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Die Anwendbarkeit der Bewährungsvorschriften gemäß §§ 56 ff. StGB auf die Ersatzfreiheitsstrafe nach § 43 StGB

Eine Untersuchung zur Rechtsnatur der Ersatzfreiheitsstrafe im Besonderen

Hädrich, Marie

Schriften zum Strafrecht, Vol. 398

(2022)

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About The Author

Marie Hädrich studierte Rechtswissenschaften an der Friedrich-Schiller-Universität zu Jena und am Trinity College in Dublin. Während dieser Zeit war sie als studentische Hilfskraft an zwei strafrechtlichen Lehrstühlen tätig. Nach Abschluss ihres Studiums promovierte und arbeitete sie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Janique Brüning am Institut für Kriminalwissenschaften der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Im Februar 2020 begann sie ihr Referendariat im Landgerichtsbezirk Kiel und arbeitet nebenbei weiterhin als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Janique Brüning.

Abstract

Die Aussetzung der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe i.S.v. § 43 StGB zur Bewährung gem. §§ 56 ff. StGB wird in der Praxis anders als bei Freiheitsstrafen i.S.v. § 38 StGB überwiegend abgelehnt. Dieses Ergebnis verwundert mit Blick auf die ebenfalls vorherrschende Meinung, dass es sich bei der Ersatzfreiheitsstrafe um eine echte (Freiheits )Strafe handelt. Kernstück der Arbeit bildet deshalb die Untersuchung der Rechtsnatur der Ersatzfreiheitsstrafe mittels der juristischen Auslegungsmethoden. Daneben geht Marie Hädrich auf die sanktions- sowie vollstreckungsrechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der Verhängung und Vollstreckung der Geldstrafe i.S.v. § 40 StGB vor allem bei wirtschaftlich schwachen Straftätern ein. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Ersatzfreiheitsstrafe um eine echte Freiheitsstrafe handelt, deren Vollstreckung gem. §§ 56 ff. StGB bereits de lege lata zur Bewährung ausgesetzt werden kann, und unterbreitet einen eigenen Handlungsvorschlag.»How to apply the Rules of Probation in Case the Convict is incapable to pay the Fine and faces a substitute Imprisonment (Ersatzfreiheitsstrafe)«: The convict, who faces a substitute imprisonment, is in a similar situation as a person, who received an ordinary custodial sentence. Therefor the question whether or not the rules of probation should apply to the substitute imprisonment in § 43 StGB is closely linked with the legal nature of this penalty. By the means of the wording in § 43 StGB, the system of the rules, the history and the purpose of § 43 StGB the author concludes, that the substitute imprisonment is an ordinary custodial sentence and therefore the rules of probation should apply to this penalty as well.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 15
A. Problemaufriss 15
I. Analogie im Strafrecht 19
II. Regelungslücke 21
1. Unbewusste Regelungslücke 21
2. Bewusste Regelungslücke 22
III. Schlussfolgerung 23
B. Gang der Arbeit 24
1. Teil: Die Ersatzfreiheitsstrafe und ihre Vollstreckung 26
A. Anordnungsvoraussetzungen der Ersatzfreiheitsstrafe 26
I. Uneinbringlichkeit der Geldstrafe 26
1. Geldstrafenvollstreckung 26
a) Einforderung der Geldstrafe gem. § 5 EBAO 27
b) Mahnung gem. § 7 EBAO 27
c) Beitreibung der Geldstrafe gem. §§ 8 ff. EBAO 28
2. Steigerung des Risikos der Uneinbringlichkeit 30
a) Nettoeinkommensprinzip gem. § 40 Abs. 2 S. 2 StGB 30
aa) Das durchschnittliche Nettoeinkommen 31
bb) Das potenzielle Nettoeinkommen 33
cc) Schätzung des Nettoeinkommens gem. § 40 Abs. 3 StGB 34
dd) Empfangende von Transferleistungen 36
