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Fremdpersonaleinsatz im Rahmen agiler Projektarbeit

Erscheinungsformen und deren rechtliche Qualifikation

Bähr, Yannick

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 371

(2022)

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About The Author

Yannick Bähr hat von 2010 bis 2016 Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz studiert. Von 2016 bis 2018 leistete er das Referendariat am Oberlandesgericht Karlsruhe mit Stationen in einer internationalen Wirtschaftskanzlei und im Bereich »Arbeits- und Sozialrecht« der BMW AG in München ab. Nach seinem Referendariat promovierte er an der Westfälische Wilhelms-Universität Münster und arbeitete als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Arbeits-, Sozial- und Wirtschaftsrecht, Abt. II von Prof. Dr. Clemens Höpfner. Seit 2021 ist er Rechtsanwalt in einer international tätigen Wirtschaftskanzlei.

Abstract

In einem globalisierten und arbeitsteiligen Wirtschaftsleben werden traditionelle und zumeist starre Projektmethoden zunehmend – nicht nur in der IT – durch flexiblere, agile Formen (insb. Scrum) ersetzt. Diese agilen Formen des Projektmanagements zeichnen sich insbesondere durch eine intensive Zusammenarbeit, eine weitreichende Weisungsfreiheit und eine Entgrenzung der Arbeit aus.

