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Reismann, E. (2022). Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58591-5
Reismann, Eugen. Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58591-5
Reismann, E (2022): Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58591-5
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Missbräuchliches Verhalten auf digitalen Märkten
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 337
(2022)
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About The Author
Eugen Reismann studierte Rechtswissenschaften an der Universität Osnabrück mit dem Schwerpunkt Deutsches und Europäisches Recht des Wettbewerbs und des Geistigen Eigentums; die Erste Juristische Prüfung legte er 2015 ab. Anschließend war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, deutsches, europäisches und internationals Wirtschaftsrecht, Rechtsvergleichung von Prof. Dr. Andreas Fuchs, LL.M. (Michigan) tätig. Den juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte er im Oberlandesgerichtsbezirk Oldenburg; die Zweite Juristische Prüfung legte er 2020 ab. Seit 2021 ist Eugen Reismann als Rechtsanwalt im Bereich Patentrecht tätig.Abstract
Digitale Geschäftsmodelle sind in jüngerer Vergangenheit zunehmend in das Blickfeld kartellrechtlicher Kontrolle gerückt. Hierbei hat sich offenbart, dass sich das vom Verständnis bilateraler Geschäftsbeziehungen geprägte Kartellrecht mit diversen Herausforderungen konfrontiert sieht. Der klassischen Differenzierung zwischen Ausbeutungs- und Behinderungsmissbrauch folgend untersucht der Autor, ob die Missbrauchsvorschriften des deutschen und europäischen Kartellrechts sowohl mit den ökonomischen Erkenntnissen zu mehrseitigen Märkten als auch mit den Charakteristika, die digitale Märkte im Allgemeinen prägen, umzugehen in der Lage sind. Analysiert wird auch, wie sich wettbewerblich bedenkliche Verhaltensweisen auf digitalen Märkten in die kasuistisch geprägte Fallgruppensystematik einfügen lassen. Ein besonderer Fokus wird dabei auf den Konditionen-, Kopplungs- und Geschäftsverweigerungsmissbrauch gelegt; gesonderte Beachtung erfährt zudem das auf digitalen Märkten präsente Problem des Leveragings.»Abusive Conduct on Digital Markets«: In the recent past, digital business models have increasingly become the focus of antitrust control. This has revealed that antitrust law, which is influenced by the understanding of bilateral business relationships, is confronted with various challenges. Following the classical differentiation between exploitative and exclusionary conduct, the author examines whether the provisions on abuse under German and European antitrust law are capable of dealing with the economic findings on multi-sided markets as well as with the features that characterize digital markets in general, and how conduct on digital markets that raises competition concerns can be integrated into the casuistic classification of conduct. A special focus is placed on the misuse of conditions, tying and refusal to deal; special attention is also paid to the problem of leveraging prevalent on digital markets.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| I. Einleitung und Problemstellung | 17 | ||
| II. Ziel der Untersuchung und Themenbegrenzung | 18 | ||
| III. Vorgehen | 20 | ||
| Teil 1: Grundlagen | 22 | ||
| A. Ökonomische Rahmenbedingungen | 22 | ||
| I. Strukturelles Umfeld | 22 | ||
| II. Ökonomischer Hintergrund | 24 | ||
| 1. Netzwerkeffekte | 24 | ||
| a) Indirekte und direkte Netzwerkeffekte | 24 | ||
