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Digitale Weisungen

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Knitter, P. (2022). Digitale Weisungen. Arbeitgeberentscheidungen auf Grundlage algorithmischer Berechnungen. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58661-5
Knitter, Philipp. Digitale Weisungen: Arbeitgeberentscheidungen auf Grundlage algorithmischer Berechnungen. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58661-5
Knitter, P (2022): Digitale Weisungen: Arbeitgeberentscheidungen auf Grundlage algorithmischer Berechnungen, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58661-5

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Digitale Weisungen

Arbeitgeberentscheidungen auf Grundlage algorithmischer Berechnungen

Knitter, Philipp

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 372

(2022)

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About The Author

Philipp Knitter studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und am Chicago – Kent College of Law, USA. Im Anschluss an das Erste Staatsexamen promovierte er bei Professor Dr. Matthias Jacobs an der Bucerius Law School. Ab 2021 absolvierte Knitter seinen juristischen Vorbereitungsdienst am Hanseatischen Oberlandesgericht mit Stationen u.a. in der Denkfabrik Digitale Arbeitsgesellschaft des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales. Seit 2023 ist er Rechtsanwalt im IT- und Datenschutzrecht in Hamburg.

Abstract

Seit Jahrzehnten wird prognostiziert, wann welche Berufe von Maschinen übernommen werden. Dass auch klassische Arbeitgeberfunktionen, wie die Ausübung des Weisungsrechts, an technische Systeme delegiert werden, wird bislang kaum beachtet. Die Arbeit definiert digitale Weisungen, als Arbeitgeberweisungen, denen entweder unmittelbar oder mittelbar Entscheidungen eines algorithmischen Systems zugrunde liegen. Digitale Weisungen ergehen vor allem in der Schicht- und Einsatzplanung. Ihre Implementierung in Betrieben löst nicht nur Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus. Das geltende Recht fordert, dass automatisierte Weisungsentscheidungen transparent und billig (§ 106 GewO) getroffen werden. Arbeitnehmer und Betriebsräte müssen die Möglichkeit haben, mit dem Weisungsgeber in einen argumentativen Austausch zu treten. Dort, wo technische Systeme diesem Erfordernis von »Responsivität« (noch) nicht genügen, stehen Weisungen unter dem Vorbehalt einer menschlichen Letztentscheidung.

Ausgezeichnet mit dem Wissenschaftspreis der Stiftung Theorie und Praxis des Arbeitsrechts (Wolfgang-Hromadka-Stiftung) 2022, dem Hugo Sinzheimer Preis 2022 sowie dem Dissertationspreis des Deutschen Arbeitsgerichtsverband e.V. (DArbGV) 2023.

»Digital Instructions. Employer Decisions Based on Algorithmic Calculations«: ›Automated exercise of the right of instruction‹, ›issuing of instructions by robots‹ or ›AI-generated instructions‹ - digital instructions are gaining attention in the legal literature.
In this context, it is important to answer which requirements the applicable law places on digital instructions due to the novel decision-making technology and due to their character as instructions in the conventional sense. Are some instructions even under the reservation of a human final decision?