Greifen Unternehmen dann, wie regelmäßig bei agilen Projekten, auf externe Spezialisten zurück, so schwebt häufig das Damoklesschwert der Scheinselbständigkeit bzw. der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung über dem Fremdpersonaleinsatz. Traditionelle Abgrenzungskriterien scheinen aufgrund der gewandelten Arbeitsbedingungen mehr und mehr ihre Trennschärfe zu verlieren. Die Arbeit widmet sich den verschiedenen Erscheinungsformen der agilen Projektarbeit und deren vertragstypologischer Abgrenzung und zeigt praxisnahe Handlungsoptionen für einen rechtskonformen Fremdpersonaleinsatz auf.
»Deployment of External Staff within Agile Projects - Forms of Appearance and their Legal Classification«: In a globalized and work-sharing economy, traditional project methods are increasingly being replaced by more flexible, agile forms. As a result of these new forms of work, traditional differentiation criteria seem to be increasingly losing their sharpness when it comes to the use of external staff. The thesis is dealing with the different forms of agile project work and their contractual classification and points out practical solutions for the use of external staff.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 17
A. Die Diversifizierung der Arbeitsverhältnisse 17
B. Agile Projektmethoden und Organisationsformen 20
I. Agile Projektmethoden 21
1. Begriff des agilen Projektmanagements 21
2. Ansatz der agilen Projektmethoden 22
II. Agile Organisationsformen 24
III. Rechtliche Relevanz 25
1. Betriebliche Mitbestimmung 26
2. Individualrechtliche Rahmenbedingungen agiler Projektarbeit 27
3. Weitere rechtliche Herausforderungen 30
C. Gegenstand und Gang der Untersuchung 30
Kapitel 1: Erscheinungsformen agiler Projektmethoden 33
A. Agiles Manifest 35
B. Scrum 36
I. Product Owner 38
II. Scrum Master 41
III. Entwicklungsteam 41
IV. Entwicklungsprozess 43
C. Extreme Programming 47
D. Kanban 51
E. Gemeinsame Charakteristika 53
F. Wesentliche Unterschiede innerhalb der agilen Projektmethoden 55
G. Wahl einer agilen Methode 56
H. Agile Projektmethoden in der Vertragsgestaltung 57
I. Einheitliche Vertragsgestaltung 58
II. Rahmenvertrag und Teilprojektverträge 60
Kapitel 2: Der Fremdpersonaleinsatz im zweigliedrigen Rechtsverhältnis und dessen rechtliche Qualifikation 64
A. Abgrenzung des zweigliedrigen vom dreigliedrigen Rechtsverhältnis 64
B. Zwingendes Recht als Schranke der Privatautonomie 65
I. Das zwingende Recht als dogmatischer Anknüpfungspunkt der Indisponibilität 66
II. Der arbeitsrechtliche Rechtsformzwang 67
1. Die Privatautonomie als Grundlage der autonomen Qualifikationskompetenz 69
2. Das zwingende Recht als Schranke der Privatautonomie 70
3. Der Rechtsformzwang als Absicherungsinstrumentarium des zwingenden Rechts 70
a) Dogmatik des Rechtsformzwangs 72
b) Grundlagen des Rechtsformzwangs 76
aa) Typizität und Zurechenbarkeit 77
bb) Rechtsfolge 79
cc) Reichweite des Rechtsformzwangs 81
4. Intervention des arbeitsrechtlichen Rechtsformzwangs 82
a) Autonome Qualifikation des Vertragsverhältnisses 82
aa) Wahl einer arbeitsvertraglichen Einordnung 83
bb) Wahl zulasten einer arbeitsvertraglichen Einordnung 85
b) Relevanz des Parteiwillens bei typologischen Grenzfällen 88
C. Vertragstypologische Betrachtung des Fremdpersonaleinsatzes im zweigliedrigen Vertragsverhältnis 94
I. Methodische Grundlegung 95
1. Wahl der Rechtsanwendungsmethode 96
2. Wortlautgrenze 103
3. Relevanz der Gesetzgebungsmaterialien 104
4. Konkrete Normvorstellung 105
II. Dogmatik der vertragstypologischen Einordnung 107
1. Prüfungsstruktur 107
2. Bezugspunkt der Vertragstypeneinordnung bei Rahmenverträgen 110
3. Beweisführung 112
III. Arbeitsvertragliche Qualifikation 113
1. Auslegung des § 611a Abs. 1 BGB 114
a) Genese 115
b) Privatrechtlicher Vertrag und „im Dienste eines anderen zur Leistung […] verpflichtet“ 120
c) Persönliche Abhängigkeit 122
aa) Die Stellung als Obermerkmal 123
bb) Die typologische Methode 128
(1) Abkehr von der typologischen Methode? 129
(2) Bezugspunkt der typologischen Betrachtung 130
(3) Begriffsnatur des Arbeitnehmerbegriffs 134
d) Weisungsgebundenheit 135
aa) Relevanz der Weisungsgebundenheit 135
bb) Wirkrichtung des Weisungsrechts 139
(1) Arbeitsbezogene Weisungen 140
(2) Erfolgsbezogene Weisungen 141
(3) Doppelfunktionale Weisung 145
cc) Das Verhältnis von Weisung und Vertrag 148
(1) Einschränkung aufgrund der Natur der Tätigkeit 152
(2) Wertung des erfolgsbezogenen Weisungsrechts 154
dd) Souveränität hinsichtlich Inhalt und Durchführung der Tätigkeit 154
