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Kunert, K. (2022). Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion der kartellrechtlichen Nichtigkeitsfolge. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58631-8
Kunert, Katharina Alexandra. Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion der kartellrechtlichen Nichtigkeitsfolge. Duncker & Humblot, 2022. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-58631-8
Kunert, K (2022): Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion der kartellrechtlichen Nichtigkeitsfolge, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-58631-8
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Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion der kartellrechtlichen Nichtigkeitsfolge
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 338
(2022)
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About The Author
Katharina Alexandra Kunert, geb. Gebauer, studierte Rechtswissenschaften in Bonn und Paris mit dem Studienschwerpunkt Internationales Wirtschaftsrecht. Ihr Rechtsreferendariat absolvierte sie am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg. Seit 2016 ist Katharina Alexandra Kunert bei der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf zugelassene Rechtsanwältin und bei der international tätigen Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer im Bereich Kartellrecht, Wettbewerb und Außenhandel tätig.Abstract
Ist ein Wettbewerbsverbot mit einer Laufzeit von 10 Jahren wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot insgesamt nichtig oder bleibt es jedenfalls für eine Dauer von zulässigen zwei Jahren wirksam? Wie fällt die Bewertung bei geografisch oder sachlich überschießenden Abreden aus? Und gelten die Grundsätze nur für Wettbewerbsverbote oder für überschießende und daher kartellverbotswidrige Abreden insgesamt? Der Frage der Vereinbarkeit einer geltungserhaltenden Reduktion mit der kartellrechtlichen Nichtigkeitsfolge nähert sich die Autorin aus verschiedenen Perspektiven, die sowohl die Gemengelage zwischen europäischem Kartellverbot, nationalem Kartellverbot und allgemeinem Zivilrecht abbilden, als auch schadensersatz- und bußgeldrechtliche Konsequenzen der Methodik im kartellrechtlichen Kontext mit einbeziehen. Zur Untersuchung dieser Fragen greift die Autorin auf klassische juristische Auslegungsmethoden zurück und verfolgt darüber hinaus rechtsvergleichende und rechtsökonomische Überlegungen.»Admissibility of a Reduction of the Consequence of Nullity under Antitrust law that Preserves the Validity of the Agreement«: The author approaches the question of the compatibility of a validity-preserving reduction with the consequence of nullity under antitrust law from various perspectives, which both reflect the interplay between European and national antitrust prohibition and include general civil law, damages and fine law considerations. In doing so, the author draws on classical legal methods of interpretation, comparative law, and legal economic considerations.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 14 | ||
| A. Einführung in den Forschungsgegenstand | 15 | ||
| I. Forschungsfrage | 15 | ||
| 1. Vorfrage: Geltungserhaltende Reduktion zwischen nationalem und EU-Recht | 16 | ||
| 2. Materielle Kernfrage | 16 | ||
| a) Methodische Grundlagen: Teilbarkeit kartellverbotswidriger Abrede | 17 | ||
| b) Vereinbarkeit der Methodik mit Art. 101 Abs. 2 AEUV | 18 | ||
| c) Fragen des nationalen Kartellrechts | 18 | ||
| aa) Abweichungen im Hinblick auf nationale Nichtigkeitsfolge? | 19 | ||
| bb) Spannungsfelder im deutschen allgemeinen Zivilrecht | 19 | ||
| 3. Weiterführende Diskussione | 20 | ||
| II. Aufbau der Arbeit | 20 | ||
| B. Grundlegende Fragen im Zusammenhang mit der geltungserhaltenden Reduktio | 22 | ||
