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Holle, P. (2022). Die Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse. Zur Freiheit und Bindung des Arbeitgebers im vertraglich vorgeprägten Raum. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58668-4
Holle, Paulina. Die Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse: Zur Freiheit und Bindung des Arbeitgebers im vertraglich vorgeprägten Raum. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58668-4
Holle, P (2022): Die Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse: Zur Freiheit und Bindung des Arbeitgebers im vertraglich vorgeprägten Raum, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58668-4
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Die Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse
Zur Freiheit und Bindung des Arbeitgebers im vertraglich vorgeprägten Raum
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 373
(2022)
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About The Author
Paulina Holle studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und an der University of Cambridge. Im Anschluss an das Erste Staatsexamen arbeitete sie am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Zivilprozessrecht von Prof. Dr. Matthias Jacobs an der Bucerius Law School. Sie wurde im April 2022 promoviert. Ihr Referendariat absolvierte Paulina Holle am Kammergericht Berlin mit Stationen u.a. beim Bundeskanzleramt (Referat für Arbeitsmarktpolitik) und einer auf das Arbeitsrecht spezialisierten Kanzlei.Abstract
Viele Arbeitgeber nutzen befristete Arbeitsverhältnisse, um nach Fristablauf flexibel über ihre Fortsetzung oder Beendigung zu entscheiden. Die Zulässigkeit von Befristungsabreden ist bereits erforscht. Es ist aber noch nicht geklärt, wie frei Arbeitgeber über die Fortsetzung wirksam befristeter Arbeitsverhältnisse entscheiden dürfen. Die Autorin schließt diese Forschungslücke.Die Vertragsfortsetzung ist ein Vertragsschluss, der in einem vertraglich vorgeprägten Raum - dem befristeten Arbeitsverhältnis - vorgenommen oder unterlassen wird. Dieser Besonderheit trägt die Untersuchung Rechnung. Eine Prüfung des Vertrauensschutzes im BGB und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zeigt, in welchen Fällen sich Arbeitgeber durch eigenes Verhalten an eine Vertragsfortsetzung binden. Auch Diskriminierungs- und Maßregelungsverbote begrenzen die Vertragsfreiheit bei Fristablauf. Die Rechtsfolgen von Verstößen werden differenziert beurteilt: Neben Schadensersatz in Geld können Arbeitnehmer in bestimmten Fällen auch die Vertragsfortsetzung beanspruchen.Die Arbeit wurde ausgezeichnet mit dem Dissertationspreis 2022 des Hamburger Vereins für Arbeitsrecht und mit dem KLIEMT.Arbeitsrecht-Dissertationspreis 2022.»The Non-Continuation of Fixed-Term Employment Relationships. On the Employer's Freedom and Commitment in the Contractually Predefined Space«: The thesis examines how freely employers may decide on the continuation of effectively fixed-term employment relationships after their expiration. For this purpose, various cases of self-binding of employers are examined, including the general principle of equal treatment and the culpa in contrahendo. The thesis focuses on how various discrimination laws affect the continuation of the contract after its expiration and on the legal consequences resulting from their violation.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| Einleitung | 31 | ||
| A. Problemstellung: Die (Nicht-)Fortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse als verfassungs- und arbeitsrechtlicher Brennpunkt | 31 | ||
| B. Eingrenzung und Gang der Untersuchung | 36 | ||
| C. Begriffsbestimmungen | 37 | ||
| I. (Nicht-)Fortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 37 | ||
| II. „Arbeitgeber:in“ als Zurechnungssubjekt von Fortsetzungsentscheidungen | 38 | ||
| 1. Teil: Die Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse zwischen Vertragsfreiheit und Bestandsschutz | 40 | ||
| 1. Kapitel: Vertragsfortsetzungsfreiheit als Korrelat eingeschränkten Bestandsschutzes | 40 | ||
| A. Problem: Konfliktlage bei Ende eines befristeten Arbeitsvertrags | 40 | ||
| B. Vertragsfreiheit im Arbeitsverhältnis | 41 | ||
| I. Vertragsfreiheit als Instrument der Selbstbestimmung im Privatrechtsleben | 41 | ||
| II. Vertragsfreiheit im Arbeitsverhältnis | 44 | ||
| 1. Vertragsfreiheit als Ausprägung der Berufsfreiheit gem. Art. 12 I GG | 44 | ||
| 2. Funktionsversagen und Regulierung der Vertragsfreiheit im Arbeitsverhältnis | 46 | ||
| III. Zusammenfassung zur Vertragsfreiheit im Arbeitsverhältnis | 47 | ||
| C. Bestandsschutz von Arbeitsverhältnissen | 48 | ||
| I. Bestandsschutz als Recht auf Erhaltung des Arbeitsplatzes | 48 | ||
| II. Ausgestaltung und Ausgleich von Vertragsfreiheit und Bestandsschutz | 51 | ||
| III. Entwicklung des Bestandsschutzgedankens im unbefristeten Arbeitsverhältnis | 53 | ||
| 1. Allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG als Paradigma normativen Bestandsschutzes | 53 | ||
| a) Soziale Rechtfertigung der Kündigung im Zeitpunkt ihres Zugangs | 53 | ||
| b) Korrektur von Bestandsschutzlücken durch den allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch | 54 | ||
| aa) Problem: Bestandsschutzlücken bei fehlerhafter Prognose | 54 | ||
| bb) Lösungsansätze der Rechtsprechung und Literatur | 55 | ||
| (1) Entwicklung der Rechtsprechung | 55 | ||
| (2) Ansätze in der Literatur | 56 | ||
| (3) Schlussfolgerungen für den Geltungsgrund des Wiedereinstellungsanspruchs | 58 | ||
| cc) Zusammenfassung zum allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch | 58 | ||
