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Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion der kartellrechtlichen Nichtigkeitsfolge

Kunert, Katharina Alexandra

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 338

(2022)

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About The Author

Katharina Alexandra Kunert, geb. Gebauer, studierte Rechtswissenschaften in Bonn und Paris mit dem Studienschwerpunkt Internationales Wirtschaftsrecht. Ihr Rechtsreferendariat absolvierte sie am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg. Seit 2016 ist Katharina Alexandra Kunert bei der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf zugelassene Rechtsanwältin und bei der international tätigen Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer im Bereich Kartellrecht, Wettbewerb und Außenhandel tätig.

Abstract

Ist ein Wettbewerbsverbot mit einer Laufzeit von 10 Jahren wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot insgesamt nichtig oder bleibt es jedenfalls für eine Dauer von zulässigen zwei Jahren wirksam? Wie fällt die Bewertung bei geografisch oder sachlich überschießenden Abreden aus? Und gelten die Grundsätze nur für Wettbewerbsverbote oder für überschießende und daher kartellverbotswidrige Abreden insgesamt? Der Frage der Vereinbarkeit einer geltungserhaltenden Reduktion mit der kartellrechtlichen Nichtigkeitsfolge nähert sich die Autorin aus verschiedenen Perspektiven, die sowohl die Gemengelage zwischen europäischem Kartellverbot, nationalem Kartellverbot und allgemeinem Zivilrecht abbilden, als auch schadensersatz- und bußgeldrechtliche Konsequenzen der Methodik im kartellrechtlichen Kontext mit einbeziehen. Zur Untersuchung dieser Fragen greift die Autorin auf klassische juristische Auslegungsmethoden zurück und verfolgt darüber hinaus rechtsvergleichende und rechtsökonomische Überlegungen.»Admissibility of a Reduction of the Consequence of Nullity under Antitrust law that Preserves the Validity of the Agreement«: The author approaches the question of the compatibility of a validity-preserving reduction with the consequence of nullity under antitrust law from various perspectives, which both reflect the interplay between European and national antitrust prohibition and include general civil law, damages and fine law considerations. In doing so, the author draws on classical legal methods of interpretation, comparative law, and legal economic considerations.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 14
A. Einführung in den Forschungsgegenstand 15
I. Forschungsfragen 15
1. Vorfrage: Geltungserhaltende Reduktion zwischen nationalem und EU-Recht 16
2. Materielle Kernfragen 16
a) Methodische Grundlagen: Teilbarkeit kartellverbotswidriger Abreden 17
b) Vereinbarkeit der Methodik mit Art. 101 Abs. 2 AEUV 18
c) Fragen des nationalen Kartellrechts 18
aa) Abweichungen im Hinblick auf nationale Nichtigkeitsfolge? 19
bb) Spannungsfelder im deutschen allgemeinen Zivilrecht 19
3. Weiterführende Diskussionen 20
II. Aufbau der Arbeit 20
B. Grundlegende Fragen im Zusammenhang mit der geltungserhaltenden Reduktion 22
I. Zivilrechtliche Grundlagen 22
1. Ein (unklarer) Begriff der Methodik und Beschreibung eines Ergebnisses 23
a) Versuch der Definition und Abgrenzung zu sachnahen Instrumenten 24
b) Systematischer Zusammenhang mit § 139 BGB 27
c) Die Rolle salvatorischer Klauseln 29
d) Bestimmung des reduzierten Teils 31
aa) Inhalt kann sich aus Gesetz ergeben 31
bb) Inhalt kann sich aus der Parteiabrede ergeben 32
cc) Inhalt kann durch Auslegung zu ermitteln sein 33
dd) Ausschluss bei mehreren Lösungen? 33
2. Die Debatte um das korrekte Reduktionsmaß 36