| I. Zivilrechtliche Grundlage | 22 | ||
| 1. Ein (unklarer) Begriff der Methodik und Beschreibung eines Ergebnisses | 23 | ||
| a) Versuch der Definition und Abgrenzung zu sachnahen Instrumente | 24 | ||
| b) Systematischer Zusammenhang mit § 139 BGB | 27 | ||
| c) Die Rolle salvatorischer Klausel | 29 | ||
| d) Bestimmung des reduzierten Teils | 31 | ||
| aa) Inhalt kann sich aus Gesetz ergebe | 31 | ||
| bb) Inhalt kann sich aus der Parteiabrede ergebe | 32 | ||
| cc) Inhalt kann durch Auslegung zu ermitteln sei | 33 | ||
| dd) Ausschluss bei mehreren Lösungen? | 33 | ||
| 2. Die Debatte um das korrekte Reduktionsmaß | 36 | ||
| 3. Ausschluss bei kumulativen Rechtsverletzungen? | 39 | ||
| 4. Allgemeine Kritik an der Methodik | 40 | ||
| a) Problem der Teilbarkeit | 40 | ||
| b) Überschreitung der Grenzen richterlicher Vertragsgestaltung | 41 | ||
| c) Reduktion widerspricht Sanktionscharakter der verletzten Norm | 42 | ||
| d) Präventionswirkung entfällt | 42 | ||
| II. Die geltungserhaltende Reduktion im Zusammenhang mit dem Kartellverbot | 43 | ||
| 1. Fließende Verbotsgrenzen und Prinzip der Selbsteinschätzung | 43 | ||
| 2. Praktische Beispiele | 45 | ||
| a) Horizontale Abrede | 45 | ||
| aa) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot | 45 | ||
| bb) Andere horizontale Kooperationsformen, z.B. Verkaufskooperatio | 47 | ||
| b) Vertikalvereinbarunge | 48 | ||
| C. Geltungserhaltende Reduktion zwischen nationalem und EU-Recht | 50 | ||
| I. Methodische Zwitterstellung der geltungserhaltenden Reduktio | 50 | ||
| 1. Nationales Recht ist maßgeblich für die Rechtsfolgen der Nichtigkeit | 51 | ||
| 2. Geltungserhaltende Reduktion ist keine Rechtsfolge der Nichtigkeit | 52 | ||
| 3. Konsequenz für das maßgebliche Recht hinsichtlich der Methodik | 54 | ||
| II. Hypothese: Die geltungserhaltende Reduktion ist Art. 101 Abs. 2 AEUV immanent | 54 | ||
| 1. Herleitung von Rechten unmittelbar aus dem EU-Kartellprimärrecht | 55 | ||
| a) Überblick: Debatte im Bereich der privaten Kartellrechtsdurchsetzung | 56 | ||
| b) Einordnung der geltungserhaltenden Reduktion: Erst-Recht-Schluss? | 57 | ||
| c) EU-Kommission zur Reduktion überschießender Wettbewerbsverbote | 59 | ||
| d) Generalisierungsfähigkeit eines allgemeinen Rechtsgedankens? | 63 | ||
| 2. Herleitung von Rechten aus dem effet utile | 65 | ||
| a) Einfluss des effet utile auf nationale Kompetenzbereiche | 66 | ||
| b) EuGH zur Akteneinsicht in Schadensersatzverfahre | 67 | ||
| c) Bedeutung für ein Recht auf geltungserhaltende Reduktio | 70 | ||
| 3. Keine Auswirkungen der Hypothese auf den weiteren Gang der Analyse | 71 | ||
| 4. Zwischenergebnis | 72 | ||
| III. Allgemeiner Rechtsgrundsatz auf Grundlage des Rechts der Mitgliedstaaten? | 72 | ||
| 1. Methodische Grundlagen zu allgemeinen Rechtsgrundsätze | 73 | ||
| a) Beispiele für rechtsvergleichend ermittelte Grundsätze aus nationalem Recht | 74 | ||
| b) Merkmale und Funktione | 75 | ||
| aa) Generalisierungsfähige Strukturprinzipie | 76 | ||
| bb) Schließung von Regelungslücken im EU-Recht | 78 | ||
| cc) Anerkennung in anderen Mitgliedstaate | 79 | ||
| 2. Übertragung auf die Methodik der geltungserhaltenden Reduktion? | 80 | ||
| a) Geltungserhaltende Reduktion als Strukturprinzip | 80 | ||
| b) Unionsrechtliche Frage ohne Regelung | 81 | ||
| c) Überblick: Rechtslage in ausgewählten EU-Mitgliedstaate | 82 | ||
| aa) Geltungserhaltende Reduktion in Frankreich | 83 | ||
| (1) Anerkannt für arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbote | 83 | ||
| (2) Streitig im handelsrechtlichen Kontext | 85 | ||
| (3) Beschränkte behördliche Befugnisse im Fusionskontrollrecht | 86 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 88 | ||
| bb) Geltungserhaltende Reduktion in Spanie | 88 | ||
| (1) Anerkannt für Klauseln in Verbraucherverträge | 88 | ||