| c) Zusammenfassung zum allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG | 58 | ||
| 2. Verfassungsrechtlicher Bestandsschutz außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG | 59 | ||
| a) Rechtsauffassung in den 1990er Jahren: Rechtsmissbrauchskontrolle gem. §§ 138, 242 BGB | 59 | ||
| b) Verfassungsgerichtliche Bestätigung und Präzisierung der Rechtsmissbrauchskontrolle | 60 | ||
| 3. Ausnahmsweise: Sonderkündigungsschutz | 62 | ||
| 4. Zusammenfassung zur Entwicklung des Bestandsschutzgedankens im unbefristeten Arbeitsverhältnis | 63 | ||
| D. Vertragsfreiheit und Bestandsschutz im befristeten Arbeitsverhältnis | 63 | ||
| I. Normativer Bestandsschutz durch das TzBfG | 64 | ||
| 1. Entstehungsgeschichte und unionsrechtlicher Zusammenhang des TzBfG | 64 | ||
| 2. Befristungskontrolle: Anforderungen an die wirksame Vereinbarung einer Befristung | 65 | ||
| a) Sachgrundbefristung gem. § 14 I TzBfG | 66 | ||
| aa) Fehlende Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmer:innen | 66 | ||
| bb) Überwiegendes Befristungsinteresse von Arbeitgeber:innen | 67 | ||
| (1) Schutzwürdiges vorübergehendes Interesse an der Arbeitsleistung | 67 | ||
| (2) Schutzwürdiges vorübergehendes Interesse an der Person des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin | 68 | ||
| cc) Missbrauchskontrolle bei Kettenbefristungen | 70 | ||
| b) Sachgrundlose Befristung gem. § 14 II 1 TzBfG | 71 | ||
| c) Zusammenfassung zur Befristungskontrolle | 72 | ||
| II. Judikative Bestandsschutzgewährung durch Begrenzungen der Fortsetzungsfreiheit? | 73 | ||
| 1. Fortsetzungsanspruch bei Wegfall des sachlichen Grunds? | 74 | ||
| a) Fehleranfällige Prognoseentscheidung | 74 | ||
| b) Korrekturbedürftigkeit aufgrund schützenswerter Arbeitnehmerinteressen | 75 | ||
| c) Ergebnis: kein Fortsetzungsanspruch bei Wegfall des sachlichen Grundes | 78 | ||
| 2. Fortsetzungsansprüche aus nicht vom TzBfG erfassten Gründen | 78 | ||
| E. Ergebnisse des ersten Kapitels | 79 | ||
| 2. Teil: Selbstbindung von Arbeitgeber:innen an eine Vertragsfortsetzung | 81 | ||
| 2. Kapitel: Rechtsgeschäftliche und außerrechtsgeschäftliche Bindung | 81 | ||
| A. Problem: Ambiguität erwartungserzeugender Verhaltensweisen | 81 | ||
| B. Rechtsgeschäftliche Bindung | 82 | ||
| I. Individuelle Fortsetzungszusage | 82 | ||
| 1. Anforderungen an die Auslegung von Erklärungen der Arbeitgeber:innen | 82 | ||
| 2. Vertragliche Gestaltungsvarianten | 84 | ||
| 3. Ergebnis: hohe Anforderungen an die Annahme einer vertraglichen Bindung | 85 | ||
| II. Kollektivvertragliche Vereinbarungen | 86 | ||
| III. Entfristungsfiktion des § 15 V TzBfG | 86 | ||
| C. Bindung durch die Schaffung eines Vertrauenstatbestands | 87 | ||
| I. Arbeitsrechtlicher Meinungsstand | 88 | ||
| II. Nichtfortsetzung als unzulässige Rechtsausübung gem. § 242 BGB | 90 | ||
| III. Nichtfortsetzung als Verletzung vorvertraglicher Rücksichtnahmepflichten | 92 | ||
| 1. Bestehen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses | 92 | ||
| 2. Haftung für die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten | 93 | ||
| a) Unproblematischer Fall: Haftung für treuwidriges Hervorrufen von Vertrauen | 93 | ||
| aa) Haftungstatbestand: Treuwidriges Hervorrufen von Vertrauen | 93 | ||
| bb) Rechtsfolge: Ersatz des negativen Interesses | 95 | ||
| (1) Aus einem konkreten Vertragsschluss entgangener Gewinn | 96 | ||
| (2) Aus nicht verwerteter Arbeitskraft entgangener Gewinn | 97 | ||
| b) Problemfall: Haftung für grundlosen Abbruch der Verhandlungen ohne triftigen Grund | 98 | ||
| aa) Meinungsstand: Haftungsgrund und -voraussetzungen | 98 | ||
| (1) Ansicht der Rechtsprechung | 98 | ||
| (2) Literaturauffassungen | 100 | ||
| (a) Grundloser Abbruch von Vertragsverhandlungen als Haftungsgrund der culpa in contrahendo | 100 | ||
| (b) Vertrauenserweckung als Haftungsgrund | 101 | ||
| bb) Anwendung der Haftungsvoraussetzungen auf die Fortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 103 | ||
| cc) Haftung für den grundlosen Abbruch von Verhandlungen im Kontext der Fortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 104 | ||
| (1) Schutzwürdigkeit des Vertrauens in einen zukünftigen Vertragsschluss | 104 | ||
| (a) Primat des Vertragsschlusses für die Begründung von Erfüllungsansprüchen | 105 | ||
| (b) Ergänzungsfunktion der Haftung für hervorgerufenes Vertrauen | 107 | ||
| (2) Vereinbarkeit einer Vertrauenshaftung mit der Vertragsfortsetzungsfreiheit der Arbeitgeber:innen | 109 | ||
| (3) Ergebnis: Haftung für den grundlosen Abbruch von Verhandlungen über die Vertragsfortsetzung | 110 | ||
| 3. Ergebnis: Nichtfortsetzung als Verletzung vorvertraglicher Rücksichtnahmepflichten | 111 | ||
| IV. Ergebnis: Mittelbare Begrenzung der Vertragsfortsetzungsfreiheit durch Schaffung eines Vertrauenstatbestands | 111 | ||
| D. Besonderheiten bei Kettenbefristungen, insbesondere in Saisonarbeitsverhältnissen | 112 | ||
| I. Meinungsstand zur Selbstbindung bei Saisonarbeitsverhältnissen | 112 | ||
| 1. Ansicht der Rechtsprechung | 112 | ||
| 2. Literaturauffassungen | 113 | ||
| II. Individualübung und betriebliche Übung als Anwendungsfälle konkludenter Vertragsbindung | 114 | ||
| 1. Rechtsnatur einer „Individualübung“ | 114 | ||
| 2. Rechtsnatur der betrieblichen Übung | 114 | ||
| III. Auslegung des Arbeitgeberverhaltens bei der wiederholten Wiedereinstellung von Arbeitnehmer:innen nach Fristablauf | 116 | ||
| 1. Erklärungswert der wiederholten Wiedereinstellung für sich | 116 | ||
| a) Grundsätzliche Möglichkeit der Annahme eines dauerhaften Bindungswillens am Beispiel von Sonderleistungen mit Entgeltcharakter | 117 | ||
