | 27 | ||
| I. Materiellrechtliche Voraussetzungen der Vorrangprüfung | 27 | ||
| 1. „für die Beschäftigung“ | 28 | ||
| 2. „bevorrechtigte Arbeitnehmer“ | 28 | ||
| a) Nachrangiger Arbeitsmarktzugang türkischer Arbeitnehmer | 29 | ||
| b) Nicht bevorrechtigte Arbeitnehmer | 31 | ||
| 3. „Arbeitnehmer“ | 32 | ||
| 4. „nicht zur Verfügung stehen“ | 32 | ||
| a) Personelles Zurverfügungstehen: Arbeitslose und arbeitssuchende Personen | 32 | ||
| b) Fachliches und zeitliches Zurverfügungstehen: Angemessene und unverzügliche Besetzung mit geeignetem Arbeitnehmer | 34 | ||
| c) Örtliches Zurverfügungstehen: Überörtliche Prüfung | 34 | ||
| d) Fallgruppen des (Nicht-)Zurverfügungstehens bevorrechtigter Arbeitnehmer | 35 | ||
| aa) Fallgruppe 1: Deutlicher Überhang Arbeitssuchender | 35 | ||
| bb) Fallgruppe 2: Überhang Arbeitssuchender – Einzelfallermittlung | 36 | ||
| 5. Kein Tatbestandsmerkmal: Person des Ausländers – Bereitschaft zur Einstellung bevorrechtigten Arbeitnehmers | 36 | ||
| 6. Beurteilungszeitraum des Vorrangs | 37 | ||
| 7. Beurteilungszeitpunkt des Vorrangs | 37 | ||
| II. Ausnahmen von der Vorrangprüfung | 38 | ||
| 1. Ausnahme der Rechtsprechung: Besondere, objektiv und sachlich gerechtfertigte Gründe für die Ausländerbeschäftigung | 38 | ||
| a) Abgrenzung: Wünsche und subjektive Präferenzen des Arbeitgebers | 39 | ||
| b) Anforderungen des Arbeitgebers aufgrund besonderer, objektiv und sachlich gerechtfertigter Gründe | 40 | ||
| c) Schaffung eines Arbeitsplatzes für den Ausländer | 41 | ||
| d) Fehlgeschlagene Einstellungsbemühungen des Arbeitgebers | 42 | ||
| 2. Gesetzliche Ausnahme: Gruppenzulassung gem. § 39 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG-alt | 44 | ||
| III. Formale Voraussetzungen der individuellen Vorrangprüfung | 44 | ||
| 1. Der Vorrangprüfung zugrunde gelegte Unterlagen | 44 | ||
| 2. Zuständigkeit für die Durchführung der Vorrangprüfung | 45 | ||
| 3. Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Vorrangprüfung | 45 | ||
| IV. Rechtsnatur der Vorrangprüfung und Rechtsschutz | 46 | ||
| E. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung | 47 | ||
| I. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung auf Aufenthaltstitel nach AufenthG-alt | 47 | ||
| 1. Aufenthaltstitel berechtigt ausdrücklich zur Ausübung einer (bestimmten) Erwerbstätigkeit, § 4 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG-alt – Vorrangprüfung grds. anwendbar | 49 | ||
| 2. Aufenthaltstitel berechtigt bereits nach dem AufenthG-alt zu (jeder) Erwerbstätigkeit, § 4 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 AufenthG-alt – Vorrangprüfung nicht anwendbar | 50 | ||
| 3. Aufenthaltstitel berechtigt nicht zur Erwerbstätigkeit | 53 | ||
| 4. Keine Anwendung der Vorrangprüfung auf Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit, § 21 AufenthG | 54 | ||
| II. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung auf Aufenthaltstitel nach AufenthG-neu | 55 | ||
| III. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung auf Aufenthaltstitel nach BeschV-alt und BeschV-neu | 55 | ||
| 1. Verordnungsermächtigung gem. § 42 AufenthG | 56 | ||
| 2. Konkreter Anwendungsbereich der Vorrangprüfung | 59 | ||
| a) Aufenthaltstitel gem. §§ 18a, 18b AufenthG-neu/§§ 18, 19a AufenthG-alt | 59 | ||
| b) Von der Vorrangprüfung ausgenommene Personengruppen | 61 | ||
