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Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten

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Reismann, E. (2022). Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58591-5
Reismann, Eugen. Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58591-5
Reismann, E (2022): Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58591-5

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Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten

Reismann, Eugen

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 337

(2022)

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About The Author

Eugen Reismann studierte Rechtswissenschaften an der Universität Osnabrück mit dem Schwerpunkt Deutsches und Europäisches Recht des Wettbewerbs und des Geistigen Eigentums; die Erste Juristische Prüfung legte er 2015 ab. Anschließend war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, deutsches, europäisches und internationals Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung von Prof. Dr. Andreas Fuchs, LL.M. (Michigan) tätig. Den juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte er im Oberlandesgerichtsbezirk Oldenburg; die Zweite Juristische Prüfung legte er 2020 ab. Seit 2021 ist Eugen Reismann als Rechtsanwalt im Bereich Patentrecht tätig.

Abstract

Digitale Geschäftsmodelle sind in jüngerer Vergangenheit zunehmend in das Blickfeld kartellrechtlicher Kontrolle gerückt. Hierbei hat sich offenbart, dass sich das vom Verständnis bilateraler Geschäftsbeziehungen geprägte Kartellrecht mit diversen Herausforderungen konfrontiert sieht. Der klassischen Differenzierung zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch folgend untersucht der Autor, ob die Missbrauchsvorschriften des deutschen und europäischen Kartellrechts sowohl mit den ökonomischen Erkenntnissen zu mehrseitigen Märkten als auch mit den Charakteristika, die digitale Märkte im Allgemeinen prägen, umzugehen in der Lage sind. Analysiert wird auch, wie sich wettbewerblich bedenkliche Verhaltensweisen auf digitalen Märkten in die kasuistisch geprägte Fallgruppensystematik einfügen lassen. Ein besonderer Fokus wird dabei auf den Konditionen-, Kopplungs- und Geschäftsverweigerungsmissbrauch gelegt; gesonderte Beachtung erfährt zudem das auf digitalen Märkten präsente Problem des Leveragings.»Abusive Conduct on Digital Markets«: In the recent past, digital business models have increasingly become the focus of antitrust control. This has revealed that antitrust law, which is influenced by the understanding of bilateral business relationships, is confronted with various challenges. Following the classical differentiation between exploitative and exclusionary conduct, the author examines whether the provisions on abuse under German and European antitrust law are capable of dealing with the economic findings on multi-sided markets as well as with the features that characterize digital markets in general, and how conduct on digital markets that raises competition concerns can be integrated into the casuistic classification of conduct. A special focus is placed on the misuse of conditions, tying and refusal to deal; special attention is also paid to the problem of leveraging prevalent on digital markets.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Einleitung 17
I. Einleitung und Problemstellung 17
II. Ziel der Untersuchung und Themenbegrenzung 18
III. Vorgehen 20
Teil 1: Grundlagen 22
A. Ökonomische Rahmenbedingungen 22
I. Strukturelles Umfeld 22
II. Ökonomischer Hintergrund 24
1. Netzwerkeffekte 24
a) Indirekte und direkte Netzwerkeffekte 24
b) Netzwerkeffektstrukturen und Modelle mehrseitiger Konstrukte 26
aa) Matching-Plattformen im weiteren Sinne 26
bb) Nicht-Transaktions- bzw. Aufmerksamkeitsplattformen 27
c) Preisgestalterische Folgen 28
2. Ergänzende Faktoren 30
a) Skaleneffekte 31
b) Wechselkosten und Multi-Homing-Aufwand 31
c) Differenzierung 33
III. Wettbewerbliches Umfeld 33
1. Dynamisches Wettbewerbsumfeld 34
2. Daten als Triebkraft und ihre wettbewerbliche Relevanz 35