| b) Gründe gegen die Annahme eines dauerhaften Bindungswillens bei der Wiedereinstellung | 118 | ||
| aa) Selbstzweck der Wiedereinstellung | 118 | ||
| bb) Kein Eigeninteresse der Arbeitgeber:innen an einer antizipierten Selbstbindung | 118 | ||
| cc) Keine Dauerhaftigkeit des synallagmatischen Leistungsaustausches | 119 | ||
| c) Bedeutung eines Kollektivbezugs für die Auslegung | 120 | ||
| d) Ergebnis: Kein Erklärungswert der wiederholten Wiedereinstellung für sich | 120 | ||
| 2. Erforderlichkeit zusätzlicher Indizien im Kontext der aktuellen Wiedereinstellung | 121 | ||
| IV. Ergebnis: keine Wiedereinstellungsansprüche in Saisonarbeitsverhältnissen nur aufgrund betrieblicher Übung | 121 | ||
| E. Ergebnisse des zweiten Kapitels | 121 | ||
| 3. Kapitel: Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz als Grenze der Vertragsfortsetzungsfreiheit | 123 | ||
| A. Allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Vertragsfortsetzung | 123 | ||
| I. Meinungsstand | 125 | ||
| 1. Ansicht der Rechtsprechung | 125 | ||
| 2. Literaturauffassungen | 125 | ||
| II. Geltungsgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 126 | ||
| 1. Rückführung auf ein überpositives, der Rechtsordnung immanentes Gerechtigkeitspostulat | 127 | ||
| 2. Privatrechtliche Legitimationsansätze | 128 | ||
| a) Vertikale Dimension: Gestaltungsmacht der Arbeitgeber:innen | 129 | ||
| b) Horizontale Dimension: Bestehen eines Gemeinschaftsverhältnisses | 130 | ||
| c) Synthese: Gleichbehandlungspflicht als Konsequenz eines multilateralen Rechtsverhältnisses | 131 | ||
| 3. Zusammenfassung zum Geltungsgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 132 | ||
| III. Voraussetzungen einer Gleichbehandlungspflicht bei der Fortsetzung von Arbeitsverhältnissen | 132 | ||
| 1. Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber:innen und Arbeitnehmer:innen: zeitlicher Anwendungsbereich | 132 | ||
| 2. Kollektiver Bezug der Ungleichbehandlung von Arbeitnehmer:innen | 133 | ||
| a) Maßstäbe für die Beurteilung freiwilliger Leistungen | 134 | ||
| aa) Vom Schrifttum entwickelte Maßstäbe | 134 | ||
| bb) Vom BAG entwickelte Maßstäbe | 135 | ||
| b) Anwendung dieser Maßstäbe auf die Fortsetzung von Arbeitsverhältnissen | 136 | ||
| aa) Übertragbarkeit der Maßstäbe: Vertragsfortsetzung als freiwillige Vorteilsgewährung | 136 | ||
| bb) Übertragung der Maßstäbe: Vertragsfortsetzung als verteilende Entscheidung | 137 | ||
| 3. Fehlen eines sachlichen Grunds für die Differenzierung | 138 | ||
| a) Maßstäbe für die Beurteilung freiwilliger Leistungen | 138 | ||
| aa) Zweck der Leistung als Bezugspunkt der Sachgrundbeurteilung | 138 | ||
| bb) Anforderungen an den sachlichen Grund | 139 | ||
| cc) Anforderungen an den Leistungszweck | 140 | ||
| (1) Unvereinbarkeit einer Zweckkontrolle mit dem Geltungsgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 140 | ||
| (2) Keine Zweckkontrolle durch das BAG | 141 | ||
| b) Anwendung dieser Maßstäbe auf die Fortsetzung von Arbeitsverhältnissen | 142 | ||
| aa) Problematik des Selbstzwecks der Vertragsfortsetzung | 142 | ||
| bb) Verbleibende Anwendungsfälle des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 145 | ||
| cc) Ergebnis: Kleiner Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgrund des Selbstzwecks der Vertragsfortsetzung | 145 | ||
| 4. Ergebnis: Gleichbehandlungspflicht bei der Vertragsfortsetzung nur in Ausnahmefällen | 146 | ||
| IV. Rechtsfolgen von Verstößen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz | 147 | ||
| 1. Ansprüche ausgeschlossener Arbeitnehmer:innen | 147 | ||
| 2. Betriebsverfassungsrechtliche Rechtsfolgen: Rechte des Betriebsrats gem. § 75 BetrVG | 148 | ||
| V. Verhältnis des Gleichbehandlungsgrundsatzes zur Vertragsfortsetzungsfreiheit der Arbeitgeber:innen | 149 | ||
| 1. Ablehnung eines allgemeinen Vorrangs der Vertragsfreiheit | 149 | ||
| 2. Vereinbarkeit einer Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit der gesetzgeberischen Wertung in § 14 TzBfG | 151 | ||
| a) Rechtsauffassung des BAG und der Literatur | 151 | ||
| b) Stellungnahme | 152 | ||
| 3. Vereinbarkeit einer Geltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes mit der gesetzgeberischen Wertung in § 15 VI AGG? | 154 | ||
| 4. Ergebnis: Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz als zulässige Begrenzung der Vertragsfortsetzungsfreiheit | 156 | ||
| B. Verbot der Benachteiligung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer:innen gem. § 4 I TzBfG bei der Vertragsfortsetzung | 156 | ||
| I. Entstehungsgeschichte und Regelungsziele | 156 | ||
| II. Verbot der Benachteiligung Teilzeitbeschäftigter bei der Fortsetzung befristeter Arbeitsverträge | 157 | ||
| 1. Tatbestandliche Erfassung der Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 157 | ||
| a) Grundsatz: Übertragung der zum Gleichbehandlungsgrundsatz entwickelten Maßstäbe | 157 | ||
| b) Besonderheit: Konkretisierung des Sachgrunderfordernisses | 158 | ||
| 2. Anwendbarkeit des Benachteiligungsverbots auf die Fortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 159 | ||
| C. Ergebnisse des dritten Kapitels | 160 | ||
| 3. Teil: Benachteiligungsverbote als Grenze der Vertragsfortsetzungsfreiheit | 161 | ||
| 4. Kapitel: Dogmatische Grundlegung zu arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverboten | 161 | ||
| A. Ziel und Notwendigkeit einer dogmatischen Grundlegung | 161 | ||
| B. Schutz vor Diskriminierungen aufgrund persönlicher Merkmale gem. § 7 AGG | 163 | ||
| I. Rechtssystematischer Zusammenhang des AGG | 163 | ||
| 1. AGG als Transformationsgesetz europäischer Richtlinien | 163 | ||
| a) Umsetzung europäischer Gleichbehandlungs-Richtlinien | 163 | ||