3. Ausschluss bei kumulativen Rechtsverletzungen? 39
4. Allgemeine Kritik an der Methodik 40
a) Problem der Teilbarkeit 40
b) Überschreitung der Grenzen richterlicher Vertragsgestaltung 41
c) Reduktion widerspricht Sanktionscharakter der verletzten Norm 42
d) Präventionswirkung entfällt 42
II. Die geltungserhaltende Reduktion im Zusammenhang mit dem Kartellverbot 43
1. Fließende Verbotsgrenzen und Prinzip der Selbsteinschätzung 43
2. Praktische Beispiele 45
a) Horizontale Abreden 45
aa) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 45
bb) Andere horizontale Kooperationsformen, z.B. Verkaufskooperation 47
b) Vertikalvereinbarungen 48
C. Geltungserhaltende Reduktion zwischen nationalem und EU-Recht 50
I. Methodische Zwitterstellung der geltungserhaltenden Reduktion 50
1. Nationales Recht ist maßgeblich für die Rechtsfolgen der Nichtigkeit 51
2. Geltungserhaltende Reduktion ist keine Rechtsfolge der Nichtigkeit 52
3. Konsequenz für das maßgebliche Recht hinsichtlich der Methodik 54
II. Hypothese: Die geltungserhaltende Reduktion ist Art. 101 Abs. 2 AEUV immanent 54
1. Herleitung von Rechten unmittelbar aus dem EU-Kartellprimärrecht 55
a) Überblick: Debatte im Bereich der privaten Kartellrechtsdurchsetzung 56
b) Einordnung der geltungserhaltenden Reduktion: Erst-Recht-Schluss? 57
c) EU-Kommission zur Reduktion überschießender Wettbewerbsverbote 59
d) Generalisierungsfähigkeit eines allgemeinen Rechtsgedankens? 63
2. Herleitung von Rechten aus dem effet utile 65
a) Einfluss des effet utile auf nationale Kompetenzbereiche 66
b) EuGH zur Akteneinsicht in Schadensersatzverfahren 67
c) Bedeutung für ein Recht auf geltungserhaltende Reduktion 70
3. Keine Auswirkungen der Hypothese auf den weiteren Gang der Analyse 71
4. Zwischenergebnis 72
III. Allgemeiner Rechtsgrundsatz auf Grundlage des Rechts der Mitgliedstaaten? 72
1. Methodische Grundlagen zu allgemeinen Rechtsgrundsätzen 73
a) Beispiele für rechtsvergleichend ermittelte Grundsätze aus nationalem Recht 74
b) Merkmale und Funktionen 75
aa) Generalisierungsfähige Strukturprinzipien 76
bb) Schließung von Regelungslücken im EU-Recht 78
cc) Anerkennung in anderen Mitgliedstaaten 79
2. Übertragung auf die Methodik der geltungserhaltenden Reduktion? 80
a) Geltungserhaltende Reduktion als Strukturprinzip 80
b) Unionsrechtliche Frage ohne Regelung 81
c) Überblick: Rechtslage in ausgewählten EU-Mitgliedstaaten 82
aa) Geltungserhaltende Reduktion in Frankreich 83
(1) Anerkannt für arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbote 83
(2) Streitig im handelsrechtlichen Kontext 85
(3) Beschränkte behördliche Befugnisse im Fusionskontrollrecht 86
(4) Zwischenergebnis 88
bb) Geltungserhaltende Reduktion in Spanien 88
(1) Anerkannt für Klauseln in Verbraucherverträgen 88
(2) Streitig im allgemeinen Zivilrecht 90
(3) Beschränkte Freigaben im Fusionskontrollrecht 91
(4) Zwischenergebnis 92
cc) Geltungserhaltende Reduktion in Österreich 92
(1) Anerkannt für sittenwidrige Allgemeine Geschäftsbedingungen 93
(2) Anerkannt auch im kartellrechtlichen Kontext 94
(3) Grenze der Sittenwidrigkeit auch im Kartellrecht? 96
(4) Zwischenergebnis 97
dd) Ergebnis des Länderüberblicks 97
3. Ergebnis und Konsequenz 98
IV. Zusammenfassung 98
D. Methodische Grundlagen: Das Kriterium der Teilbarkeit 100
I. Der Begriff der Teilbarkeit 101
1. Praktische Anforderungen an die Teilbarkeit 101
2. Die Bedeutung der quantitativen Teilbarkeit 104
3. Formbasierter Ausschluss der Teilbarkeit? 108
II. Inhaltliche Anknüpfungspunkte für die Frage der Teilbarkeit 111
1. Zeitliche Teilbarkeit 111
a) Sind Zeitspannen teilbar? 112
b) Praktisches Anwendungsbeispiel 116