IV. Relevante digitale Branchen im Überblick 38
1. Suchmaschinen 39
2. (Soziale) Netzwerke 42
3. Sonstige Inhalteanbieter 44
4. Handelsplattformen/Sonstige Vermittlung 45
5. Software 45
B. Feststellung von Marktmacht 46
I. Marktabgrenzung als Ausgangspunkt 46
1. Konzeptionelle Grundlagen 47
2. Herausforderungen auf digitalen Märkten 48
a) Unentgeltlichkeit als Ausschlussfaktor 49
b) Tauglichkeit herkömmlicher Substitutionskonzepte 52
aa) Bedarfsmarktkonzept 52
bb) SSNIP-Test 54
cc) Konzept der Angebotsumstellungs- bzw. Produktionsflexibilität 58
dd) Zwischenergebnis 60
ee) Räumliche Marktabgrenzung 61
II. Kriterien zur Feststellung von Marktmacht 61
1. Konzeptionelle Grundlagen 62
2. Herausforderungen auf digitalen Märkten 63
a) Strukturelle Charakteristika als Marktmachtbegrenzungsfaktoren 63
b) Aussagekraft von Marktanteilen 64
c) Daten als Marktmachtindikator? 69
aa) Wettbewerbliche Relevanz 70
bb) Fazit 74
Teil 2: Missbräuchliches Verhalten 76
A. Konzeptionelle Grundlagen des Marktmachtmissbrauchs 76
I. Der Missbrauchsbegriff 77
II. Wettbewerbliche Auswirkungen 79
1. Rolle ökonomischer Erkenntnisse 79
2. Maßgebliches Leitbild 81
III. Rechtfertigungsmöglichkeiten 83
IV. Kausalitätsanforderungen 85
B. Fallgruppen missbräuchlichen Verhaltens 88
I. Ausbeutungsmissbrauch 90
1. Preishöhenmissbrauch 90
a) Normative Anknüpfung 90
b) Anwendung auf digitalen Märkten 92
aa) Tauglichkeit des Gewinnspannenbegrenzungskonzepts 93
bb) Tauglichkeit des Vergleichsmarktkonzepts 96
cc) Wachstum und Größe als wertprägende Faktoren auf mehrseitigen Märkten 98
dd) Fazit 100
c) Besonderheit: Umgehung des Leistungsschutzrechts für Presseverleger 101
aa) Kartellrechtliche Relevanz 101
bb) Hintergrund 102
cc) Rechtliche Würdigung 103
2. Konditionenmissbrauch 106
a) Normative Anknüpfung 106
b) Missbräuchliche Datennutzung und -verwertung 109
aa) Verhältnis von Datenschutz- und Kartellrecht 110
(1) Verfassungsrechtliche Einflüsse 112
(2) Kartellrechtliche Relevanz von Verstößen gegen außerkartellrechtliche Vorschriften 114
(a) Grundsätzliche Symbiose 115
(b) Qualität des Wettbewerbsbezugs beim Konditionenmissbrauch 116
(aa) Konkretisierung 118
(bb) Tatbestandliche Umsetzung bei Datenschutzkonstellationen – eigener Ansatz und bundeskartellamtliche Facebook-Verfügung 122
(cc) Gerichtliche Beurteilung durch das OLG Düsseldorf und den BGH 128
bb) Erhöhte Anforderungen an den kausalen Zusammenhang im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs 133
(1) Implikationen durch bisherige Rechtsprechung 134
(2) Legitimation für erhöhte Anforderungen 136
(3) Korrektur durch Rückbesinnung auf allgemeine Kausalitätsgrundsätze 141
c) Datenbezogener Behinderungsmissbrauch 143
d) Fazit und Erkenntnisse aus dem Facebook-Verfahren 147
II. Behinderungsmissbrauch 150
1. Kampfpreisstrategien 151
a) Normative Anknüpfung 152
b) Relevanz auf digitalen Märkten 152
c) Beurteilungsmaßstäbe 153
d) Anwendung auf digitalen Märkten 154
aa) Wider Kampfpreise sprechende strukturelle Elemente 155
(1) Systemimmanente Quersubventionierung 156
(2) Struktureller Druck durch indirekte Netzwerkeffekte 159
bb) Klassische Quersubventionierungen 160
cc) Kostenfreie Produkterweiterungen 161
e) Fazit 162
2. Strukturimmanente Bepreisung als missbrauchsrelevante Preisdiskriminierung 163
3. Ausschließlichkeitsbindungen 165
a) Normative Anknüpfung 165
b) Relevanz und Anwendung auf digitalen Märkten 167
aa) Ausschließlichkeitsbindungen in Verbindung mit positiven indirekten Netzwerkeffekten 168
bb) Ausschließlichkeitsbindungen in Verbindung mit neutralen/negativen indirekten Netzwerkeffekten 170
c) Fazit 170
d) Die Vorwürfe gegen Google 172
aa) AdSense 172
bb) Andro‍id 173
e) Bestpreis- bzw. Meistbegünstigungsklauseln 173
4. Rabatte 177
a) Rechtliche Grundlagen 177
b) Relevanz und Anwendung auf digitalen Märkten 179
5. Kopplungen 180
a) Normative Anknüpfung 181
b) Relevanz auf digitalen Märkten 183
aa) Maßgebliche Fallpraxis 184
(1) Microsoft 184
(a) Windows Media Player 184
(b) Internet Explorer 186
(2) Andro‍id 187
(3) Nationale Ebene 188
bb) Anwendung auf digitalen Märkten 188
(1) Separate Produkte 189
(2) Abnahmezwang 193
