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Der Glücksspielbegriff im Strafrecht

Osterland, Felix Johannes

Schriften zum Strafrecht, Vol. 392

(2022)

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Der Autor studierte Rechtswissenschaften an der Eberhard Karls Universität Tübingen und legte dort 2013 die Erste Juristische Prüfung ab. Sein Referendariat, welches er am Landgericht Tübingen mit Stationen in Stuttgart und Hongkong absolvierte, schloss er 2015 mit der Zweiten Juristischen Staatsprüfung ab. Seit 2016 ist der Autor als Rechtsanwalt zugelassen. 2021 wurde er von der Eberhard Karls Universität Tübingen mit einer Arbeit zum Glücksspielstrafrecht promoviert.

Neben seiner juristischen Ausbildung nahm der Autor an internationalen Pokerturnieren teil und erzielte dort über 250.000 Dollar an Preisgeldern.

Abstract

Die Arbeit beschäftigt sich mit dem Glücksspielstrafrecht. Im Mittelpunkt der Untersuchung steht der in den §§ 284 f. StGB verwendete Begriff des Glücksspiels. Was genau unter »Glücksspiel« im Sinne dieser Vorschriften zu verstehen ist, definiert das Strafrecht nicht. Die in Rechtsprechung und Literatur vorherrschende Interpretation des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs wurde wesentlich durchdas Reichsgericht geprägt und ist im Kern seit über 100 Jahren unverändert. Die Arbeit stellt dieses traditionelle Begriffsverständnis auf den Prüfstand. Dabei orientiert sich der Autor vor allem am Strafgrund der Glücksspieldelikte, den er im Schutz der Gesundheit und des Vermögens des einzelnen Spielers sieht. Unter Berücksichtigung der neueren Erkenntnisse in der Forschung zu den Ursachen von pathologischem Spielverhalten und dem Gefährdungspotential moderner Spielerscheinungen kommt der Autor zu dem Ergebnis, dass der strafrechtliche Glücksspielbegriff an mehreren Stellen revisionsbedürftig ist, und erläutert seine Vorschläge für eine Neujustierung.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung und Gang der Arbeit 15
Teil 1: Das deutsche Glücksspielstrafrecht im Überblick 18
A. Historische Entwicklung 18
I. Die ersten städtischen und landesherrlichen Spielverbote 19
II. Die Hazardspiele aus Gewinnsucht ab dem 18. Jahrhundert 20
III. Das Preußische Allgemeine Landrecht 21
IV. Die Entwicklungen im 19. Jahrhundert 23
V. Die Entwicklungen im Deutschen Reich bis 1945 26
VI. Die Entwicklungen in Ost und West nach Ende des Zweiten Weltkrieges 29
VII. Die jüngsten Reformen 33
B. Das geltende Recht 34
I. Der Verbotstatbestand des § 284 StGB 35
II. Der Verbotstatbestand des § 285 StGB 42
III. Der Verbotstatbestand des § 287 StGB 43
Teil 2: Der Strafgrund der Glücksspieldelikte 45
A. Rechtsgüterschutz als Auslegungs- und \nLegitimationsgrundlage 45
B. Die Sozialschädlichkeit des Glücksspiels 48
I. Spielsucht als Krankheit 49
1. Begriff und nosologische Einordnung 50
2. Diagnostische Kriterien 53
3. Verbreitung in Deutschland 54
II. Ursachen von Spielsucht 57
1. Eigenschaften des Spielers 57
a) Spielertypen 57
b) Soziodemographische Merkmale 58
c) Persönlichkeitsstruktur und genetische Disposition 59
d) Komorbiditäten 60
2. Eigenschaften des sozialen Umfelds 61
3. Eigenschaften des Glücksspiels 62
a) Die monetäre Komponente 63
b) Strukturelle Suchtmerkmale 64
aa) Ereignisfrequenz 64
bb) Einsatz- und Gewinnstruktur 65
cc) Die Kontrollillusion 66
III. Folgen von Spielsucht 67
1. Individuelle Folgen 68
a) Verschuldung 68
b) Existenzgefährdung und emotionale Belastung 69
c) Familiäre Belastung 69
2. Soziale Folgen 70
a) Delinquenz 70
b) Soziale Kosten 70
IV. Gefährdungspotential nach Spielarten 71
1. Das Automatenspiel 72
2. Online-Glücksspiele 74
3. Lotterien 77
4. Exkurs: Social Gam(bl)ing 78
a) Simuliertes Glücksspiel 79
b) Mit Geldeinsatz: Pay2Play und Pay2Win 79
c) Mit Gewinnchance: eSports, Fantasy Sports und virtuelle Güter 80
d) Gefahrenkonvergenz 83
C. Das geschützte Rechtsgut 84
I. Mögliche Rechtsgüter 85
1. Staatliche Kontrolle 85
2. Sitte und Moral 86
3. Fiskalische Interessen 86
4. Gesundheit 88
a) Betroffenheit und Rechtsgutsqualität 88