| c) Anwendbarkeit der Vorrangprüfung auf die Verlängerung des Aufenthaltstitels | 63 | ||
| IV. Anwendung der Vorrangprüfung auf die Beschäftigungserlaubnis zur Aufenthaltsgestattung oder Duldung | 63 | ||
| 1. Beschäftigungserlaubnis bei Aufenthaltsgestattung, § 61 Abs. 2 S. 1 AsylG | 64 | ||
| 2. Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit bei Duldung, § 60a Abs. 6 AufenthG | 65 | ||
| 3. Anwendungsbereich der Vorrangprüfung nach BeschV-alt und -neu | 66 | ||
| a) Aktuelle Rechtslage | 66 | ||
| b) Alte Rechtslage | 67 | ||
| V. Verbleibender Anwendungsbereich der Vorrangprüfung | 68 | ||
| VI. Bedeutung der Vorrangprüfung in Zahlen | 69 | ||
| VII. EU-Rechtskonformität | 70 | ||
| VIII. Ergebnis: Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument | 70 | ||
| F. Aufstieg und Fall der Vorrangprüfung | 72 | ||
| G. Funktion und Sinn und Zweck der individuellen Vorrangprüfung | 75 | ||
| I. Funktion der Vorrangprüfung als arbeitsmigrationsrechtliches Steuerungsinstrument | 75 | ||
| II. Sinn und Zweck des Einsatzes der Vorrangprüfung als Steuerungsinstrument | 78 | ||
| 1. Durchsetzung des Vorrangprinzips durch die Vorrangprüfung | 78 | ||
| 2. Schutz des Arbeitsmarktes: Bekämpfung und Verhinderung von Arbeitslosigkeit | 80 | ||
| 3. Verhinderung der Verdrängung bevorrechtigter Arbeitnehmer und der „Wegnahme“ von Arbeitsplätzen | 80 | ||
| 4. Kontrolle des Tätigwerdens von Ausländern auf dem Arbeitsmarkt | 82 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 82 | ||
| H. Kritik am Rechtsinstitut der Vorrangprüfung | 83 | ||
| I. Problemlösungsorientierter Bewertungsmaßstab | 83 | ||
| II. Bewertungsmaßstab für das Institut der Vorrangprüfung und ihre Umsetzung | 84 | ||
| III. Bewertungsmaßstab für den Anwendungsbereich der Vorrangprüfung | 85 | ||
| 1. Zielkonflikt zwischen der Arbeitsmarktzulassung verschiedener Ausländergruppen | 85 | ||
| a) Aufenthaltszweck 1: Arbeitsmigration | 85 | ||
| b) Aufenthaltszweck 2: Humanitäre Migration | 86 | ||
| c) Aufenthaltszweck 3: Uneingeschränkter Arbeitsmarktzugang oder Arbeitsverbot | 87 | ||
| 2. Maßstab für die Bewertung der Vorrangprüfung im Rahmen der Arbeitsmigration (Aufenthaltszweck 1) | 87 | ||
| a) Arbeitsmigrationsbeschränkung | 87 | ||
| b) Arbeitsmigrationsförderung | 88 | ||
| c) Ergebnis: Selektive Steuerung von Arbeitsmigration | 90 | ||
| 3. Maßstab für die Bewertung der Vorrangprüfung im Rahmen humanitärer Migration (Aufenthaltszweck 2) | 90 | ||
| a) Argumente für die Arbeitsmarktzugangsbeschränkung | 91 | ||
| aa) Verhinderung eines Zuzugseffekts | 91 | ||
| bb) Verhinderung faktischer Integration | 93 | ||
| b) Argumente gegen die Arbeitsmarktzugangsbeschränkung | 94 | ||
| aa) Belastung der Staatskasse | 94 | ||
| bb) Arbeitskräftebedarf auf dem Arbeitsmarkt | 95 | ||
| cc) Integration geboten | 96 | ||
| dd) Menschen- und individualrechtliche Dimension | 97 | ||
| ee) Chance zirkulärer Migration/humanitären Tätigwerdens | 98 | ||
| c) Ergebnis: Keine Arbeitsmarktzugangsbeschränkung bei humanitärer Zuwanderung | 98 | ||
| IV. Kritik an der Vorrangprüfung – Anwendung des Bewertungsmaßstabs | 99 | ||
| 1. Institut der Vorrangprüfung an sich | 99 | ||
| a) Vorrangprüfung nicht sachgerecht zur Erreichung ihres Sinns und Zwecks | 99 | ||
| b) Faktischer Arbeitsmarktausschluss | 101 | ||