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 13
Einführung 19
A. Digitale Weisungen als Herausforderung für das analoge (Arbeits-)‌Recht 19
B. Relevanz im Spannungsfeld der Digitalisierungsdebatte 22
C. Gang und Tiefe der Untersuchung 25
D. Begriffsbestimmungen und technischer Hintergrund 27
I. Funktionsweise algorithmischer Entscheidungen 27
1. Schlüsselbegriff Algorithmus aus rechtlicher Perspektive 27
2. Lernende Systeme 28
3. Methoden maschinellen Lernens 29
4. Algorithmische und menschliche Entscheidungen im Vergleich 30
a) Determiniertheit und Neutralität 31
b) Korrelation und Typisierung 32
c) Selbstreflexion und Nachvollziehbarkeit 33
II. Digitale Weisungen als Gegenstand der Untersuchung 35
Erster Teil: Digitale Weisungen in Praxis und Rechtskontext 38
Erster Abschnitt: Praktische Relevanz digitaler Weisungen 38
A. Algorithmische Systeme und digitale Weisungen in Unternehmen 38
B. Einsatzfelder im Einzelnen 40
I. Personaleinsatzplanung 40
1. SAP Field Service Management: Außendiensteinsatzplanung 41
2. KapaflexCy: Kapazitätsplanung von Personaleinsatz 42
3. Schichtpläne mit Planungsautomatik 44
4. Game of Roster: kollaborative Dienstplanung in der Pflege 45
II. Anweisung zu einzelnen Arbeitsschritten 46
1. Hitachi: Anweisende Künstliche Intelligenz 46
2. SAP Extended Warehouse Management und SSI SCHÄFER: automatisch koordinierte Kommissionierung 47
3. MotionEAP: inklusive Produktionsassistenz 49
4. Fahrdienstanbieter: vorgegebene Routenplanung 51
a) MOIA: Ridesharing mithilfe von Algorithmen 51
b) Lyft: Risiko des blinden Vertrauens auf Routenvorgaben 52
C. Perspektiven algorithmischer Entscheidungsfindung 53
I. IBM Project Debater: automatisierte Argumentation 54
II. Value Judgement Argumentative Prediction (VJAP): juristische Werturteile 55
D. Allgemeine, mit digitalen Weisungen verbundene Herausforderungen 56
Zweiter Abschnitt: Vergleichbare Phänomene 58
A. E-Recruiting 58
I. Bewerbervorauswahl mittels Automatisierung 58
II. Diskriminierungspotential 60
III. Lösungsvorschläge in der Literatur 62
IV. Vergleich mit digitalen Weisungen 64
V. Zwischenergebnis 65
B. Algorithmischer Handel an Kapitalmärkten 65
I. Merkmale des algorithmischen und des Hochfrequenzhandels 65
II. Gesetzlicher Rahmen für den algorithmischen Handel 67
III. Übertragbarkeit des Regelungskonzepts auf digitale Weisungen? 69
IV. Zwischenergebnis 70
C. Organentscheidungen durch Algorithmen 70
I. Entscheidungsunterstützung bei Organentscheidungen 71
1. Lösungsansätze in der Rechtsliteratur 71
2. Insbesondere: für anwendbar gehaltene Regelungskonzepte 74
II. Vergleich mit digitalen Weisungen 75
III. Zwischenergebnis 77
D. Automatisierte Verwaltungsakte 77
I. Gesetz zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens 78
1. Vollständig automatisierter Erlass eines Verwaltungsaktes 78
2. Ergänzung des Untersuchungsgrundsatzes im automatischen Verfahren 80
3. Vereinbarkeit der Änderungen mit der DSGVO 81
II. Ungeklärte Rechtsfragen 82
III. Perspektiven automatisierter Verwaltungsentscheidungen 84
IV. Zwischenergebnis 84
E. Ergebnis der Vergleichserwägungen 85
I. Belastbare Datengrundlage als Grundvoraussetzung 85
II. Kontrolle durch Verfahrensrahmen 86
III. Korrelation zwischen Regelungstiefe, Entscheidungsspielraum und Stand der Technik 87
IV. Intransparenz und Erfordernis von Responsivität 87
Zweiter Teil: Implementierung digitaler Weisungen im Betrieb 89
A. Typisches Vorgehen bei dem Erwerb von Software 90
B. Beteiligung des Betriebsrats bei der Implementierung digitaler Weisungen 91
I. Beratung über geplante Betriebsänderungen 92
II. Beratung über die Planung von technischen Anlagen und Arbeitsverfahren 95
III. Zwingende Mitbestimmung bei technischen Einrichtungen 98
C. Sachverstand des Betriebsrats 101
D. Ergebnis 104
E. Handlungsempfehlungen 105
Dritter Teil: Verbot automatisierter Entscheidungen im Einzelfall, Art. 22 DSGVO 106
A. Anlass und Zielsetzung des Verbots 108
B. Verbotstatbestand 109
I. Verarbeitung und Bewertung persönlicher Merkmale 110
1. Verarbeitung persönlicher Aspekte 110
2. Insbesondere: Profiling 112
II. „Unterworfensein“ unter eine Einzelentscheidung 113
III. Ausschließlich auf einer Automatisierung beruhende Entscheidung 115
IV. Erhebliche Wirkung der Entscheidung 119
1. Meinungsströmungen in der Literatur 119
2. Wirkung von Weisungsentscheidungen 122
a) Einzelweisung als Willenserklärung mit rechtlicher Wirkung 122
b) Mittelbare Folgen als erhebliche Beeinträchtigung 125
V. Eine Frage des Risikos? 126
VI. Zwischenergebnis: Verstoß mit Einschränkungen 127
C. Ausnahmetatbestände 128
I. Zulässigkeit aufgrund von Rechtsvorschriften 128
II. Erforderlichkeit für die Vertragserfüllung 129
III. Ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person 134
1. Prüfungsmaßstab 134
2. Voraussetzungen im Einzelnen 135