b) Unzulässiger Paternalismus vs. staatliche Schutzpflicht 89
aa) Meinungsstand 89
bb) Eigene Position 90
c) Zwischenergebnis 94
5. Volksgesundheit 94
a) Ursprung und Inhalt 95
b) Zweck 96
c) Kritik und Stellungnahme 99
d) Zwischenergebnis 101
6. Vermögen 101
a) Allgemeines 101
b) Schutzrichtung 102
aa) Suchtbedingte Vermögensgefährdung 102
bb) Manipulationsbedingte Vermögensgefährdung 103
cc) Verhinderung vermögensrelevanter Begleit- und Folgedelikte 106
c) Zwischenergebnis 107
7. Ergebnis 107
II. Verhältnismäßiger Schutz 107
1. § 284 StGB 108
a) Geeignetheit im Lichte der verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung 108
b) Erforderlichkeit und Angemessenheit 115
c) Zwischenergebnis 117
2. § 285 StGB 117
3. § 287 StGB und sonstige Spezialtatbestände 119
D. Ergebnis 120
Teil 3: Der strafrechtliche Glücksspielbegriff 121
A. Die konstituierenden Merkmale 122
I. Einsatz und Gewinnchance 122
1. Vermögensopfer 122
a) Ablehnende Stimmen 123
b) Stellungnahme 124
2. Geldwerte Gewinnchance 127
a) Beispiel: Lootboxen 127
aa) Rechtliche Bewertung 129
bb) Stellungnahme 129
b) Eigene Betrachtungen 132
3. Bagatellschwelle 133
a) Meinungsstand 134
b) Implikationen durch § 3 I GlüStV 136
aa) Verhältnis zwischen straf- und ordnungsrechtlichem Glücksspielbegriff 136
(1) Begriffsdivergenz 136
(2) Begriffsidentität 138
(3) Stellungnahme 139
bb) Auswirkungen auf das strafrechtliche Begriffsverständnis 143
c) Implikationen durch § 11 I MStV (§ 8a I RStV) 144
aa) Sachlicher Anwendungsbereich 145
bb) Verhältnis zu § 284 I StGB 147
d) Eigene Position 148
4. Unmittelbarer Zusammenhang 152
a) Beispiel: Kettenbriefaktion 153
aa) Entscheidung des BGH 153
bb) Stellungnahme 154
b) Beispiele: Super-Manager und Turnierpoker 155
aa) Entscheidungen des BVerwG 157
bb) Stellungnahme und eigene Position 158
5. Zwischenergebnisse 162
II. Zufall 164
1. Definition des Zufalls 164
2. Struktur der Prüfung überwiegender Zufallsabhängigkeit 167
a) Maßstab 168
aa) Gemischt spiel- und spielerbezogene Betrachtung 168
(1) Durchschnitt der konkreten Spielteilnehmer 169
(2) Durchschnitt aller potentiellen Spielteilnehmer 170
(3) Durchschnitt aller spielinteressierten Teilnehmer 171
bb) Rein spielbezogene Betrachtung 172
b) Ermittlung 173
3. Problem: Rechtsanwendung 174
a) Einphasige Spiele für Einzelpersonen 174
aa) Verhältnis von Geschicklichkeits- und Zufallstreffern 175
bb) Maß der Verbesserung der Zufallstrefferquote 177
cc) Verhältnis von Treffern und Nichttreffern 178
dd) Zwischenfazit 179
b) Agonale Mehrpersonenspiele 179
aa) Anpassung der Prüfungsmethode 180
bb) Beispiel: Poker 181
(1) Spielprinzip 182
(a) Zufallselemente 184
(b) Geschicklichkeitselemente 185
(2) Konkrete Ermittlungsansätze 186
(b) Feldversuch: Durchschnittsspieler vs. Zufallsspieler 186
(b) Kritische Wiederholungshäufigkeit (CRF-Wert) 188
cc) Zwischenfazit 190
4. Eigene Lösungsvorschläge 191
a) Abschaffung des „Überwiegenserfordernis“ 191
b) Abschaffung des „Durchschnittsspielers“ als Prüfungsmaßstab 195
5. Zwischenergebnisse 195
B. Negativabgrenzungen 196
I. Die Abgrenzung zur Wette anhand des Kriteriums des „ernsthaften Meinungsstreits“ 197
1. Meinungsstand 197
2. Stellungnahme 199
a) Zum „Wetten“ auf vergangene Ereignisse 199
b) Zum „Wetten“ auf zukünftige Ereignisse 201
c) Fazit 202
II. Die Abgrenzung nach dem „ernsthaften wirtschaftlichen Zweck“ 203
1. Beispiel: Finanzinstrumente 204
a) Formen und Begrifflichkeiten 204
b) Möglicher Glücksspielcharakter 206
c) Wirtschaftliches Interesse vs. Spekulation 209
d) Stellungnahme 212
aa) Gefährdungspotential 212
bb) Wirtschaftliche Funktionen von Spekulation 215
cc) Fazit 217
2. Wirtschaftliches Interesse an der Veranstaltung „klassischer“ Glücksspiele 218
3. Zwischenergebnis 218
4. Alternative Einschränkungsansätze 219
a) Teleologische Reduktion 219
b) Die „Erlaubnislösung“ 221
c) Lösung über das Merkmal der „Öffentlichkeit“ 223
III. Ergebnisse 224
Teil 4: Zusammenfassung und Ausblick 226
A. Thesen 226
B. Reformvorschläge 233
Literaturverzeichnis 237
Stichwortverzeichnis 248