| (2) Streitig im allgemeinen Zivilrecht | 90 | ||
| (3) Beschränkte Freigaben im Fusionskontrollrecht | 91 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 92 | ||
| cc) Geltungserhaltende Reduktion in Österreich | 92 | ||
| (1) Anerkannt für sittenwidrige Allgemeine Geschäftsbedingunge | 93 | ||
| (2) Anerkannt auch im kartellrechtlichen Kontext | 94 | ||
| (3) Grenze der Sittenwidrigkeit auch im Kartellrecht? | 96 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 97 | ||
| dd) Ergebnis des Länderüberblicks | 97 | ||
| 3. Ergebnis und Konsequenz | 98 | ||
| IV. Zusammenfassung | 98 | ||
| D. Methodische Grundlagen: Das Kriterium der Teilbarkeit | 100 | ||
| I. Der Begriff der Teilbarkeit | 101 | ||
| 1. Praktische Anforderungen an die Teilbarkeit | 101 | ||
| 2. Die Bedeutung der quantitativen Teilbarkeit | 104 | ||
| 3. Formbasierter Ausschluss der Teilbarkeit? | 108 | ||
| II. Inhaltliche Anknüpfungspunkte für die Frage der Teilbarkeit | 111 | ||
| 1. Zeitliche Teilbarkeit | 111 | ||
| a) Sind Zeitspannen teilbar? | 112 | ||
| b) Praktisches Anwendungsbeispiel | 116 | ||
| 2. Räumliche Teilbarkeit | 116 | ||
| a) Sind geografische Gebiete teilbar? | 116 | ||
| b) Praktisches Anwendungsbeispiel | 121 | ||
| 3. Sachliche Teilbarkeit | 121 | ||
| a) Sind sachliche Inhalte teilbar? | 122 | ||
| b) Praktische Anwendungsbeispiele | 128 | ||
| III. Bestimmung des reduzierten Teils im kartellrechtlichen Kontext | 129 | ||
| 1. Anwendung zivilrechtlicher Grundsätze im kartellrechtlichen Kontext | 129 | ||
| a) Normative und vertragliche Anhaltspunkte für das kartellrechtlich Zulässige | 130 | ||
| b) Gibt es ein kartellrechtlich angemessenes Maß? | 130 | ||
| c) Verschiedene Lösungen auch im Kartellrecht denkba | 131 | ||
| 2. Zwischenergebnis zur Bestimmung des kartellrechtlich zulässigen Teils | 133 | ||
| IV. Zusammenfassung und Ergebnis | 133 | ||
| E. Vereinbarkeit der geltungserhaltenden Reduktion mit Art. 101 Abs. 2 AEUV | 135 | ||
| I. Analyse anhand klassischer Auslegung von Art. 101 Abs. 2 AEUV | 135 | ||
| 1. Auslegung des Art. 101 Abs. 2 AEUV | 136 | ||
| a) Nichtigkeit als unionsrechtlicher Begriff | 136 | ||
| b) Systematische Einordnung der Nichtigkeit innerhalb des Art. 101 AEUV | 137 | ||
| c) Verbotsprinzip in Vorgängerregelung | 139 | ||
| d) Telos: Sanktionsfunktion der Nichtigkeit? | 139 | ||
| aa) Rechtsfolge ist von Sanktionsebene zu trenne | 140 | ||
| bb) Sanktion widerspricht normimmanenter Systematik | 142 | ||
| cc) Sanktion wäre unverhältnismäßig | 142 | ||
| dd) Zwischenergebnis: Keine Sanktionierung durch Nichtigkeit | 143 | ||
| 2. Auslegungsergebnis | 144 | ||
| II. Gefährdung des effet utile? | 144 | ||
| 1. Beeinträchtigung der kartellrechtlichen Verfahrensrechte? | 145 | ||
| 2. Präventionserwägungen: Falscher Anreiz aus ökonomischer Perspektive? | 146 | ||
| a) Wettbewerbsökonomischer Hintergrund | 147 | ||
| aa) Coase-Theorem und Transaktionskoste | 148 | ||
| bb) Rationaltheorie und der homo oeconomicus | 150 | ||
| cc) Die Rolle zwingenden Rechts im rationaltheoretischen Verhaltensmodell | 152 | ||
| b) Modelltheoretische Annahmen im vorliegenden Kontext und Abgrenzung zur Analyse bei Dedual | 153 | ||
| aa) Kartellverstoß ist rational bei höherem erwarteten Gewi | 153 | ||
| bb) Geltungserhaltende Reduktion führt im Modell zu höherem erwarteten Gewi | 154 | ||
| cc) Abgrenzung zur Analyse bei Dedual | 154 | ||
| (1) Modelltheoretische Annahmen bei Dedual | 155 | ||
| (2) Abgrenzung zum hier verfolgten Ansatz | 157 | ||
| c) Modelltheoretische Analyse | 158 | ||
| aa) Berechnung | 159 | ||
| bb) Ergebnis und Interpretatio | 161 | ||
| cc) Konflikt mit faktisch geringem Ahndungsrisiko? | 162 | ||
| d) Ergebnis: Keine Gefährdung des effet utile | 163 | ||