(1) Existenzminimum 37
(2) Sachbezüge 41
b) Gewährung von Zahlungserleichterungen gem. § 42 StGB 43
c) Insolvenz 45
aa) Geldstrafenverhängung 45
(1) Bei drohender Insolvenz 46
(2) In der Insolvenz 47
bb) Geldstrafenvollstreckung 47
(1) Begleichung der Geldstrafe nach Insolvenzeröffnung 47
(2) Beglichene Geldstrafe vor der Insolvenzeröffnung 48
II. Surrogation der Geldstrafe durch Freiheitsstrafe 49
1. Konstituierende Elemente der Strafe nach der Rechtsprechung des BVerfG 50
a) Strafübel 50
b) Schuldausspruch 52
2. Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip 52
a) Mehrzahl schuldangemessener Strafen 55
aa) Spielraumtheorie 55
bb) Kritik an der Spielraumtheorie 56
cc) Folgen der Spielraumtheorie 60
b) Wahl der Strafart 60
aa) Geldstrafe als mildere Sanktion gegenüber Freiheitsstrafe 61
bb) Schuldprinzip im Rahmen der Strafartwahl gem. § 47 StGB 65
c) Umwandlungsmaßstab von 1:1 66
B. Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe 69
I. Vollstreckungshindernisse im Rahmen der Geldstrafenvollstreckung 69
1. Zahlungserleichterungen gem. § 459a Abs. 1 StPO 69
2. Vorübergehender Aufschub gem. § 456 StPO 70
3. Unterbleiben der Vollstreckung gem. § 459d StPO 71
II. Anordnungszuständigkeit 72
III. Vollstreckungshindernisse im Rahmen der Ersatzfreiheitsstrafe 76
1. Abwendung der Vollstreckung gem. § 459e Abs. 4 StPO 76
2. Unterbleiben der Vollstreckung gem. § 459f StPO 77
3. Abwendbarkeit durch freie Arbeit gem. Art. 293 Abs. 1 EGStGB 79
4. Vorübergehender Aufschub gem. § 456 StPO 83
C. Zusammenfassung 83
2. Teil: Die Ersatzfreiheitsstrafe in der aktuellen Diskussion 89
A. Abschaffung der Ersatzfreiheitsstrafe 89
B. Erhalt der Ersatzfreiheitsstrafe: Meinungsstand 91
I. Anwendbarkeit der Bewährungsvorschriften auf die Ersatzfreiheitsstrafe 93
1. Aussetzung der Strafvollstreckung gem. § 56 StGB 93
2. Aussetzung der Reststrafenvollstreckung gem. § 57 StGB 94
II. Nichtanwendbarkeit der Bewährungsvorschriften auf die Ersatzfreiheitsstrafe 95
1. Ablehnung der Aussetzung der Strafvollstreckung gem. § 56 StGB 95
2. Ablehnung der Aussetzung der Reststrafenvollstreckung gem. § 57 StGB 96
C. Kritische Bewertung 97
3. Teil: Die Rechtsnatur der Ersatzfreiheitsstrafe 99
A. Wortlaut 99
I. Begriff der Freiheitsstrafe in § 38 StGB 100
II. Ersatzfreiheitsstrafe als Freiheitsstrafe nach dem Wortlaut des § 38 StGB 101
III. Ersatzfreiheitsstrafe als Freiheitsstrafe im weiteren Sinne 102
IV. Bewertung 103
B. Historie der Ersatzfreiheitsstrafe 103
I. Erste Nachweise 104
1. Im weltlichen Strafrecht des Mittelalters 105
2. Constitutio Criminalis Carolina 106
3. Preußisches Allgemeines Landrecht 108
II. Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten 109
III. Reichsstrafgesetzbuch von 1871 110
1. Exkurs: Strafarten des Reichsstrafgesetzbuchs 111
2. Voraussetzungen der Ersatzfreiheitsstrafe 111
3. Vollstreckungsrechtliche Voraussetzungen der Ersatzfreiheitsstrafe 113
IV. Geldstrafengesetz 113
1. Einführung des Geldstrafengesetzes 113
2. Systematik des Geldstrafengesetzes 114
a) Gewährung von Zahlungsfristen 114
b) Ersetzung der Gelstrafe durch freie Arbeit 115
c) Anwendung des § 8 GeldstG 116
aa) Aussetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zur Bewährung 116
(1) Aussetzung der Ersatzfreiheitsstrafenvollstreckung in Preußen 116
(2) Vorteile der Aussetzung gegenüber der Nichtvollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe 118
bb) Nichtvollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe gem. § 8 GeldstG 119
V. Reichsstrafgesetzbuch von 1923 119
1. Zahlung auf die Geldstrafe während der Ersatzfreiheitsstrafenvollstreckung 121