| b) Netzwerkeffektstrukturen und Modelle mehrseitiger Konstrukte | 26 | ||
| aa) Matching-Plattformen im weiteren Sinne | 26 | ||
| bb) Nicht-Transaktions- bzw. Aufmerksamkeitsplattformen | 27 | ||
| c) Preisgestalterische Folgen | 28 | ||
| 2. Ergänzende Faktoren | 30 | ||
| a) Skaleneffekte | 31 | ||
| b) Wechselkosten und Multi-Homing-Aufwand | 31 | ||
| c) Differenzierung | 33 | ||
| III. Wettbewerbliches Umfeld | 33 | ||
| 1. Dynamisches Wettbewerbsumfeld | 34 | ||
| 2. Daten als Triebkraft und ihre wettbewerbliche Relevanz | 35 | ||
| IV. Relevante digitale Branchen im Überblick | 38 | ||
| 1. Suchmaschinen | 39 | ||
| 2. (Soziale) Netzwerke | 42 | ||
| 3. Sonstige Inhalteanbieter | 44 | ||
| 4. Handelsplattformen/Sonstige Vermittlung | 45 | ||
| 5. Software | 45 | ||
| B. Feststellung von Marktmacht | 46 | ||
| I. Marktabgrenzung als Ausgangspunkt | 46 | ||
| 1. Konzeptionelle Grundlagen | 47 | ||
| 2. Herausforderungen auf digitalen Märkten | 48 | ||
| a) Unentgeltlichkeit als Ausschlussfaktor | 49 | ||
| b) Tauglichkeit herkömmlicher Substitutionskonzepte | 52 | ||
| aa) Bedarfsmarktkonzept | 52 | ||
| bb) SSNIP-Test | 54 | ||
| cc) Konzept der Angebotsumstellungs- bzw. Produktionsflexibilität | 58 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 60 | ||
| ee) Räumliche Marktabgrenzung | 61 | ||
| II. Kriterien zur Feststellung von Marktmacht | 61 | ||
| 1. Konzeptionelle Grundlagen | 62 | ||
| 2. Herausforderungen auf digitalen Märkten | 63 | ||
| a) Strukturelle Charakteristika als Marktmachtbegrenzungsfaktoren | 63 | ||
| b) Aussagekraft von Marktanteilen | 64 | ||
| c) Daten als Marktmachtindikator? | 69 | ||
| aa) Wettbewerbliche Relevanz | 70 | ||
| bb) Fazit | 74 | ||
| Teil 2: Missbräuchliches Verhalten | 76 | ||
| A. Konzeptionelle Grundlagen des Marktmachtmissbrauchs | 76 | ||
| I. Der Missbrauchsbegriff | 77 | ||
| II. Wettbewerbliche Auswirkungen | 79 | ||
| 1. Rolle ökonomischer Erkenntnisse | 79 | ||
| 2. Maßgebliches Leitbild | 81 | ||
| III. Rechtfertigungsmöglichkeiten | 83 | ||
| IV. Kausalitätsanforderungen | 85 | ||
| B. Fallgruppen missbräuchlichen Verhaltens | 88 | ||
| I. Ausbeutungsmissbrauch | 90 | ||
| 1. Preishöhenmissbrauch | 90 | ||
| a) Normative Anknüpfung | 90 | ||
| b) Anwendung auf digitalen Märkten | 92 | ||
| aa) Tauglichkeit des Gewinnspannenbegrenzungskonzepts | 93 | ||
| bb) Tauglichkeit des Vergleichsmarktkonzepts | 96 | ||
| cc) Wachstum und Größe als wertprägende Faktoren auf mehrseitigen Märkten | 98 | ||
| dd) Fazit | 100 | ||
| c) Besonderheit: Umgehung des Leistungsschutzrechts für Presseverleger | 101 | ||
| aa) Kartellrechtliche Relevanz | 101 | ||
| bb) Hintergrund | 102 | ||
| cc) Rechtliche Würdigung | 103 | ||
| 2. Konditionenmissbrauch | 106 | ||
| a) Normative Anknüpfung | 106 | ||
| b) Missbräuchliche Datennutzung und -verwertung | 109 | ||
| aa) Verhältnis von Datenschutz- und Kartellrecht | 110 | ||
| (1) Verfassungsrechtliche Einflüsse | 112 | ||
| (2) Kartellrechtliche Relevanz von Verstößen gegen außerkartellrechtliche Vorschriften | 114 | ||
| (a) Grundsätzliche Symbiose | 115 | ||
| (b) Qualität des Wettbewerbsbezugs beim Konditionenmissbrauch | 116 | ||
| (aa) Konkretisierung | 118 | ||
| (bb) Tatbestandliche Umsetzung bei Datenschutzkonstellationen – eigener Ansatz und bundeskartellamtliche Facebook-Verfügung | 122 | ||
| (cc) Gerichtliche Beurteilung durch das OLG Düsseldorf und den BGH | 128 | ||
| bb) Erhöhte Anforderungen an den kausalen Zusammenhang im Rahmen des Ausbeutungsmissbrauchs | 133 | ||