| b) Konsequenzen für die Anwendung des AGG: Richtlinienkonforme Rechtsgewinnung | 165 | ||
| aa) Inhalt und Reichweite der Pflicht zur richtlinienkonformen Rechtsgewinnung | 165 | ||
| bb) Methodik der richtlinienkonformen Rechtsgewinnung | 166 | ||
| 2. Grundrechte als Maßstab für die Anwendung des AGG | 169 | ||
| a) Grundrechte im Grundgesetz | 169 | ||
| b) Grundrechte in der Grundrechtecharta | 170 | ||
| c) Verhältnis der Grundrechte in Grundrechtecharta und Grundgesetz zueinander | 170 | ||
| d) Konsequenzen für die grundrechtsgeleitete Auslegung des AGG | 172 | ||
| 3. Völkerrechtliche Vorgaben | 172 | ||
| 4. Zusammenfassung zum rechtssystematischen Zusammenhang des AGG | 174 | ||
| II. Schutzziele und -konzeptionen der Diskriminierungsverbote im AGG | 174 | ||
| 1. Egalitaristische Zielsetzung der Diskriminierungsverbote | 174 | ||
| a) Diskriminierungsverbote als eigenständige Säule des Prinzips personaler Gleichheit | 175 | ||
| b) Materiale Gleichheit als dem AGG zugrunde Gleichheitskonzeption | 176 | ||
| 2. Teilhaberechtliche Dimension des AGG betreffend den Zugang zum Arbeitsmarkt | 178 | ||
| 3. Integritätsschützende Funktion der Diskriminierungsverbote | 181 | ||
| a) Schutz der Würde des Menschen | 182 | ||
| b) Schutz des Rechts auf Entfaltung der eigenen Persönlichkeit und Selbstdarstellung | 183 | ||
| 4. Zusammenfassung zu den Schutzzielen und -konzeptionen der Diskriminierungsverbote | 184 | ||
| III. Schutzgehalt der Merkmale in § 1 AGG und ihr Diskriminierungspotenzial bei Ablauf befristeter Arbeitsverhältnisse | 184 | ||
| 1. Schutzgehalt der einzelnen Merkmale | 185 | ||
| a) Rassistische Benachteiligungen oder Benachteiligungen wegen der ethnischen Herkunft | 185 | ||
| b) Benachteiligungen wegen des Geschlechts | 186 | ||
| c) Benachteiligungen wegen der Religion oder Weltanschauung | 188 | ||
| aa) Begriff der Religion | 188 | ||
| bb) Begriff der Weltanschauung | 191 | ||
| cc) Relevanz im Kontext der Nichtfortsetzung eines Arbeitsverhältnisses | 192 | ||
| d) Benachteiligungen wegen einer Behinderung | 193 | ||
| aa) Kombinierter Behinderungsbegriff | 193 | ||
| bb) Einzelne Behinderungen | 195 | ||
| cc) Relevanz im Kontext der Nichtfortsetzung eines Arbeitsverhältnisses | 196 | ||
| e) Benachteiligung wegen des Alters | 197 | ||
| f) Benachteiligung wegen der sexuellen Identität | 197 | ||
| 2. Einschätzung des Diskriminierungspotenzials bei Ablauf befristeter Arbeitsverhältnisse | 198 | ||
| a) Zweck- und wertrationale Diskriminierungen | 198 | ||
| b) Erkennbarkeit der Merkmalseigenschaft bei Einstellung | 199 | ||
| c) Abschließende Einschätzung | 199 | ||
| C. Schutz zulässiger Rechtsausübungen durch Maßregelungsverbote | 200 | ||
| I. Systematisierung und Schutzgehalt der verschiedenen Maßregelungsverbote | 200 | ||
| 1. Ausübung individueller Rechte im Arbeitsverhältnis | 201 | ||
| a) Schutzgehalt des Grundtatbestands in § 612a BGB | 201 | ||
| aa) Ausübung von Rechten i.S.v. § 612a BGB | 201 | ||
| bb) Zulässigkeit der Rechtsausübung | 203 | ||
| b) Andere Maßregelungsverbote betreffend die Ausübung individueller Rechte im Arbeitsverhältnis | 203 | ||
| 2. Ausübung besonderer Mitwirkungsrechte im Arbeitsverhältnis | 205 | ||
| a) Interessenvertreter:innen der Arbeitnehmer:innen | 206 | ||
| b) Gesetzlich vorgeschriebene Beauftragte | 207 | ||
| 3. Ausübung von Rechten außerhalb von Arbeitsverhältnissen | 209 | ||
| II. Entstehungsgeschichte und unionsrechtlicher Zusammenhang der Maßregelungsverbote | 210 | ||
| 1. Maßregelungsverbote bezüglich der Ausübung individueller Rechte | 210 | ||
| 2. Maßregelungsverbote bezüglich der Ausübung von Mitwirkungsrechten | 210 | ||
| a) Interessenvertreter:innen der Arbeitnehmer:innen | 210 | ||
| b) Gesetzlich vorgeschriebene Beauftragte | 211 | ||
| III. Regelungsziele der Maßregelungsverbote | 212 | ||
| 1. Schutz der Willensfreiheit und Flankenschutz der Arbeitnehmerrechte als gemeinsame Regelungsziele aller Maßregelungsverbote | 212 | ||
| 2. Besondere Ausprägung der Regelungsziele bei Maßregelungsverboten bezüglich der Ausübung von Mitwirkungsrechten | 213 | ||
| a) Schutz der Willensfreiheit: innere und äußere Unabhängigkeit | 213 | ||
| b) Flankenschutz der Arbeitnehmerrechte: Angemessene Amtsausübung | 215 | ||
| 3. Besondere Ausprägung der Regelungsziele bei der Ausübung von Rechten außerhalb des Arbeitsverhältnisses | 215 | ||
| IV. Exkurs: Entfristungsansprüche von Betriebsratsmitgliedern wegen Art. 7 RL 2002/14/EG? | 216 | ||
| 1. Vorgaben des nationalen Befristungs- und Betriebsverfassungsrechts | 218 | ||
| 2. Vorgaben der Konsultationsrichtlinie (RL 2002/14/EG) | 220 | ||
| V. Einschätzung des Maßregelungspotenzials bei Ablauf befristeter Arbeitsverhältnisse | 221 | ||
| VI. Konsequenzen für den weiteren Gang der Arbeit | 222 | ||
| D. Ergebnisse des vierten Kapitels | 223 | ||
| 5. Kapitel: Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse als verbotene Benachteiligung | 224 | ||
| A. Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse als Anwendungsfall der Benachteiligungsverbote | 224 | ||
| I. Tatbestandsmäßigkeit eines unterlassenen Vertragsschlusses | 224 | ||
| 1. Unterlassener Vertragsschluss als „weniger günstige Behandlung“ gem. § 3 I AGG | 225 | ||
| 2. Unterlassener Vertragsschluss als maßregelndes Verhalten | 227 | ||
| II. Persönlicher Anwendungsbereich der Benachteiligungsverbote | 229 | ||
| 1. Zeitpunkt der tatbestandlichen Nichtfortsetzung | 229 | ||
| 2. Persönlicher Anwendungsbereich der Benachteiligungsverbote | 230 | ||
| a) Persönlicher Anwendungsbereich der Diskriminierungsverbote gem. § 6 AGG | 230 | ||
| aa) Benachteiligungen im laufenden Arbeitsverhältnis | 231 | ||