2. Räumliche Teilbarkeit 116
a) Sind geografische Gebiete teilbar? 116
b) Praktisches Anwendungsbeispiel 121
3. Sachliche Teilbarkeit 121
a) Sind sachliche Inhalte teilbar? 122
b) Praktische Anwendungsbeispiele 128
III. Bestimmung des reduzierten Teils im kartellrechtlichen Kontext 129
1. Anwendung zivilrechtlicher Grundsätze im kartellrechtlichen Kontext 129
a) Normative und vertragliche Anhaltspunkte für das kartellrechtlich Zulässige 130
b) Gibt es ein kartellrechtlich angemessenes Maß? 130
c) Verschiedene Lösungen auch im Kartellrecht denkbar 131
2. Zwischenergebnis zur Bestimmung des kartellrechtlich zulässigen Teils 133
IV. Zusammenfassung und Ergebnis 133
E. Vereinbarkeit der geltungserhaltenden Reduktion mit Art. 101 Abs. 2 AEUV 135
I. Analyse anhand klassischer Auslegung von Art. 101 Abs. 2 AEUV 135
1. Auslegung des Art. 101 Abs. 2 AEUV 136
a) Nichtigkeit als unionsrechtlicher Begriff 136
b) Systematische Einordnung der Nichtigkeit innerhalb des Art. 101 AEUV 137
c) Verbotsprinzip in Vorgängerregelung 139
d) Telos: Sanktionsfunktion der Nichtigkeit? 139
aa) Rechtsfolge ist von Sanktionsebene zu trennen 140
bb) Sanktion widerspricht normimmanenter Systematik 142
cc) Sanktion wäre unverhältnismäßig 142
dd) Zwischenergebnis: Keine Sanktionierung durch Nichtigkeit 143
2. Auslegungsergebnis 144
II. Gefährdung des effet utile? 144
1. Beeinträchtigung der kartellrechtlichen Verfahrensrechte? 145
2. Präventionserwägungen: Falscher Anreiz aus ökonomischer Perspektive? 146
a) Wettbewerbsökonomischer Hintergrund 147
aa) Coase-Theorem und Transaktionskosten 148
bb) Rationaltheorie und der homo oeconomicus 150
cc) Die Rolle zwingenden Rechts im rationaltheoretischen Verhaltensmodell 152
b) Modelltheoretische Annahmen im vorliegenden Kontext und Abgrenzung zur Analyse bei Dedual 153
aa) Kartellverstoß ist rational bei höherem erwarteten Gewinn 153
bb) Geltungserhaltende Reduktion führt im Modell zu höherem erwarteten Gewinn 154
cc) Abgrenzung zur Analyse bei Dedual 154
(1) Modelltheoretische Annahmen bei Dedual 155
(2) Abgrenzung zum hier verfolgten Ansatz 157
c) Modelltheoretische Analyse 158
aa) Berechnung 159
bb) Ergebnis und Interpretation 161
cc) Konflikt mit faktisch geringem Ahndungsrisiko? 162
d) Ergebnis: Keine Gefährdung des effet utile 163
III. Abweichende Beurteilung im Rahmen einer Gruppenfreistellungsverordnung? 163
1. Das System der Gruppenfreistellung 164
2. Differenzierung zwischen schwarzen und grauen Klauseln 166
3. Kollision der Grundsätze im Falle einer geltungserhaltenden Reduktion 167
a) Vereinbarkeit mit der Regelungssystematik 169
b) Abschreckende Wirkung des „Alles-oder-nichts“-Prinzips? 169
c) Vereinbarkeit mit dem Zweck von Gruppenfreistellungsverordnungen 171
d) Auflösung der Kollision durch Analyse der Teilbarkeit 171
4. Anwendungsbeispiel: Geltungserhaltende Reduktion einer Kernbeschränkung 173
IV. Zusammenfassung und Ergebnis 174
F. Fragestellungen im Zusammenhang mit dem deutschen Kartellverbot 176
I. Vereinbarkeit der geltungserhaltenden Reduktion mit § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB 177
1. Nationale Rechtsfolge kann strenger ausgelegt werden als Art. 101 Abs. 2 AEUV 177
2. Alles-oder-nichts-Prinzip im Rahmen des deutschen Kartellverbots? 179
a) Teilweise Nichtigkeit im Rahmen des § 134 BGB 180
b) Teilweise Nichtigkeit im Rahmen des § 1 GWB 181
3. Ergebnis: Auslegung der Nichtigkeit entspricht EU-Recht 183
II. Schnittstellen zum allgemeinen deutschen Zivilrecht 183
1. Spannungsfeld zu § 138 BGB bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten 183
a) Die verschiedenen Schutzrichtungen von § 1 GWB und § 138 BGB 184