(1) Inhaltlich-fachliche Vorgaben 155
(2) Atomisierung von Aufträgen 156
(3) Steuerungsinformationen 159
ee) Zeitliche Souveränität 160
ff) Örtliche Souveränität 164
e) Eingliederung als sichtbares Pendant der Weisungsgebundenheit 167
f) Fremdbestimmtheit 179
g) Relevanz der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit 183
aa) Einfallstor zur Bildung berufsspezifischer Merkmale 184
bb) Relevanz für die graduelle Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit 186
h) Gesamtbetrachtung nach § 611a Abs. 1 S. 5 BGB 187
aa) Zusätzliche eigenständige Tatbestandsmerkmale 188
bb) Perpetuierung der Abgrenzungskriterien 190
cc) Indizielle Berücksichtigung im Rahmen der Gesamtbetrachtung 191
(1) Die Aspekte der Weisungsgebundenheit sowie Leistung überwiegend in Räumen eines anderen 193
(2) Regelmäßige Nutzung von Mitteln eines anderen zur Erbringung der geschuldeten Leistung 193
(3) Zusammenarbeit mit Personen, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind 195
(4) Zumindest überwiegende Tätigkeit für einen Auftraggeber 196
(5) Eigene Organisation 197
(6) Keine konkrete Leistungspflicht 198
(7) Keine Gewährleistung 198
(8) Wirtschaftliche Umstände 200
(9) Fremdnützigkeit 202
(10) Persönliche Leistungserbringung 203
(11) Ablehnungsrecht 204
(12) Höhe der Vergütung 204
i) Keine Regelungslücke für die digitalisierte Arbeitswelt 206
2. Der Arbeitnehmerbegriff im Unionsrecht 207
a) Autonomer Arbeitnehmerbegriff 208
b) Verweis auf das Recht der Mitgliedstaaten 211
c) Auswirkungen des autonomen bzw. autonomisierten Arbeitnehmerbegriffs 214
3. Anwendung auf die agilen Rollenbilder 217
a) Inhaltlich-fachliche Vorgaben 219
aa) Einstellen der User Stories in das Product Backlog 220
bb) Priorisierung der User Stories 221
cc) Auswahl der konkreten User Story durch das Entwicklungsteam 222
dd) Festlegung der Art und Weise der Leistungserbringung 224
b) Zeitliche Vorgaben 224
aa) Beschränkung der zeitlichen Souveränität aufgrund des Einstellvorgangs in das Product Backlog 225
bb) Beschränkung der zeitlichen Souveränität aufgrund der intensiven Zusammenarbeit 226
(1) Mitglieder des Entwicklungsteams 226
(2) Rollenbild des Product Owners 229
(3) Rollenbild des Scrum Masters 230
c) Örtliche Vorgaben 231
aa) Mitglieder des Entwicklungsteams 231
bb) Rollenbild des Product Owners 233
cc) Rollenbild des Scrum Masters 234
4. Ergebnis 234
IV. Dienst- und werkvertragliche Dichotomie 236
1. Vertragsgestaltung 239
2. Vertragstypische Pflicht des Fremdpersonals 240
a) Vagheit der Erfolgsdefinition 241
b) Leistungserbringung durch Dritte 242
3. Gegenleistungspflicht des Bestellers 244
a) Ausgestaltung der Gegenleistungspflicht 245
b) Risikoverteilung 247
c) Höhe der Vergütung 250
4. Kündigungsrecht 250
5. Gewährleistung 251
6. Anwendung auf die agilen Rollenbilder 255
a) Vertragsgestaltung 255
b) Leistungsgegenstand 256
c) Gegenleistungspflicht 259
d) Kündigungsrecht 260
e) Gewährleistung 262
7. Ergebnis 262
V. Werklieferungsvertrag 263
1. Voraussetzungen des Werklieferungsvertrages 263
2. Anwendung auf die agilen Rollenbilder 264
VI. Gesellschaftsvertragliche Einordnung 265
1. Notwendige Voraussetzungen 266
2. Anwendung auf die agilen Rollenbilder 267
3. Ergebnis 270
D. Anwendbarkeit besonderer Regelungskomplexe im zweigliedrigen Rechtsverhältnis 271
I. Arbeitnehmerähnliche Person 271
1. Wirtschaftliche Abhängigkeit 275
a) Umstände im Rechtsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber 275
aa) Keine Leistung für den Markt 275
bb) Dauer und Umfang der Tätigkeit 276
cc) Persönliche Leistungserbringung 279
b) Persönliche Umstände 280
aa) Betriebsorganisation und Betriebskapital 280
bb) Überwiegende Tätigkeit für einen Auftraggeber 281
cc) Überwiegendes Einkommen 282
2. Vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit 285
a) Höhe des Einkommens 287
b) Höhe des Gesamtvermögens 287
c) Art der Auftragsvergabe 289
d) Innerbetriebliche Stellung 289
e) Art der Organisation 290
f) Berufsgruppe 290
3. Anwendung auf die agilen Rollenbilder 291
a) Wirtschaftliche Abhängigkeit 291
b) Vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit 293
4. Ergebnis 293
II. Heimarbeitsverhältnis 294
1. Erwerbsmäßige Arbeit 296
2. Selbstgewählte Arbeitsstätte 298
3. Allein oder mit seinen Familienangehörigen 299
4. Auftraggeber 299
5. Beschaffung der Roh- und Hilfsstoffe 301
6. Verwertung der Arbeitsergebnisse 301
7. Wirtschaftliche Abhängigkeit 303
8. Anwendung auf die agilen Rollenbilder 309
9. Ergebnis 311