| (1) Schutz von Arbeitnehmer:innen im laufenden Arbeitsverhältnis gem. § 6 I 1 Nr. 1 AGG | 231 | ||
| (2) Schutz von Bewerber:innen gem. § 6 I 2 Var. 1 AGG | 231 | ||
| (a) Allgemeiner Bewerberbegriff: Formelle Bewerbungssituation | 232 | ||
| (b) Besonderheiten der Bewerbungssituation im Kontext der Vertragsfortsetzung | 232 | ||
| bb) Benachteiligungen nach Ablauf befristeter Arbeitsverhältnisse | 234 | ||
| (1) Schutz ehemaliger Arbeitnehmer:innen gem. § 6 I 2 Var. 2 AGG | 234 | ||
| (a) Inhalt der Rücksichtnahmepflicht gem. §§ 241 II, 242 BGB | 235 | ||
| (b) Nachwirkende Rücksichtnahmepflicht gem. §§ 241 II, 242 BGB | 236 | ||
| (2) Schutz von Bewerber:innen gem. § 6 I 2 Var. 1 AGG | 237 | ||
| cc) Ergebnis: Schutz befristeter beschäftigter Arbeitnehmer:innen als Arbeitnehmer:innen oder Bewerber:innen | 237 | ||
| b) Persönlicher Anwendungsbereich von § 612a BGB | 238 | ||
| aa) Benachteiligungen im laufenden Arbeitsverhältnis | 238 | ||
| bb) Benachteiligungen nach Ablauf befristeter Arbeitsverhältnisse | 238 | ||
| (1) Methodische Grundlagen: Maßstäbe einer Rechtsfortbildung | 238 | ||
| (2) Anwendung der Maßstäbe: Rechtsfortbildung von § 612a BGB | 241 | ||
| (a) Feststellung einer Regelungslücke | 241 | ||
| (aa) Zurückbleiben des Normtextes hinter dem Normzweck | 241 | ||
| (bb) Keine bewusste Nichtregelung des Gesetzgebers | 243 | ||
| (cc) Ergebnis: Regelungslücke des § 612a BGB für Maßregelungen ehemaliger Arbeitnehmer:innen | 244 | ||
| (b) Schließung der Regelungslücke durch eine teleologische Extension | 245 | ||
| (c) Ergebnis: Teleologische Extension von § 612a BGB hinsichtlich Maßregelungen gegenüber ehemaligen Arbeitnehmer:innen | 245 | ||
| c) Persönlicher Anwendungsbereich von § 78 S. 2 BetrVG | 246 | ||
| III. Ergebnis: Begrenzung der Vertragsfortsetzungsfreiheit durch Benachteiligungsverbote | 247 | ||
| B. Motivlage von Arbeitgeber:innen als Bezugspunkt der Benachteiligungsverbote und Grenze ihrer Vertragsfreiheit | 247 | ||
| I. Anforderungen an den Kausalzusammenhang von Motivlage und Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 248 | ||
| 1. Absolutes Anknüpfungsverbot gem. § 3 I AGG | 248 | ||
| a) Abgrenzung von der mittelbaren Benachteiligung gem. § 3 II AGG | 249 | ||
| b) Sonderfall: Benachteiligungen wegen einer Schwangerschaft oder Mutterschaft | 252 | ||
| 2. Anforderungen an den Maßregelungswillen von Arbeitgeber:innen | 253 | ||
| a) Kausalzusammenhang bei Maßregelungen gem. § 612a BGB | 253 | ||
| aa) Restriktives Verständnis des Kausalzusammenhangs im Sinne der conditio sine qua non | 253 | ||
| bb) Sonderfall: Kausalzusammenhang bei der Nichtfortsetzung aufgrund krankheitsbedingter Fehlzeiten | 254 | ||
| b) Kausalzusammenhang bei Benachteiligungen gem. § 78 S. 2 BetrVG | 255 | ||
| II. Voraussetzungen und Funktion einer Vergleichsbetrachtung bei der Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 257 | ||
| 1. Vergleichspersonenkonzept in § 3 I AGG | 257 | ||
| a) Herkunft und Funktion des Vergleichspersonenkonzepts | 257 | ||
| b) Anwendung des Vergleichspersonenkonzepts auf die Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 259 | ||
| aa) Vergleichbare Situation | 259 | ||
| (1) Auswahlsituation als vergleichbare Situation von Bewerber:innen | 260 | ||
| (2) Befristete Arbeitsverhältnisse als vergleichbare Situation von Arbeitnehmer:innen | 261 | ||
| bb) Trias der Vergleichspersonen | 263 | ||
| (1) Reale Vergleichspersonen | 263 | ||
| (2) Hypothetische Vergleichsperson | 265 | ||
| (a) Anwendungsbereich des hypothetischen Vergleichs bei Annahme einer Rangfolge: Fehlen realer Vergleichspersonen | 266 | ||
| (b) Hypothetischer Vergleich trotz Existenz realer Vergleichspersonen? | 267 | ||
| (c) Ergebnis: Keine Subsidiarität der hypothetischen Betrachtung bei personellen Einzelmaßnahmen | 270 | ||
| c) Ergebnis: Redundanz des Vergleichspersonenkonzepts bei personellen Einzelmaßnahmen | 270 | ||
| 2. Vergleichspersonenbetrachtung zur Feststellung einer Maßregelung gem. § 612a BGB? | 270 | ||
| 3. Vergleichspersonenbetrachtung zur Feststellung einer Maßregelung gem. § 78 S. 2 BetrVG? | 272 | ||
| C. Erlaubte Benachteiligungen bei der Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 274 | ||
| I. Rechtfertigung schwangerschaftsbedingter Benachteiligungen gem. § 8 I AGG? | 274 | ||
| 1. Meinungsstand | 274 | ||
| a) Ansichten der Rechtsprechung | 275 | ||
| b) Literaturauffassungen | 277 | ||
| 2. Eigene Ansicht: Orientierung an den Voraussetzungen des § 8 I AGG | 278 | ||
| a) Nichtvorliegen der Schwangerschaft als tätigkeitsbezogene Anforderung | 279 | ||
| b) Nichtvorliegen einer Schwangerschaft als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung | 280 | ||
| aa) Folgearbeitsvertrag ist ein unbefristeter Arbeitsvertrag | 280 | ||
| bb) Folgearbeitsvertrag ist ein befristeter Arbeitsvertrag | 281 | ||
| (1) Vollständige Beschäftigungsverbote während der gesamten Vertragslaufzeit | 281 | ||
| (2) Beschäftigungsverbote bezüglich einzelner Arbeitsmodalitäten und Tätigkeiten während der gesamten Vertragslaufzeit | 282 | ||
| (3) Beschäftigungsverbote während eines Teils des Befristungszeitraums | 283 | ||
| cc) Ergebnis: Nichtvorliegen einer Schwangerschaft als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung in Ausnahmefällen | 285 | ||
| c) Rechtmäßiger Zweck der beruflichen Anforderung | 286 | ||
| 3. Ergebnis: Keine Rechtfertigung schwangerschaftsbedingter Benachteiligungen gem. § 8 I AGG | 290 | ||
| II. Rechtfertigung altersbedingter Benachteiligungen gem. § 8 AGG und § 10 AGG | 290 | ||
| III. Rechtfertigung behinderungsbedingter Benachteiligungen gem. § 8 AGG | 292 | ||
