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Therapiefreiheit und Selbstbestimmungsrecht: Die Arzt-Patienten-Beziehung im Wandel der Zeit

Fitzke, Johannes

Schriften zum Gesundheitsrecht, Vol. 68

(2022)

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Johannes Fitzke studierte Rechtswissenschaften an der Universität Greifswald und legte das erste Staatsexamen 2019 ab. Danach arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Medizinrecht, Arbeitsrecht und Rechtsgeschichte unter der Lehrstuhlvertretung von Professor Dr. Steffen Schlinker an der Universität Greifswald. Während dieser Tätigkeit arbeitete er auch an seiner Dissertation, die er im Januar 2022 erfolgreich mündlich verteidigen konnte. Seit Dezember 2021 befindet sich Johannes Fitzke im Referendariat und bereitet sich auf sein zweites Staatsexamen vor.

Abstract

Das Bild des Arztes als »Halbgott in Weiß« bestimmt zum Teil noch immer die Medienlandschaft. Gerade in pandemischen Zeiten wird die Bedeutung der Ärzteschaft regelmäßig – und zwar zu Recht – betont. Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass das Selbstbestimmungsrecht des Patienten eine achtenswerte Hürde für sämtliche medizinischen Maßnahmen darstellt. Die Untersuchung befasst sich mit dem dynamischen und stetigen Wandel der Arzt-Patienten-Beziehung. Beginnend vom Aufkommen des Arztberufs über die Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts bis hin zu den Besonderheiten des Vertragsarztrechts und den Chancen und Risiken eines digitalisierten Gesundheitswesens. Die Zukunft der Arzt-Patienten-Beziehung und die Würdigung von Arzt und Patient als sich gegenseitig anerkennende Subjekte hängt davon ab, ob eine vertrauensvolle Interaktion zwischen den Beteiligten gegenüber dem fortschreitenden Technikwahn und dem allgegenwärtigen Zeitmangel die Oberhand behalten kann.»Therapy Freedom and the Right of Self-Determination. Doctor-Patient Relationships through the Ages«: This study examines the dynamics of the doctor-patient relationship. The encounter between doctor and patient as two independent individuals gives rise to conflicts that are worth observing in greater detail. In doing so, parallels are drawn from the historical development of the doctor-patient relationship to the imponderables of a digitalised healthcare system.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 21
I. Arzt als Symbolfigur 21
II. Ziel und Gang der Untersuchung 23
1. Teil: Begriffliche und rechtliche Grundlagen 25
A. Ärztliche Therapiefreiheit 25
I. Rechtsgrundlagen der Therapiefreiheit 27
1. Verfassungsrecht 27
a) Berufsfreiheit 27
b) Wissenschaftsfreiheit 29
c) Allgemeines Persönlichkeitsrecht 30
d) Gewissensfreiheit 32
2. Einfaches Recht 33
3. Kammersatzungsrecht 34
II. Akzeptanz der Therapiefreiheit 34
III. Ausformungen der Therapiefreiheit 36
1. Entscheidung über die Aufnahme der Behandlung 36
2. Methodenwahlfreiheit 36
a) Schulmedizin, Alternativmedizin und medizinischer Standard 38
b) Neulandmethoden 40
c) Außenseitermethoden 40
d) Heilversuche 41
3. Recht auf Ablehnung von einzelnen Behandlungsvarianten 42
IV. Hintergründe der Therapiefreiheit 43
1. Individualität des Behandlungsgeschehens 43
2. Medizinischer Fortschritt 43
3. Wille des Patienten 45
B. Selbstbestimmungsrecht des Patienten 45
I. Rechtsgrundlagen des Selbstbestimmungsrechts 46
1. Verfassungsrecht 46
a) Vertretene Ansätze 47
b) Kritik 48
c) Notwendigkeit einer flexiblen Betrachtungsweise 50
2. Einfaches Recht 52
a) Einwilligungsfähige Patienten (Aufklärung) 52
b) Exkurs: Einwilligungsunfähige Patienten (Patientenverfügung) 54
3. Kammersatzungsrecht 55
II. Akzeptanz des Selbstbestimmungsrechts 56
III. Ausformungen des Selbstbestimmungsrechts 57
2. Teil: Historische Entwicklung der Arzt-Patienten-Beziehung 60
A. Frühzeit 61
I. Urmenschen und primitive Naturvölker 61
1. Frühzeitliches Medizinverständnis 62
2. Medizinmann-Patienten-Beziehung 63