aa) Schutz des Wettbewerbs versus privatrechtliche Interessenabwägung 184
bb) Kein Spürbarkeitserfordernis bei § 138 BGB 186
cc) Normimmanente Abschreckungs- und Sanktionsfunktion? 188
b) Anknüpfungspunkte bei sittenwidrigen Wettbewerbsverboten 191
aa) Sittenverstoß wegen zeitlichen Übermaßes 191
bb) Sittenverstoß wegen räumlichen oder sachlichen Übermaßes 191
cc) Sittenverstoß aus anderen Gründen 192
c) Entscheidend ist Teilbarkeits- und Schutzzweckvorbehalt 193
d) Ergebnis 195
2. Spannungsfeld zu § 306 BGB bei kartellverbotswidrigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen 195
a) Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im Rahmen der Richtlinie 93/13/EWG 197
aa) Methodik widerspricht dem Schutzzweck der Richtlinie 93/13/EWG 197
bb) Außerhalb der Richtlinie 93/13/EWG bleibt nationales Recht entscheidend 200
b) Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im Rahmen von § 306 BGB? 202
aa) Methodik kann dem Schutzzweck der Inhaltskontrolle widersprechen 202
bb) Besonderheiten in unternehmerischen Formularverträgen 206
c) Konsequenzen für Kartellverstöße in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 208
aa) Einheitliche Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit einer Klausel 208
bb) Missbräuchliche Klausel im Sinne der Richtlinie 93/13/EWG? 210
cc) Schutzzweckvorbehalt der Inhaltskontrolle nach §§ 307ff. BGB 211
d) Ergebnis 213
III. Zusammenfassung und Ergebnis 214
G. Folgediskussionen 216
I. Auswirkungen der geltungserhaltenden Reduktion auf die Bußgeldbemessung 216
1. Grundsätze der Bußgeldbemessung 217
a) Grundlagen im EU-Kartellverfahren 217
aa) Bestimmung des Grundbetrags 218
bb) Anpassung des Grundbetrags 219
b) Grundlagen im deutschen Kartellverfahren 219
aa) Bestimmung des Bußgeldrahmens 220
bb) Individuelle Zumessung im Einzelfall 221
2. Mögliche Auswirkungen der geltungserhaltenden Reduktion 224
a) … bei der Bestimmung des Grundbetrags nach EU-Recht 224
aa) Tatbezogener Umsatz 224
bb) Schwere der Zuwiderhandlung 225
cc) Dauer der Zuwiderhandlung 226
b) …bei der Anpassung des Grundbetrags nach EU-Recht 227
c) …bei der Bestimmung des Bußgeldrahmens im deutschen Recht 228
d) …bei der individuellen Zumessung im deutschen Recht 228
aa) Gewinn- und Schadenspotential bzw. tatbezogener Umsatz 228
bb) Tat- und täterbezogene Kriterien 229
3. Ergebnis 230
4. Konflikt mit ökonomischen Erwägungen? 230
II. Schadensrechtliche Einordnung der geltungserhaltenden Reduktion 232
1. Grundlagen zum kartellrechtlichen Schadensersatz 232
a) Anspruch aus § 33a Abs. 1 GWB 233
aa) Schuldhafter Verstoß gegen das Kartellverbot 233
bb) Mögliche Anspruchsinhaber 233
b) Schadensvermutung gemäß § 33a Abs. 2 GWB 236
c) Schadensumfang gemäß § 33a Abs. 3 GWB 237
2. Mögliche Auswirkungen der geltungserhaltenden Reduktion 239
a) Teilung der Rechtsfolgen 240
aa) Erfüllung des zulässigen Teils 240
bb) Schadensersatz im Hinblick auf unzulässigen Teil 240
b) Nichtanwendbarkeit der Schadensvermutung wegen teilweisen Kartells? 241
c) Einfluss auf Vergleichsmethoden zur Ermittlung des Schadensumfangs 242
d) Einfluss auf konkrete Schadenshöhe 244
aa) Ansprüche zwischen den Parteien 245
bb) Ansprüche Dritter 245
3. Ergebnis 246
III. Mögliche Auswirkungen der geltungserhaltenden Reduktion aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive 246
1. Mehr Transaktionen, mehr Markteintritte, mehr Wettbewerb? 247
2. Weniger Verstöße gegen das Kartellverbot wegen steigender Bußgelder? 247
3. Steigende Anzahl von Gerichtsverfahren? 248
4. Einfluss auf Verhandlungspositionen und Unternehmenskaufpreise? 248
IV. Zusammenfassung und Ergebnis 249
H. Fazit 250
Literaturverzeichnis 253
Stichwortverzeichnis 260