| (1) Implikationen durch bisherige Rechtsprechung | 134 | ||
| (2) Legitimation für erhöhte Anforderungen | 136 | ||
| (3) Korrektur durch Rückbesinnung auf allgemeine Kausalitätsgrundsätze | 141 | ||
| c) Datenbezogener Behinderungsmissbrauch | 143 | ||
| d) Fazit und Erkenntnisse aus dem Facebook-Verfahren | 147 | ||
| II. Behinderungsmissbrauch | 150 | ||
| 1. Kampfpreisstrategien | 151 | ||
| a) Normative Anknüpfung | 152 | ||
| b) Relevanz auf digitalen Märkten | 152 | ||
| c) Beurteilungsmaßstäbe | 153 | ||
| d) Anwendung auf digitalen Märkten | 154 | ||
| aa) Wider Kampfpreise sprechende strukturelle Elemente | 155 | ||
| (1) Systemimmanente Quersubventionierung | 156 | ||
| (2) Struktureller Druck durch indirekte Netzwerkeffekte | 159 | ||
| bb) Klassische Quersubventionierungen | 160 | ||
| cc) Kostenfreie Produkterweiterungen | 161 | ||
| e) Fazit | 162 | ||
| 2. Strukturimmanente Bepreisung als missbrauchsrelevante Preisdiskriminierung | 163 | ||
| 3. Ausschließlichkeitsbindungen | 165 | ||
| a) Normative Anknüpfung | 165 | ||
| b) Relevanz und Anwendung auf digitalen Märkten | 167 | ||
| aa) Ausschließlichkeitsbindungen in Verbindung mit positiven indirekten Netzwerkeffekten | 168 | ||
| bb) Ausschließlichkeitsbindungen in Verbindung mit neutralen/negativen indirekten Netzwerkeffekten | 170 | ||
| c) Fazit | 170 | ||
| d) Die Vorwürfe gegen Google | 172 | ||
| aa) AdSense | 172 | ||
| bb) Android | 173 | ||
| e) Bestpreis- bzw. Meistbegünstigungsklauseln | 173 | ||
| 4. Rabatte | 177 | ||
| a) Rechtliche Grundlagen | 177 | ||
| b) Relevanz und Anwendung auf digitalen Märkten | 179 | ||
| 5. Kopplungen | 180 | ||
| a) Normative Anknüpfung | 181 | ||
| b) Relevanz auf digitalen Märkten | 183 | ||
| aa) Maßgebliche Fallpraxis | 184 | ||
| (1) Microsoft | 184 | ||
| (a) Windows Media Player | 184 | ||
| (b) Internet Explorer | 186 | ||
| (2) Android | 187 | ||
| (3) Nationale Ebene | 188 | ||
| bb) Anwendung auf digitalen Märkten | 188 | ||
| (1) Separate Produkte | 189 | ||
| (2) Abnahmezwang | 193 | ||
| (a) Unentgeltlichkeit | 194 | ||
| (b) Berücksichtigung von Multi-Homing? | 195 | ||
| (c) Zwischenfazit | 197 | ||
| (3) Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen/Marktverschließung | 198 | ||
| (a) Kopplung/Bündelung gegenüber der Nutzergruppe, von der positive indirekte Netzwerkeffekte ausgehen | 201 | ||
| (b) Kopplung/Bündelung gegenüber der Nutzergruppe, von der keine/negative indirekte(n) Netzwerkeffekte ausgehen | 204 | ||
| (c) Sonstige Konstellationen | 204 | ||
| (d) Zusammenfassende Überlegungen | 205 | ||
| (4) Konzeptuelle Rechtfertigungsüberlegungen | 208 | ||
| (5) Rechtsfolgenbetrachtung als Implikation für notwendige Prüfungsdichte | 211 | ||
| (6) Würdigung gegen Google erhobener Vorwürfe | 212 | ||
| (a) Separate Produkte | 213 | ||
| (b) Abnahmezwang | 215 | ||
| (c) Auswirkungsanalyse und rechtfertigende Aspekte | 216 | ||
| (aa) Isolierte Kopplung | 216 | ||
| (bb) Wechselwirkung mit Ausschließlichkeitsbindung | 221 | ||
| (cc) Rechtfertigende Aspekte | 224 | ||
| c) Fazit | 226 | ||
| 6. Missbräuchliche Produktinnovation | 228 | ||
| 7. Geschäftsverweigerung | 231 | ||
| a) Normative Anknüpfung | 232 | ||
| b) Anwendung auf digitalen Märkten | 233 | ||
| aa) Bisherige praktische Relevanz | 234 | ||
| (1) Microsoft | 234 | ||
| (2) Google | 237 | ||
| bb) Plattformen/Netzwerke im Lichte der essential-facility-Doktrin | 238 | ||
| (1) Begriffliche Ausgangsüberlegungen | 238 | ||