II. Erste Hochkulturen 66
1. Archaisches Medizinverständnis 66
2. Orientalische Hochkulturen 67
a) Ägypten 67
b) Mesopotamien 69
3. Hochkulturen im alten Indien und China 70
4. Arzt-Patienten-Beziehung in den hochkulturellen Reichen 71
B. Antike 74
I. Asklepiaden 75
II. Hippokratische Medizin 75
1. Hippokratisches Medizinverständnis 76
2. Eid des Hippokrates 77
III. Medizin in Alexandria 78
1. Leichensektionen 79
2. Vivisektionen 80
IV. Medizin im Römischen Reich 81
V. Arzt-Patienten-Beziehung in der Antike 83
1. Behandlung von freien vermögenden Bürgern 83
2. Behandlung von Armen, Sklaven und Soldaten 85
3. Behandlung von Todkranken 86
C. Mittelalter 88
I. Monastische Medizin 88
II. Scholastische Medizin 89
III. Arzt-Patienten-Beziehung im Mittelalter 91
1. Frühmittelalterliche Mönchsarzt-Patienten-Beziehung 94
2. Hoch- und spätmittelalterliche Arzt-Patienten-Beziehung 96
D. Neuzeit 97
I. Paternalismus 97
1. Paternalistisches Medizinverständnis 98
2. Paternalistische Arzt-Patienten-Beziehung 99
II. Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten 101
1. Reichsgerichtsentscheidung RGSt 25, 375 102
2. Arzt im Nationalsozialismus 104
a) Nationalsozialistisches Medizinverständnis 104
b) Nationalsozialistische Arzt-Patienten-Beziehung 107
3. Nürnberger Ärzteprozesse und Nürnberger Kodex 107
4. Deutsche Demokratische Republik 109
a) Sozialistisches Medizinverständnis 110
aa) Berücksichtigung der Individualität des Patienten 110
bb) Einordnung des ärztlichen Heileingriffs 111
cc) Bedeutung des Patientengesprächs 112
dd) Einhaltung der Schweigepflicht 114
b) Sozialistische Arzt-Patienten-Beziehung 115
5. Contergan-Prozesse und Studentenbewegung 116
III. Arzt-Patienten-Beziehung in der Neuzeit 118
E. Gegenwart 119
I. Patientenrechtegesetz 119
1. Behandlungsvertrag 120
2. Aufklärungspflicht und Informationsrecht 121
3. Dokumentationspflicht und Einsichtsrecht 124
II. Arzt-Patienten-Beziehung der Gegenwart 126
1. Therapeutische Partnerschaft 126
2. Kritik 127
3. Modell der einseitig bedingten Partnerschaft 130
4. Modell der einseitig aleatorischen Partnerschaft 131
5. Renaissance des Paternalismus in der Praxis 132
a) Einzelfallbezogene Bewertung 133
aa) Auszüge aus einem Patienteninterview 133
bb) Auswertung der Patientenaussagen 135
b) Generalisierende Bewertung 136
6. Sonderfall: Wunschmedizin 139
III. Exkurs: Code of American Medical Association 141
1. Grundfassung von 1847 142
2. Entwicklung bis 1980 143
3. Stand ab 2001 145
3. Teil: Therapiefreiheit versus Selbstbestimmungsrecht 146
A. Theoretisches Modell: Gegeneinander oder Miteinander? 146
I. Zielrichtung der ärztlichen Therapiefreiheit 147
II. Zielrichtung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten 149
III. Einordnung in die Arzt-Patienten-Beziehung 149
B. Ausgewählte praxisrelevante Spannungsfelder 151
I. Therapeutisches Privileg/Humanitäres Prinzip 151
1. Fallgruppen 153
2. Kritik 155
3. Alternative: Recht auf Nichtwissen 157
a) Möglichkeit des Aufklärungsverzichts 157
b) Gesetzliche Anforderungen an einen wirksamen Aufklärungsverzicht 159
aa) Problematik der Ausdrücklichkeit des Aufklärungsverzichts 159
bb) Problematik des „aufgeklärten“ Aufklärungsverzichts 160
4. Sonderfall: Einsichtnahme in die Patientenakte 163
5. Auflösung des Spannungsfelds 166
II. Ausübung der Methodenwahlfreiheit 166
1. Anwendung von Methoden, die außerhalb des medizinischen Standards liegen 166
2. Aufklärung über Behandlungsalternativen 167
a) Aufklärung über alternative Standardverfahren 168
b) Aufklärung über alternative schulmedizinische Außenseitermethoden und Verfahren aus der Alternativmedizin 169
c) Aufklärung über alternative Neulandmethoden 171
3. Auflösung des Spannungsfelds 172
III. Off-label-Use 173
1. Zulässigkeit von Off-label-Medikamenten 174
2. Beeinträchtigung der Arzt-Patienten-Beziehung durch das AMG 175
a) Tatbestand von § 96 Nr. 5 AMG 176
aa) Adressateneigenschaft des Arztes 176