(a) Unentgeltlichkeit 194
(b) Berücksichtigung von Multi-Homing? 195
(c) Zwischenfazit 197
(3) Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen/Marktverschließung 198
(a) Kopplung/Bündelung gegenüber der Nutzergruppe, von der positive indirekte Netzwerkeffekte ausgehen 201
(b) Kopplung/Bündelung gegenüber der Nutzergruppe, von der keine/negative indirekte‍(n) Netzwerkeffekte ausgehen 204
(c) Sonstige Konstellationen 204
(d) Zusammenfassende Überlegungen 205
(4) Konzeptuelle Rechtfertigungsüberlegungen 208
(5) Rechtsfolgenbetrachtung als Implikation für notwendige Prüfungsdichte 211
(6) Würdigung gegen Google erhobener Vorwürfe 212
(a) Separate Produkte 213
(b) Abnahmezwang 215
(c) Auswirkungsanalyse und rechtfertigende Aspekte 216
(aa) Isolierte Kopplung 216
(bb) Wechselwirkung mit Ausschließlichkeitsbindung 221
(cc) Rechtfertigende Aspekte 224
c) Fazit 226
6. Missbräuchliche Produktinnovation 228
7. Geschäftsverweigerung 231
a) Normative Anknüpfung 232
b) Anwendung auf digitalen Märkten 233
aa) Bisherige praktische Relevanz 234
(1) Microsoft 234
(2) Google 237
bb) Plattformen/Netzwerke im Lichte der essential-facility-Doktrin 238
(1) Begriffliche Ausgangsüberlegungen 238
(2) Konkretisierung des Zugangsobjekts 240
(3) Nutzergruppen als Zugangspetenten 242
(4) Partizipation am Geschäftsmodell als reguläres Geschäftsaufnahmebegehren 249
cc) Sonstige Komponenten 253
(1) Daten 253
(a) Rivale Natur als Grunderfordernis für das Eingreifen der essential-facility-Doktrin 254
(aa) Personenbezogene Daten 254
(bb) Nicht personenbezogene Daten 255
(b) Marktöffnende Datenbeschaffenheit 259
(c) Fazit 262
(2) Anderweitige Inputs 263
dd) Auswirkungen und Rechtfertigungsmöglichkeiten 264
8. Sonstige Arten des Leveragings 265
a) Notwendigkeit eines isolierten Leveraging-Tatbestandes? 265
b) Einflussnahme auf Suchergebnisse 267
aa) Erfordernis der Suchmaschinenneutralität als Ausgangspunkt kartellrechtlicher Intervention 268
bb) Bevorzugung eigener Leistungen 270
(1) Rechtliche Umsetzung durch die Kommission 271
(2) Notwendigkeit einer zweistufigen Betrachtung 272
(3) Diskriminierungsverbot als Ausgangspunkt und seine tatbestandlichen Anforderungen 275
(a) Mangelnde Handelspartnerschaft 275
(b) Mangelnde Unternehmensqualität 276
(c) Prinzip des Konzernprivilegs? 277
(d) Nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung 279
(4) Anwendung der Grundsätze zur Beurteilung von Geschäftsverweigerungskonstellationen 282
(5) Kopplung 289
(6) Begleitende Schlechterstellung konkurrierender Dienste 292
(7) Zusammenfassende Anmerkung 296
cc) Ungleichbehandlung konkurrierender Produkte untereinander 297
c) Leveraging mit Hilfe von durch Marktmacht erlangter Daten 301
aa) Übertragung von Marktmacht auf den angrenzenden Werbemarkt 301
bb) Sonstige Konstellationen 302
9. Sonstige Diskriminierungen 305
a) Preisdifferenzierung 306
aa) Grundlagen und Erscheinungsformen 306
bb) Rechtliche Beurteilung 308
(1) Individuelle Preise 309
(2) Dynamic Pricing 310
(3) Fazit 311
b) Geographisch bedingte Ungleichbehandlungen 311
aa) Grundlagen und Erscheinungsformen 311
bb) Rechtliche Beurteilung 312
(1) Geoblocking im Online-Handel 313
(a) Gänzlicher Ausschluss 314
(b) Unterschiedliche Preise 315
(2) Geoblocking im audiovisuellen Bereich 315
(a) Sendeland- vs. Bestimmungslandprinzip 316
(b) Keine Erschöpfung 319
(c) Sonstige Rechtfertigungsgründe 321
(3) Portabilität 321
cc) Fazit 322
III. Missbrauchsprobleme unterhalb der Marktbeherrschungsebene 322
1. Normative Anknüpfung 323
2. Rechtliche Einschätzung 323
a) § 20 Abs. 1 GWB 323
b) § 20 Abs. 3 GWB 328
3. Generelle Absenkung der Eingriffsschwelle 328
IV. Vorschläge/Initiativen zum (präventiven) Umgang mit marktbeherrschenden Unternehmen auf digitalen Märkten 329
1. Plattformregulierung 329
2. Neue GWB-Tatbestände nach der 10. GWB-Novelle 334
3. Entflechtung 338
4. Verstärkte Nutzung des Instruments der Verpflichtungszusage 340
5. Erweiterung der Kompetenzen des Bundeskartellamtes im Verbraucherschutzrecht 342
6. Regulierungsabbau zwecks Wettbewerbsbelebung? 343
C. Schlussfazit 343
Literaturverzeichnis 345
Stichwortverzeichnis 365