| 1. Nichtvorliegen der Behinderung als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung | 292 | ||
| 2. Angemessenheit der beruflichen Anforderung | 293 | ||
| a) Grundlage der Pflicht zur Ergreifung angemessener Vorkehrungen | 293 | ||
| b) Umfang und Grenzen der Pflicht zur Ergreifung angemessener Vorkehrungen | 294 | ||
| D. Sonderfall: Mittelbar benachteiligende Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 295 | ||
| I. Neutrale Regelung | 295 | ||
| II. Feststellung einer benachteiligenden Wirkung | 296 | ||
| III. Fehlende Rechtfertigung | 296 | ||
| IV. Relevanz der mittelbaren Benachteiligung bei der Vertragsfortsetzung: Anknüpfung an krankheitsbedingte Fehlzeiten als Beispiel | 297 | ||
| 1. Feststellung einer benachteiligenden Wirkung | 297 | ||
| 2. Fehlende Rechtfertigung | 299 | ||
| E. Ergebnisse des fünften Kapitels | 300 | ||
| 6. Kapitel: Rechtsfolgen der benachteiligenden Nichtfortsetzung | 301 | ||
| A. Fortsetzungsansprüche als ungeklärte Rechtsfrage der Gleichheitsdogmatik | 301 | ||
| I. Hybridcharakter der Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 301 | ||
| II. Meinungsstand: Fortsetzungsansprüche infolge von Verbotsverstößen | 302 | ||
| 1. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das AGG | 302 | ||
| a) Ansichten der Rechtsprechung | 302 | ||
| aa) Ansichten der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGG | 302 | ||
| bb) Ansichten der Rechtsprechung seit Inkrafttreten des AGG | 304 | ||
| b) Literaturauffassungen | 304 | ||
| 2. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 612a BGB | 306 | ||
| a) Ansichten der Rechtsprechung | 306 | ||
| b) Literaturauffassungen | 307 | ||
| 3. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 78 S. 2 BetrVG | 308 | ||
| a) Ansichten der Rechtsprechung | 308 | ||
| b) Literaturauffassungen | 309 | ||
| III. Gang der Untersuchung | 309 | ||
| B. Beurteilung von Anspruchsgrundlagen und -zielen | 309 | ||
| I. Einwand unzulässiger Rechtsausübung | 309 | ||
| II. Unmittelbar auf die Vertragsfortsetzung gerichtete vertragliche Fürsorgepflicht | 310 | ||
| III. Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz | 311 | ||
| IV. Sekundäransprüche infolge einer Verbotsverletzung | 312 | ||
| 1. Schadensersatzansprüche bei der benachteiligenden Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverhältnisse | 312 | ||
| a) Haftungsbegründende Tatbestände | 312 | ||
| aa) Haftungsbegründende Tatbestände im Anwendungsbereich des AGG gem. § 15 I AGG | 312 | ||
| bb) Haftungsbegründende Tatbestände bei der Verletzung von Maßregelungsverboten | 314 | ||
| b) Art und Umfang des Schadensersatzes | 317 | ||
| aa) Haftungsausfüllende Kausalität | 317 | ||
| bb) Art des Schadensersatzes | 318 | ||
| (1) Vertragsschluss als Naturalrestitution gem. § 249 I BGB | 318 | ||
| (2) Entgangener Gewinn als Schadensersatz in Geld | 319 | ||
| (a) Voraussetzungen eines Schadensersatzes in Geld | 319 | ||
| (aa) Pflicht zur Schadenskompensation gem. § 251 BGB | 319 | ||
| (bb) Ersetzungsbefugnis der Arbeitnehmer:innen analog § 249 II BGB | 320 | ||
| (b) Schadensbemessung oder: ein Blick in die Kristallkugel? | 322 | ||
| (aa) Ersatzfähigkeit entgangenen Gewinns | 322 | ||
| (bb) Dauer des entgangenen Gewinns: Gefahr eines Dauererwerbsschadens? | 323 | ||
| (α) Keine Begrenzung bis zur ersten hypothetischen Kündigungsmöglichkeit | 324 | ||
| (β) Keine Orientierung an Abfindungshöhen gem. §§ 9, 10 KSchG | 326 | ||
| (γ) Richterliche Prognose über die Verweildauer im Betrieb gem. § 252 S. 2 BGB | 327 | ||
| cc) Zusammenfassung zu Art und Umfang des Schadensersatzes | 329 | ||
| 2. Quasinegatorische Ansprüche bei der benachteiligenden Nichtfortsetzung von Arbeitsverhältnissen | 329 | ||
| a) Herleitung quasinegatorischer Ansprüche | 330 | ||
| aa) Quasinegatorische Ansprüche als Rechtsfolge von Verstößen gegen § 7 I AGG | 330 | ||
| bb) Quasinegatorische Ansprüche als Rechtsfolge von Verstößen gegen Maßregelungsverbote | 333 | ||
| b) Inhalt quasinegatorischer Ansprüche | 335 | ||
| aa) Beseitigungsanspruch | 335 | ||
| bb) Anspruch auf Unterlassung einer zukünftigen Benachteiligung | 337 | ||
| 3. Abschließende Beurteilung der Sekundäransprüche infolge Verbotsverletzung | 337 | ||
| V. Zusammenfassung zur Beurteilung von Anspruchsgrundlagen und -zielen | 339 | ||
| C. Ausschluss von Fortsetzungsansprüchen gemäß oder analog § 15 VI AGG | 341 | ||
| I. Die „erregende Kraft“ des Kontrahierungszwangs | 341 | ||
| II. Ausschluss einer Vertragsfortsetzung im Anwendungsbereich des AGG gem. § 15 VI AGG | 343 | ||
| 1. Vorbemerkungen zur Auslegung von § 15 VI AGG | 343 | ||
| a) Reichweite des Auslegungsspielraums | 344 | ||
| aa) Tatbestandliche Erfassung des Beseitigungsanspruchs | 344 | ||
| bb) Tatbestandliche Erfassung der Vertragsfortsetzung als „Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses“ | 344 | ||
| b) Auslegungsrelevanz höherrangigen Rechts | 345 | ||
| aa) Kein Gebot richtlinienkonformer oder -orientierter Auslegung | 345 | ||
| (1) Keine Vorgaben durch das Gebot wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen | 345 | ||
| (2) Keine Vorgaben aufgrund einer Pflicht zur Anpassung nach oben | 346 | ||
| bb) Kein Gebot richtlinienorientierter Auslegung | 347 | ||
| cc) Konsequenz: Auslegungsrelevanz nationaler Grundrechte | 347 | ||
| 2. Wortsinn des § 15 VI AGG: Eröffnung eines Auslegungsspielraums | 348 | ||
| a) Formale Lesart: Beschäftigungsverhältnis als Rechtsfolge eines spezifischen Vertragsschlusses | 349 | ||
| b) Wertende Lesart: Beschäftigungsverhältnis als Gesamtheit der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen | 349 | ||