2. Aussetzung der Ersatzfreiheitsstrafe 121
3. Nichtvollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe 123
VI. Einführung eines Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten 1952 124
VII. Drittes Strafrechtsänderungsgesetz 1953 125
VIII. Entwurf eines Strafgesetzbuchs 1962 126
1. Kritik des Gesetzgebers am Zustand vor 1962 126
2. Reformvorschläge 127
IX. Die Große Strafrechtsreform von 1969 129
X. Das Strafgesetzbuch ab 1975 130
1. Eigenständiges Reaktionsmittel 131
2. Modifikation der Strafvollstreckung 133
3. Stellungnahme 133
XI. Zusammenfassung und Bewertung 135
C. Systematik 137
I. Sanktionssystem des StGB 138
1. Echte Freiheitsstrafen i. S. v. § 38 StGB 138
2. Fahrverbot i. S. v. § 44 StGB 139
3. Verhängung kurzer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen gem. § 47 Abs. 1 StGB 140
4. Nachträgliche Gesamtstrafenbildung gem. § 55 StGB 142
5. Verwarnung mit Strafvorbehalt gem. § 59 StGB 143
6. Absehen von Strafe gem. § 60 StGB 146
II. Vergleich mit freiheitsentziehenden Maßnahmen außerhalb des StGB 147
1. Erzwingungshaft 148
a) Abgrenzung von Ordnungswidrigkeit und Strafe 149
aa) Fehlen eines sozialethischen Unwerturteils 149
bb) Unrechtsgehalt 151
cc) Vorwerfbarkeit der Handlung 153
b) Doppelcharakter der Geldbuße 154
c) Beugemittelqualität der Erzwingungshaft 156
2. Ordnungshaft 156
3. Zwangshaft 159
III. Vollstreckungsrechtliche Gleichstellung von Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe 161
1. Vollstreckungsreihenfolge gem. § 454b StPO 161
2. Vollstreckung bei Auslieferung gem. § 456a StPO 163
3. Rückschluss aus § 459d StPO 163
D. Telos 164
I. Wille des historischen Gesetzgebers – Ausgangspunkt: E 1962 164
II. Objektivierte Sicht 165
1. Beugemittelqualität der Ersatzfreiheitsstrafe 166
2. Effektuierung des Strafübels 167
3. Bewertung 169
E. Ergebnis 171
4. Teil: Anwendbarkeit der Bewährungsvorschriften 175
A. De lege lata 175
I. Direkte Anwendbarkeit des § 56 StGB \nauf die Ersatzfreiheitsstrafe 175
1. Ersatzfreiheitsstrafen bis zu 360 Tagessätzen 176
a) Allgemeine Prognoseindizien 177
b) Prognoseindizien beim Ersatzfreiheitsstrafenverbüßer 179
c) Kein Ausschluss wegen Verteidigung der Rechtsordnung 180
2. Ersatzfreiheitsstrafen bis zu 720 Tagessätzen 181
3. Zuständigkeit Tatgerichts 182
4. Vollstreckungsfolge 183
II. Direkte Anwendung des § 57 StGB 184
1. Verhältnis von § 459f StPO gegenüber § 57 StGB 185
2. Voraussetzungen des § 57 Abs. 1 StGB 186
a) Zeitige Freiheitsstrafe i. S. v. § 57 Abs. 1 StGB 186
b) Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer 187
c) Zwei Drittel der verhängten Strafe 187
d) Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit 188
e) Einwilligung des Verurteilten 188
f) Prognoseentscheidung 189
g) Vollstreckungsfolgen 190
3. Folgen für die Geldstrafe 190
III. Ergebnis 191
B. Handlungsvorschlag 196
I. Gesetzgebungsvorschlag 196
II. Exemplarischer Vergleich mit einzelnen EU-Ländern 197
1. Österreich 197
2. Dänemark 198
3. Frankreich 198
4. Schweden 199
5. Schlussfolgerung 200
III. Kriminologische Kontraindikatoren 201
IV. Eigener Vorschlag 203
1. Stufe: Zahlung der Geldstrafe oder Ableistung freier Arbeit 204
2. Stufe: Aussetzung gem. § 56 StGB 205
a) Zeitpunkt der Anordnung 205
b) Erteilung von Auflagen und Weisungen 206
3. Stufe: Unterbleiben der Vollstreckung gem. § 459f StPO 207
a) „Ungerecht“ als unbestimmter Rechtsbegriff 207
b) Terminus der „unbilligen“ Härte 208
4. Stufe: Restaussetzung gem. § 57 StGB 209
C. Kurzer Ausblick 209
5. Teil: Zusammenfassung 211
Literaturverzeichnis 227
Stichwortverzeichnis 249