Kapitel 3: Der Fremdpersonaleinsatz im dreigliedrigen Rechtsverhältnis und dessen rechtliche Qualifikation 312
A. Formen des Fremdpersonaleinsatzes im indirekten Rechtsverhältnis 312
B. Der Rechtsformzwang im Rechtsverhältnis zwischen Einsatzunternehmen und Intermediär 313
I. Wahl eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages 315
II. Wahl zulasten eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages 319
C. Vertragstypologische Betrachtung des Fremdpersonaleinsatzes im dreigliedrigen Vertragsverhältnis 321
I. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 321
1. Bereichsausnahme für das agile Projektmanagement 322
2. Anwendbarkeit des AÜG 324
3. Merkmale des § 1 Abs. 1 S. 1, 2 AÜG 326
a) Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 326
aa) Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages 326
bb) Vertragsparteien 327
(1) Gemeinschaftsunternehmen 327
(2) Gemeinschaftsbetrieb 328
(3) Gemeinschaftsprojekt 329
b) Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher 329
aa) Bezugspunkt der Arbeitnehmereigenschaft beim drittbezogenen Einsatzvertrag 330
bb) Begriff des (Leih-)‌Arbeitnehmers 334
cc) Selbständige 340
(1) Genossenschaftsmitglieder 340
(a) Die Idee des Genossenschaftsmodells 341
(b) Das Rechtsverhältnis der Genossenschaftsmitglieder 345
(2) Sonderfall Gesellschafter-Geschäftsführer 347
(a) Zwischengeschaltete Gesellschaft 348
(b) „Selbstverleih“ des Gesellschafter-Geschäftsführers 349
c) Überlassung des Arbeitnehmers an den Entleiher zur Arbeitsleistung 353
aa) Weisungsbefugnis des Entleihers 356
(1) Wirkrichtung der Weisung 357
(2) Schutzzweckorientierte Konkretisierung 358
(3) Zuordnung der Weisung 360
(a) Brückenkopfmodell 360
(b) Ticketsystem 362
bb) Eingliederung 364
cc) Förderung eines fremden Betriebszwecks 368
d) Überlassung im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit 371
4. Rechtsfolgen der illegalen Arbeitnehmerüberlassung 373
a) Unwirksamkeitsgründe gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 1b AÜG 373
aa) Folgen der fehlenden Überlassungserlaubnis, § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG 374
(1) Rechtsfolgen für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 375
(2) Rechtsfolge für das Leiharbeitsverhältnis 376
bb) Folgen der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG 380
(1) Rechtsfolgen für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 381
(2) Rechtsfolge für das Leiharbeitsverhältnis 381
cc) Folgen der Überschreitung der Leihfrist, § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG 384
(1) Rechtsfolgen für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 384
(2) Rechtsfolge für das Leiharbeitsverhältnis 385
b) Fiktion eines Arbeitsverhältnisses, § 10 Abs. 1 AÜG 385
5. Anwendung auf die agilen Rollenbilder 387
a) Inhaltlich-fachliche Vorgaben 387
b) Zeitliche Vorgaben 387
c) Örtliche Vorgaben 389
d) Förderung eines fremden Betriebszweckes 390
6. Ergebnis 390
II. Dienst- bzw. Werkverschaffungsvertrag 392
1. Interim Management 394
a) Angelsächsisches Modell als Vermittlung 395
b) Niederländisches Modell 396
aa) Gestellung des Interim Managers als Leistungspflicht des Intermediärs 396
bb) Managementleistung als Leistungspflicht des Intermediärs 397
2. Contracting 398
3. Anwendung auf die agilen Rollenbilder 399
4. Ergebnis 400
III. Besonderheiten der dienst- und werkvertraglichen Dichotomie im indirekten Rechtsverhältnis 400
1. Einsatz einzelner Fremdpersonalkräfte in gemischten Projektteams 402
2. Auftragnehmer stellt zumindest das Entwicklungsteam 403
3. Ergebnis 405
IV. Besonderheiten der gesellschaftsvertraglichen Einordnung im indirekten Rechtsverhältnis 405
1. Gemeinschaftsunternehmen als Außengesellschaft 406
2. Gemeinschaftsbetrieb als Innengesellschaft 407
a) Gemeinsamer Betrieb im Sinne einer organisatorischen Einheit 408
aa) Der Betrieb im Allgemeinen 408
bb) Der virtuelle Betrieb 409
b) Gemeinsamer Einsatz materieller und immaterieller Betriebsmittel 412
c) Einheitlicher arbeitstechnischer Zweck 413
d) Einheitliche Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten 414
e) Einordnung der agilen Projekte 414
3. Ergebnis 416
Kapitel 4: Schlussbetrachtung 417
A. Handlungsoptionen 417
I. Risikovermeidungsmaßnahmen 417
1. Praktische (Vertrags-)‌Vorsorge 417
2. Teaminternes Compliancesystem 420
3. Statusfeststellungsverfahren 421
II. Rückforderung überbezahlter Honorare im Fall der Vertragstypenverfehlung 422
III. Freistellungsklausel 424
B. Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse 425
Literaturverzeichnis 432
Sachwortverzeichnis 467