| c) Ergebnis: Uneindeutigkeit des Wortsinns und Eröffnung eines Auslegungsspielraums | 351 | ||
| 3. Historisch-genetische Auslegung | 352 | ||
| a) Genetische Auslegung des § 15 VI AGG | 352 | ||
| b) Historische Auslegung i.e.S.: Regelungszweck des § 611a II, V BGB a.F. | 353 | ||
| aa) Befund: Genese des § 611a BGB a.F. | 353 | ||
| (1) Arbeitsrechtliches EG-Anpassungsgesetz | 355 | ||
| (2) Zweites Gleichberechtigungsgesetz | 355 | ||
| (3) Gesetz zur Änderung des BGB und des ArbGG | 356 | ||
| bb) Auswertung des Befunds | 357 | ||
| 4. Systematische Auslegung | 358 | ||
| a) Wertungsvergleich mit den Rechtsfolgen diskriminierender Kündigungen gem. § 2 IV AGG | 359 | ||
| b) Wertungsvergleich mit der diskriminierenden Befristungsabrede | 361 | ||
| c) Ergebnis: Uneindeutigkeit der systematischen Auslegung | 363 | ||
| 5. Teleologische Auslegung | 363 | ||
| a) Erste ratio legis: Verhinderung unzulässiger Eingriffe in die Vertragsfreiheit | 363 | ||
| aa) Prüfungsmaßstab: Einfallstor für die Berücksichtigung von Verfassungsvorgaben? | 364 | ||
| (1) Originäre Bindung der Gerichte an die Grundrechte: Verfassungskonforme und -orientierte Auslegung | 364 | ||
| (2) Grundrechtsbindung und -gewichtung des Gesetzgebers als Maßstab der Auslegung | 366 | ||
| (3) Konsequenzen für die teleologische Auslegung | 369 | ||
| bb) Annäherung an die ratio legis: Verfassungsrechtliche Beurteilung von Einstellungs- und Beförderungsansprüchen | 370 | ||
| (1) Einstellungs- und Beförderungsansprüche als Grundrechtseingriffe | 370 | ||
| (a) Schutz der Vertragsfreiheit der Arbeitgeber:innen gem. Art. 12 I GG | 370 | ||
| (b) Eingriffswirkungen der Einstellungs- und Beförderungsansprüche | 371 | ||
| (aa) Eingriff durch Einstellungsansprüche | 371 | ||
| (bb) Eingriff durch Beförderungsansprüche | 374 | ||
| (cc) Schlussfolgerung: spezifischer Eingriffsgehalt von Kontrahierungszwängen | 374 | ||
| (2) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Einstellungs- und Beförderungsansprüchen | 376 | ||
| (a) Anforderungen an die Verfassungsmäßigkeit von Einstellungs- und Beförderungsansprüchen | 376 | ||
| (b) Schutzzwecke des AGG als legitime Ziele von Einstellungs- und Beförderungsansprüchen | 381 | ||
| (aa) Herstellung materialer Gleichheit | 381 | ||
| (bb) Schutz der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer:innen gem. Art. 12 I GG | 384 | ||
| (cc) Integritätsschutz der Arbeitnehmer:innen | 387 | ||
| (dd) Ergebnis: Schutzzwecke des AGG als legitime Ziele | 389 | ||
| (c) Geeignetheit von Einstellungs- und Beförderungsansprüchen | 389 | ||
| (aa) Langfristige Perspektive des erzwungenen Vertrags | 390 | ||
| (bb) Keine Ineffektivität wegen langer Verfahrensdauer | 391 | ||
| (d) Erforderlichkeit von Einstellungs- und Beförderungsansprüchen | 393 | ||
| (e) Angemessenheit von Einstellungs- und Beförderungsansprüchen | 394 | ||
| (aa) Maßstabsbildung: Rechtfertigung von Kontrahierungszwängen im allgemeinen Zivilrecht | 395 | ||
| (bb) Anwendung der Maßstäbe auf Einstellungs- und Beförderungsansprüche | 399 | ||
| (cc) Ergebnis: Angemessenheit von Einstellungs- und Beförderungsansprüchen | 402 | ||
| (3) Ergebnis: § 15 VI AGG als Ausübung eines politischen Regelungsermessens | 402 | ||
| cc) Beurteilung von Fortsetzungsansprüchen am Maßstab der gesetzgeberischen Interessenabwägung | 403 | ||
| (1) Geringere Eingriffsintensität von Fortsetzungsansprüchen? | 403 | ||
| (2) Höheres Gewicht der Gemeinwohlbelange? | 405 | ||
| (a) Unterschiedliches Schutzniveau von Zugangs- und Bestandsinteressen | 406 | ||
| (b) Gründe für die Privilegierung von Bestands- gegenüber Zugangsinteressen | 409 | ||
| (aa) Unzureichende Begründung des BVerfG im „Kleinbetriebs-Beschluss“ | 409 | ||
| (bb) Vertragsrechtsdogmatischer Erklärungsansatz | 410 | ||
| (cc) Qualitativ verschiedene Zielrichtungen der grundrechtlichen Schutzpflicht | 411 | ||
| (dd) Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses als Flankenschutz | 413 | ||
| (ee) Bestandsschutz als Schutz der Betriebszugehörigkeit | 415 | ||
| (ff) Bestandsschutz als Schutz des Stabilitätsinteresses | 416 | ||
| (gg) Ergebnis: Schutz der Stabilitätsinteressen ergänzt durch Flankenschutz als überzeugende Gründe von Bestandsschutz | 418 | ||
| (c) Einordnung des Interesses an einer Vertragsfortsetzung als Hybrid von Bestands- und Zugangsinteressen | 419 | ||
| (aa) Stabilitätsinteressen befristet beschäftigter Arbeitnehmer:innen | 419 | ||
| (α) Langjähriger Bestand befristeter Arbeitsverhältnisse | 420 | ||
| (β) Perspektive einer langfristigen Beschäftigung | 422 | ||
| (γ) Stabilitätsinteressen bei der Wiedereinstellung nach zeitlicher Unterbrechung | 426 | ||
| (δ) Ergebnis: Stabilitätsinteressen befristet beschäftigter Arbeitnehmer:innen | 427 | ||
| (bb) Flankenschutz von Arbeitnehmerrechten durch Fortbestand der Arbeitsverhältnisse | 427 | ||
| (cc) Kein abschließender Schutz der Bestandsinteressen durch das TzBfG | 430 | ||
| (α) Reichweite des Interessenausgleichs im TzBfG | 430 | ||
| (β) Vergleich mit diskriminierenden Kündigungen außerhalb des KSchG | 432 | ||
| (γ) Ergebnis: Kein abschließender Schutz der Bestandsinteressen durch das TzBfG | 433 | ||
| (dd) Ergebnis: Betroffenheit von Bestandsinteressen unter besonderen Voraussetzungen | 434 | ||
| dd) Ergebnis: Gesetzgeberische Abwägung in § 15 VI AGG ist für Fortsetzungsansprüche nur teilweise verbindlich | 434 | ||
| b) Zweite ratio legis: Praktische Schwierigkeiten der Ansprüche und fehlende Sanktionswirkung bei Arbeitgeber:innen? | 435 | ||
| c) Dritte ratio legis: Fehlende Perspektive eines erzwungenen Arbeitsverhältnisses? | 438 | ||
| d) Ergebnis: Gespaltenes Ergebnis der teleologischen Auslegung | 440 | ||