| c) Institut des Anwerbestopps und polizeirechtlichen Abwehrrechts | 102 | ||
| d) Instrument nachfrageorientierten Einwanderungssystems (vs. angebotsorientierten Einwanderungssystems) | 102 | ||
| e) Tiefer Eingriff in die entgegenstehende Personalentscheidung und Vertragsfreiheit des Arbeitgebers | 103 | ||
| f) Komplexität der Vorrangprüfung | 105 | ||
| 2. Umsetzung der Vorrangprüfung | 105 | ||
| a) Prüfungsdauer | 105 | ||
| aa) Zustimmungsfiktion gem. § 36 Abs. 2 BeschV | 107 | ||
| bb) Vorabprüfung gem. § 36 Abs. 3 BeschV | 107 | ||
| cc) Beschleunigtes Fachkräfteverfahren, § 81a AufenthG-neu | 108 | ||
| dd) Ergebnis | 108 | ||
| b) Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen der Vorrangprüfung | 109 | ||
| aa) „Zurverfügungstehen“ bevorrechtigter Arbeitnehmer | 109 | ||
| bb) Erwünschtes Ergebnis in manchen Fällen: Vgl. OVG NRW | 111 | ||
| cc) Zurverfügungstehen bei Erfüllung der Mindestanforderungen | 113 | ||
| dd) Ergebnis | 114 | ||
| c) Gleichsetzung abstrakten Vorrangs mit konkretem Vorrang | 114 | ||
| aa) Gleichsetzung nach BSG (und Behörde) | 115 | ||
| bb) Gleichsetzung zugunsten Dogmatik – Begründung des BSG | 117 | ||
| cc) Ergebnis: faktische Arbeitsplatzabschaffung | 117 | ||
| dd) Schaffung eines Ausnahmetatbestandes notwendig | 119 | ||
| d) Relevanz subjektiver Gründe für die Einstellung eines bestimmten Ausländers | 120 | ||
| aa) Wirtschaftlicher Nachteil von Arbeitgebern durch Einschränkung der Arbeitnehmerauswahl nach objektiven Kriterien | 121 | ||
| bb) Prinzip der Auswahl des bestmöglichen Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber | 122 | ||
| cc) Problem der Abgrenzung subjektiver und objektiver geschäftlicher Kriterien | 122 | ||
| dd) Auswahl bestmöglichen Arbeitnehmers auch anhand subjektiver Kriterien | 125 | ||
| ee) Besondere Bedeutung subjektiver Bewerberauswahl in vertrauenserfordernden Tätigkeiten | 125 | ||
| e) Prüfung anhand der Stellenbeschreibung – Problem strategischer Gestaltung | 127 | ||
| f) Bindung an ursprüngliche Stellenausschreibung und Inflexibilität | 129 | ||
| g) Rechtfertigung der Einstellungskriterien erforderlich | 130 | ||
| h) Formalismus der Voraussetzung der Bereitschaft zur Einstellung bevorrechtigter Arbeitnehmer | 132 | ||
| i) Intransparenz der Durchführung der Vorrangprüfung | 133 | ||
| j) Problem der restriktiven behördlichen Handhabung der Vorrangprüfung | 135 | ||
| aa) SG Dresden, Beschluss vom 18.01.2006 | 136 | ||
| bb) BSG, Urteil vom 22.06.1982 | 137 | ||
| k) Grenze restriktiver Auslegung nach BSG-Rechtsprechung | 139 | ||
| l) Rechtsunsicherheit durch behördliches Ermessen | 139 | ||
| m) Ergebnis | 141 | ||
| 3. Kritik am Anwendungsbereich der Vorrangprüfung | 141 | ||
| I. Alternativen zur Vorrangprüfung | 143 | ||
| I. Alternative zur Vorrangprüfung als grundlegende Systemfrage | 143 | ||
| II. Umgestaltung der Zustimmungsprüfung | 145 | ||
| 1. Prüfung der Vergleichbarkeit der Arbeitsbedingungen als neuer Schwerpunkt der Zustimmungsprüfung der BA | 145 | ||
| 2. Vorliegen eines konkreten Arbeitsplatzangebots | 148 | ||
| III. Gruppenzulassung | 149 | ||
| IV. Punktesystem | 150 | ||
| V. Preisbasierte Zuwanderung | 154 | ||
| VI. Ergebnis | 154 | ||
| J. Ergebnis und Ausblick | 155 | ||
| Literaturverzeichnis | 156 | ||
| Sachwortverzeichnis | 163 |