| (2) Konkretisierung des Zugangsobjekts | 240 | ||
| (3) Nutzergruppen als Zugangspetenten | 242 | ||
| (4) Partizipation am Geschäftsmodell als reguläres Geschäftsaufnahmebegehren | 249 | ||
| cc) Sonstige Komponenten | 253 | ||
| (1) Daten | 253 | ||
| (a) Rivale Natur als Grunderfordernis für das Eingreifen der essential-facility-Doktrin | 254 | ||
| (aa) Personenbezogene Daten | 254 | ||
| (bb) Nicht personenbezogene Daten | 255 | ||
| (b) Marktöffnende Datenbeschaffenheit | 259 | ||
| (c) Fazit | 262 | ||
| (2) Anderweitige Inputs | 263 | ||
| dd) Auswirkungen und Rechtfertigungsmöglichkeiten | 264 | ||
| 8. Sonstige Arten des Leveragings | 265 | ||
| a) Notwendigkeit eines isolierten Leveraging-Tatbestandes? | 265 | ||
| b) Einflussnahme auf Suchergebnisse | 267 | ||
| aa) Erfordernis der Suchmaschinenneutralität als Ausgangspunkt kartellrechtlicher Intervention | 268 | ||
| bb) Bevorzugung eigener Leistungen | 270 | ||
| (1) Rechtliche Umsetzung durch die Kommission | 271 | ||
| (2) Notwendigkeit einer zweistufigen Betrachtung | 272 | ||
| (3) Diskriminierungsverbot als Ausgangspunkt und seine tatbestandlichen Anforderungen | 275 | ||
| (a) Mangelnde Handelspartnerschaft | 275 | ||
| (b) Mangelnde Unternehmensqualität | 276 | ||
| (c) Prinzip des Konzernprivilegs? | 277 | ||
| (d) Nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung | 279 | ||
| (4) Anwendung der Grundsätze zur Beurteilung von Geschäftsverweigerungskonstellationen | 282 | ||
| (5) Kopplung | 289 | ||
| (6) Begleitende Schlechterstellung konkurrierender Dienste | 292 | ||
| (7) Zusammenfassende Anmerkung | 296 | ||
| cc) Ungleichbehandlung konkurrierender Produkte untereinander | 297 | ||
| c) Leveraging mit Hilfe von durch Marktmacht erlangter Daten | 301 | ||
| aa) Übertragung von Marktmacht auf den angrenzenden Werbemarkt | 301 | ||
| bb) Sonstige Konstellationen | 302 | ||
| 9. Sonstige Diskriminierungen | 305 | ||
| a) Preisdifferenzierung | 306 | ||
| aa) Grundlagen und Erscheinungsformen | 306 | ||
| bb) Rechtliche Beurteilung | 308 | ||
| (1) Individuelle Preise | 309 | ||
| (2) Dynamic Pricing | 310 | ||
| (3) Fazit | 311 | ||
| b) Geographisch bedingte Ungleichbehandlungen | 311 | ||
| aa) Grundlagen und Erscheinungsformen | 311 | ||
| bb) Rechtliche Beurteilung | 312 | ||
| (1) Geoblocking im Online-Handel | 313 | ||
| (a) Gänzlicher Ausschluss | 314 | ||
| (b) Unterschiedliche Preise | 315 | ||
| (2) Geoblocking im audiovisuellen Bereich | 315 | ||
| (a) Sendeland- vs. Bestimmungslandprinzip | 316 | ||
| (b) Keine Erschöpfung | 319 | ||
| (c) Sonstige Rechtfertigungsgründe | 321 | ||
| (3) Portabilität | 321 | ||
| cc) Fazit | 322 | ||
| III. Missbrauchsprobleme unterhalb der Marktbeherrschungsebene | 322 | ||
| 1. Normative Anknüpfung | 323 | ||
| 2. Rechtliche Einschätzung | 323 | ||
| a) § 20 Abs. 1 GWB | 323 | ||
| b) § 20 Abs. 3 GWB | 328 | ||
| 3. Generelle Absenkung der Eingriffsschwelle | 328 | ||
| IV. Vorschläge/Initiativen zum (präventiven) Umgang mit marktbeherrschenden Unternehmen auf digitalen Märkten | 329 | ||
| 1. Plattformregulierung | 329 | ||
| 2. Neue GWB-Tatbestände nach der 10. GWB-Novelle | 334 | ||
| 3. Entflechtung | 338 | ||
| 4. Verstärkte Nutzung des Instruments der Verpflichtungszusage | 340 | ||
| 5. Erweiterung der Kompetenzen des Bundeskartellamtes im Verbraucherschutzrecht | 342 | ||
| 6. Regulierungsabbau zwecks Wettbewerbsbelebung? | 343 | ||
| C. Schlussfazit | 343 | ||
| Literaturverzeichnis | 345 | ||
| Stichwortverzeichnis | 365 |