| 6. Verfassungsorientierte Auslegung | 441 | ||
| 7. Ergebnis: Teilweiser Ausschluss eines Fortsetzungsanspruchs gem. § 15 VI AGG | 445 | ||
| III. Ausschluss von Fortsetzungsansprüchen als Rechtsfolge von Maßregelungen analog § 15 VI AGG | 446 | ||
| 1. Maßstab: Voraussetzungen des Analogieschlusses | 448 | ||
| 2. Lückenfeststellung als wertender Vorgang: vergleichbare Interessenlage der Benachteiligungsverbote | 450 | ||
| a) Vergleich: Fortsetzungsansprüche als Eingriff in die Vertragsfreiheit der Arbeitgeber:innen | 450 | ||
| b) Vergleich: Gewicht der Rechtfertigungsgründe | 451 | ||
| aa) Erst-Recht-Schluss des BAG: geringeres Gewicht der Verstöße gegen Maßregelungsverbote? | 451 | ||
| (1) Schutz der Willensfreiheit | 452 | ||
| (2) Effektuierung von Arbeitnehmerrechten | 453 | ||
| (a) Ausübung individueller Rechte im Arbeitsverhältnis | 453 | ||
| (b) Ausübung besonderer Mitwirkungsrechte im Arbeitsverhältnis | 454 | ||
| (aa) Schutz der Interessenvertreter:innen | 455 | ||
| (bb) Schutz gesetzlich vorgeschriebener Beauftragter | 456 | ||
| (c) Ausübung von Rechten außerhalb des Arbeitsverhältnisses | 457 | ||
| (3) Gewichtung von Verstößen gegen Maßregelungsverbote | 457 | ||
| bb) Gremienschutz-Argument des BAG: kollektive Zielsetzung von § 78 S. 2 BetrVG? | 457 | ||
| (1) Kontinuität des Betriebsrats als Strukturprinzip der Betriebsverfassung | 458 | ||
| (2) § 78 S. 2 BetrVG als Ausprägung des Kontinuitätsprinzips | 460 | ||
| cc) Entscheidender Vergleich: Diskriminierungsschutz und Schutz der Willensfreiheit | 463 | ||
| 3. Ergebnis: Kein Ausschluss von Fortsetzungsansprüchen analog § 15 VI AGG | 465 | ||
| D. Einhaltung der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung | 465 | ||
| E. Ergebnisse des sechsten Kapitels | 468 | ||
| 4. Teil: Fortsetzungsfreiheit und ihre Grenzen in der Praxis | 471 | ||
| 7. Kapitel: Pflicht- und Rechtswidrigkeit der Nichtfortsetzung als Beweisproblem? | 471 | ||
| A. Innere Entscheidungsgründe von Arbeitgeber:innen als Beweisproblem der Arbeitnehmer:innen | 471 | ||
| B. Beweisführung über die Haftung für Verhandlungsabbruch (culpa in contrahendo) | 473 | ||
| C. Beweisführung über Ansprüche aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz | 475 | ||
| I. Anwendung der Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast | 475 | ||
| II. Vorprozessualer Auskunftsanspruch | 476 | ||
| D. Beweisführung im Diskriminierungsprozess | 477 | ||
| I. Verteilung der Darlegungs- und Beweislast | 478 | ||
| 1. Darlegung und Beweis einer Diskriminierung | 478 | ||
| a) Erste Stufe: Beweismaßsenkung – Indizienbeweis der Arbeitnehmer:innen | 479 | ||
| aa) Vermutung einer Benachteiligung | 479 | ||
| bb) Beweis von Indizien | 480 | ||
| cc) Auskunftsanspruch zur Erleichterung des Indizienbeweises? | 482 | ||
| b) Zweite Stufe: Beweislastumkehr – Gegenbeweis der Arbeitgeber:innen | 485 | ||
| 2. Darlegung und Beweis der Rechtsfolgen einer Diskriminierung | 486 | ||
| a) Unzureichende Beweiserleichterung durch § 287 ZPO | 489 | ||
| b) Keine Beweiserleichterung durch die Grundsätze des Anscheinsbeweises | 490 | ||
| c) Beweiserleichterung durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast | 492 | ||
| II. Beweisführung durch Indizien | 493 | ||
| 1. Indizien im Kontext der Nichtfortsetzung befristeter Arbeitsverträge | 493 | ||
| a) Indizien für die Anknüpfung an ein Merkmal i.S.v. § 1 AGG | 494 | ||
| aa) Merkmalsbezogene Kommunikation | 495 | ||
| bb) Diskriminierende Arbeitsplatz- oder Verfahrensgestaltung | 497 | ||
| cc) Statistiken über die Belegschaftsstruktur | 499 | ||
| b) Indizien für eine Vertragsfortsetzung ohne Anknüpfung an ein Merkmal i.S.v. § 1 AGG | 500 | ||
| c) Einstellung oder Weiterbeschäftigung einer Vergleichsperson als Indiz: Aussagekraft eines Vergleichs? | 501 | ||
| 2. Beweismittel, insbesondere Beweisführung über Vier-Augen-Gespräche | 503 | ||
| III. Gegenbeweise im Kontext der Nichtfortsetzung von Arbeitsverhältnissen | 505 | ||
| E. Beweisführung über verbotene Maßregelungen | 506 | ||
| I. Keine Beweiserleichterung durch analoge Anwendung von § 22 AGG | 506 | ||
| II. Keine Beweiserleichterung durch den Beweis des ersten Anscheins | 509 | ||
| 1. Anscheinsbeweis bei der Beweisführung über psychische Vorgänge | 510 | ||
| 2. Anscheinsbeweis bei Nichtangebot eines Folgearbeitsvertrags | 512 | ||
| a) Zeitlicher Zusammenhang als Erfahrungssatz von hinreichender Tragfähigkeit | 512 | ||
| b) Besserstellung vergleichbarer Arbeitnehmer:innen als Erfahrungssatz von hinreichender Tragfähigkeit | 513 | ||
| c) Ergebnis: Keine Anwendung des Beweises des ersten Anscheins | 514 | ||
| III. Beweiserleichterung durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast | 514 | ||
| IV. Erbringung des Vollbeweises durch Indizien | 515 | ||
| F. Ergebnisse des siebten Kapitels | 516 | ||
| 8. Kapitel: Geltendmachung von Fortsetzungsansprüchen: drei Folgefragen | 517 | ||
| A. Drei Folgefragen | 517 | ||
| B. Besonderheiten der Klageerhebung | 517 | ||
| C. Fristen zur Geltendmachung von Fortsetzungsansprüchen? | 519 | ||
| I. Begrenzte Reichweite der zweistufigen Ausschlussfrist gem. § 15 IV AGG i.V.m. § 61b I ArbGG | 520 | ||
| II. Keine Ausschlussfrist analog § 17 TzBfG | 522 | ||
| III. Allgemeine zeitliche Grenzen für die Geltendmachung von Ansprüchen | 525 | ||
| 1. Begrenzung durch individual- und tarifvertragliche Ausschlussfristen | 525 | ||
| 2. Begrenzung durch die Grundsätze der Verwirkung nur im Ausnahmefall | 527 | ||
| D. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 99 I BetrVG? | 528 | ||
| Wesentliche Ergebnisse | 531 | ||
| Literaturverzeichnis | 538 | ||
| Stichwortverzeichnis | 590 |