3. Praktikabilität und Kritik am Institut der Einwilligung 139
IV. Begleitende Schutzmaßnahmen 142
1. Recht auf Anfechtung der Entscheidung 143
2. Recht auf Darlegung des eigenen Standpunkts 144
3. Recht auf Eingreifen einer Person 145
4. Faire und transparente Verarbeitung 146
V. Zwischenergebnis: unsichere Rechtfertigungslage 147
D. Erlaubnis auf Grundlage von Kollektivvereinbarungen 147
E. Ergebnis 152
Vierter Teil: Transparenz der Entscheidungsfindung 154
A. Grundlagen und Bedeutung von Transparenz 154
I. Nutzen von Transparenz 155
II. Menschliche versus technische Entscheidungen 157
B. Transparenz als Voraussetzung von Billigkeit 158
C. Anspruch des Arbeitnehmers auf Auskunft über Billigkeitsaspekte 159
D. Unterrichtungsrechte des Betriebsrats 162
I. Unterrichtung über Planungen nach § 90 BetrVG 163
II. Unterrichtung über die Personalplanung nach § 92 BetrVG 164
III. Weitere Unterrichtungsrechte 167
IV. Zwischenergebnis 169
E. Datenschutzrechtliche Transparenzanforderungen 170
I. Durch „automatisierte Entscheidungen“ begrenzter Anwendungsbereich 171
II. Zeitpunkte der Transparenzpflichten als Rückschluss auf deren Inhalt? 172
III. Reichweite der Transparenzpflichten 172
1. Aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik 173
2. Tragweite und angestrebte Auswirkungen 174
3. Erklärung von Entscheidungen lernender Systeme 175
IV. Zwischenergebnis 177
F. Ergebnis 178
Fünfter Teil: Grenzen des Weisungsrechts, insbesondere Billigkeit 180
A. Zurechenbarkeit als Weisung des Arbeitgebers 180
B. Billigkeit digitaler Weisungen 184
I. Billigkeitsmaßstab im Überblick 184
1. Konkurrenz zu anderen Maßstäben 184
2. Billigkeitskriterium in seiner Auslegung durch die Rechtsprechung 186
3. Problem des variablen Maßstabs 188
II. Realisierung von Billigkeit bei digitalen Weisungen 189
1. Informationsgrundlage 189
2. Abwägungsvorgang 191
III. Zwischenergebnis 194
C. Ausgewählte Herausforderungen digitaler Massenweisungen 194
I. Selbstbindung des Arbeitgebers und Redundanz 194
II. Einander widersprechende Weisungen 196
III. Rechtswidrige und unbillige Weisungen 198
D. Ergebnis 201
Sechster Teil: Responsivität 202
A. Begriffsherkunft und -bedeutung 202
I. Responsivität als multidisziplinärer Fachbegriff 203
1. Responsivität als Reaktion und Anpassung 203
2. Responsivität als Interaktion mit Sachen 203
3. Responsivität als Rückkoppelung zwischen Wähler und Gewähltem 204
II. Folgerungen für Responsivitätsbegriff bei Weisungen 205
B. Responsivität wegen der Rechtsnatur von Weisungen 206
I. Rechtsnatur des Weisungsrechts 206
II. Rechtsnatur der Einzelweisung 208
III. Zwischenergebnis: Responsivität als kommunikatives Erfordernis 210
C. Responsivität als Erfordernis des Individualarbeitsrechts 210
I. Mitteilung der Weisungsempfangsbereitschaft 211
II. Hinweis bei Nichtbefolgung unbilliger Weisungen 213
D. Responsivität als Erfordernis des Kollektivarbeitsrechts 216
I. Zwingende Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten 216
1. Verfahren und Ausübungsformen der Mitbestimmung 217
2. Zwingende Mitbestimmung in Fragen der Arbeitszeit 220
a) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit 220
b) Vorübergehende Verkürzung und Verlängerung der Arbeitszeit 223
c) Verzicht auf Responsivität durch Auslegung von bestehenden Rahmenvereinbarungen 226
d) Zwischenergebnis: Mitbestimmungsverfahren fordert Responsivität 228
3. Responsivitätserfordernis aus dem Zweck der Mitbestimmung? 228
a) Der Streit um die Zwecke der Mitbestimmung 228
b) Teilhabegedanke im Sinne eines argumentativen Austauschs 230
c) Zwischenergebnis: Teilhabegedanke fordert Responsivität 232
II. Beratungsrecht des Betriebsrats in der Personalplanung 233
1. Rechte des Betriebsrats aus § 92 Abs. 1 und 2 BetrVG 233
2. Responsivitätserfordernis bei Weisungen mit Veränderungspotential 234
3. Zwischenergebnis 235
E. Responsivität als Erfordernis des Datenschutzrechts 235
F. Realisierung von Responsivität 236
I. Analoges Szenario als Ausgangspunkt 237
II. Umgang des Menschen mit technischer Handlungsträgerschaft 238
1. Umgang mit „neuer“ Technik 238
2. Stufen von Interaktion und Handlungsträgerschaft 240
III. Einführung und Gewährleistung responsiver digitaler Weisungen 241
1. Menschenzentrierter Ansatz als Entwicklungsleitlinie 242
2. Konkrete Ausgestaltung der Interaktion 246
a) Responsivität in der technischen Realisierung 246
b) Konzept der verteilten Handlungsträgerschaft 248
c) Responsivität als Forderung nach einem menschlichen Entscheider 249
aa) Eingabe des Vorbringens 249
bb) Bearbeitung des Vorbringens 250
d) Menschenvorbehalt für digitale Weisungen? 253
e) Bestimmung des (richtigen) Interaktionspartners 254
3. Zwischenergebnis 256
G. Ergebnis 257
Schlussbetrachtung der wesentlichen Ergebnisse 258
Literaturverzeichnis 263
Stichwortverzeichnis 283