bb) Ärztliche Tätigkeiten als taugliche Tathandlung 177
b) Straflosigkeit durch Rechtfertigung 179
c) Stellungnahme zu einer möglichen Strafbarkeit des Arztes nach § 96 Nr. 5 AMG 181
aa) Off-label-Standardbehandlung 181
bb) Off-label-Heilversuch 183
3. Aufklärung über den Aspekt der fehlenden Zulassung 183
4. Auflösung des Spannungsfelds 186
4. Teil: Vertragsfreiheit in der Arzt-Patienten-Beziehung 188
A. Verhältnis von Therapiefreiheit und ärztlichem Kontrahierungszwang 188
I. Approbation 190
II. Berufsethos 191
III. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 192
1. Diskriminierungsverbot aus § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AGG 192
2. Erweitertes Diskriminierungsverbot aus § 19 Abs. 2 AGG 194
3. Ausnahmeregelung aus § 19 Abs. 5 S. 1 AGG 194
4. Kontrahierungszwang als mögliche Rechtsfolge von § 21 Abs. 1 S. 1 AGG 196
IV. Unterlassene Hilfeleistung aus § 323c StGB 198
V. Behandlungsgrundsätze und Verhaltensregeln aus § 7 Abs. 2 S. 2 MBO-Ä 200
VI. Allgemeiner Kontrahierungszwang 201
VII. Schlussfolgerung 202
B. Verhältnis von Selbstbestimmungsrecht und Vertragsfreiheit 203
5. Teil: Vertragsarztrecht 205
A. Notwendigkeit der Untersuchung 205
B. Spezialgesetzlicher Kontrahierungszwang bei Vertragsärzten 207
I. Kontrahierungszwang aus § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V 207
II. Kontrahierungszwang aus § 13 Abs. 7 S. 3 BMV-Ä 210
C. Beschränkung der Methodenwahlfreiheit durch das Vertragsarztrecht 210
I. Abrechnungssystem der gesetzlichen Krankenkassen 211
1. Individuelle Gesundheitsleistungen 212
a) Anwendung auf IGeL ohne Bezugspunkt zur Heilbehandlung 213
b) Anwendung auf IGeL mit Bezugspunkt zur Heilbehandlung 213
c) Berücksichtigung von ökonomischen Interessen der Ärzteschaft 214
2. Wahlleistungen 216
3. Einsatz von neuen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden 217
a) Ambulanter Bereich 217
b) Stationärer Bereich 219
aa) Sichtweise der Rechtsprechung 220
bb) Sichtweise der Literatur und des Gesetzgebers 221
cc) Stellungnahme 221
4. OTC-Präparate 222
II. Disease Management Programme 226
1. Gefahren eines vorstrukturierten Behandlungsprogramms 227
2. Möglichkeit des Abweichens vom vorstrukturierten Behandlungsprogramm 229
III. Diagnosis Related Groups-Vergütungssystem 230
1. Entwicklung und Zielvorstellungen 231
2. Kategorisierbarkeit von Krankheitsfällen 231
3. Spannungsverhältnis zwischen medizinischen und ökonomischen Entscheidungsgründen 233
4. Gehemmter medizinischer Fortschritt 236
6. Teil: Einfluss der Digitalisierung auf die Arzt-Patienten-Beziehung 238
A. Ausgangspunkt: Leitbild der therapeutischen Partnerschaft 240
B. Systematisierung der digitalen Gesundheitsanwendungen nach Dochow 241
C. Verhältnis von ärztlicher Therapiefreiheit und Selbstbestimmungsrecht des Patienten im digitalisierten Gesundheitswesen 244
I. Internet als alternative Informationsquelle für den Patienten 244
1. Informationen über Ärzte 245
2. Informationen über Krankheiten 248
3. Auswirkungen auf die Arzt-Patienten-Beziehung 252
II. Verwendung von Big Data in der Medizin 254
1. Leitlinienorientierte Medizin 255
2. Personalisierte Medizin 256
a) Algorithmic Decision Making im Gesundheitswesen 258
aa) Technische Grundlagen von Algorithmen (Überblick) 258
bb) Vereinbarkeit mit der ärztlichen Methodenwahlfreiheit 261
b) Auswirkungen auf die Arzt-Patienten-Beziehung 265
III. Ausschließliche Fernbehandlung 269
1. Entwicklung und rechtliche Rahmenbedingungen 270
2. Chancen und Risiken 272
3. Auswirkungen auf die Arzt-Patienten-Beziehung 274
a) Physische Präsenz als „Goldstandard ärztlichen Handelns“ 274
aa) Therapiefreiheit und die Entscheidung zur Fernbehandlung 276
bb) Patientenselbstbestimmung und die Entscheidung zur Fernbehandlung 277
b) Neudefinition von „Goldstandard“ 278
c) Medizinischer Standard und Haftungsproblem 279
Ergebnisse 284
Literaturverzeichnis 289
Anhang: Code of American Medical Association 311
Sachregister 315