| III. Abweichende Beurteilung im Rahmen einer Gruppenfreistellungsverordnung? | 163 | ||
| 1. Das System der Gruppenfreistellung | 164 | ||
| 2. Differenzierung zwischen schwarzen und grauen Klausel | 166 | ||
| 3. Kollision der Grundsätze im Falle einer geltungserhaltenden Reduktio | 167 | ||
| a) Vereinbarkeit mit der Regelungssystematik | 169 | ||
| b) Abschreckende Wirkung des „Alles-oder-nichts“-Prinzips? | 169 | ||
| c) Vereinbarkeit mit dem Zweck von Gruppenfreistellungsverordnunge | 171 | ||
| d) Auflösung der Kollision durch Analyse der Teilbarkeit | 171 | ||
| 4. Anwendungsbeispiel: Geltungserhaltende Reduktion einer Kernbeschränkung | 173 | ||
| IV. Zusammenfassung und Ergebnis | 174 | ||
| F. Fragestellungen im Zusammenhang mit dem deutschen Kartellverbot | 176 | ||
| I. Vereinbarkeit der geltungserhaltenden Reduktion mit § 1 GWB i.V.m. § 134 BGB | 177 | ||
| 1. Nationale Rechtsfolge kann strenger ausgelegt werden als Art. 101 Abs. 2 AEUV | 177 | ||
| 2. Alles-oder-nichts-Prinzip im Rahmen des deutschen Kartellverbots? | 179 | ||
| a) Teilweise Nichtigkeit im Rahmen des § 134 BGB | 180 | ||
| b) Teilweise Nichtigkeit im Rahmen des § 1 GWB | 181 | ||
| 3. Ergebnis: Auslegung der Nichtigkeit entspricht EU-Recht | 183 | ||
| II. Schnittstellen zum allgemeinen deutschen Zivilrecht | 183 | ||
| 1. Spannungsfeld zu § 138 BGB bei nachvertraglichen Wettbewerbsverbote | 183 | ||
| a) Die verschiedenen Schutzrichtungen von § 1 GWB und § 138 BGB | 184 | ||
| aa) Schutz des Wettbewerbs versus privatrechtliche Interessenabwägung | 184 | ||
| bb) Kein Spürbarkeitserfordernis bei § 138 BGB | 186 | ||
| cc) Normimmanente Abschreckungs- und Sanktionsfunktion? | 188 | ||
| b) Anknüpfungspunkte bei sittenwidrigen Wettbewerbsverbote | 191 | ||
| aa) Sittenverstoß wegen zeitlichen Übermaßes | 191 | ||
| bb) Sittenverstoß wegen räumlichen oder sachlichen Übermaßes | 191 | ||
| cc) Sittenverstoß aus anderen Gründe | 192 | ||
| c) Entscheidend ist Teilbarkeits- und Schutzzweckvorbehalt | 193 | ||
| d) Ergebnis | 195 | ||
| 2. Spannungsfeld zu § 306 BGB bei kartellverbotswidrigen Allgemeinen Geschäftsbedingunge | 195 | ||
| a) Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im Rahmen der Richtlinie 93/13/EWG | 197 | ||
| aa) Methodik widerspricht dem Schutzzweck der Richtlinie 93/13/EWG | 197 | ||
| bb) Außerhalb der Richtlinie 93/13/EWG bleibt nationales Recht entscheidend | 200 | ||
| b) Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im Rahmen von § 306 BGB? | 202 | ||
| aa) Methodik kann dem Schutzzweck der Inhaltskontrolle widerspreche | 202 | ||
| bb) Besonderheiten in unternehmerischen Formularverträge | 206 | ||
| c) Konsequenzen für Kartellverstöße in Allgemeinen Geschäftsbedingunge | 208 | ||
| aa) Einheitliche Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit einer Klausel | 208 | ||
| bb) Missbräuchliche Klausel im Sinne der Richtlinie 93/13/EWG? | 210 | ||
| cc) Schutzzweckvorbehalt der Inhaltskontrolle nach §§ 307ff. BGB | 211 | ||
| d) Ergebnis | 213 | ||
| III. Zusammenfassung und Ergebnis | 214 | ||
| G. Folgediskussione | 216 | ||
| I. Auswirkungen der geltungserhaltenden Reduktion auf die Bußgeldbemessung | 216 | ||
| 1. Grundsätze der Bußgeldbemessung | 217 | ||
| a) Grundlagen im EU-Kartellverfahre | 217 | ||
| aa) Bestimmung des Grundbetrags | 218 | ||
| bb) Anpassung des Grundbetrags | 219 | ||
| b) Grundlagen im deutschen Kartellverfahre | 219 | ||
| aa) Bestimmung des Bußgeldrahmens | 220 | ||
| bb) Individuelle Zumessung im Einzelfall | 221 | ||
| 2. Mögliche Auswirkungen der geltungserhaltenden Reduktio | 224 | ||
| a) … bei der Bestimmung des Grundbetrags nach EU-Recht | 224 | ||
| aa) Tatbezogener Umsatz | 224 | ||
| bb) Schwere der Zuwiderhandlung | 225 | ||
| cc) Dauer der Zuwiderhandlung | 226 | ||
| b) …bei der Anpassung des Grundbetrags nach EU-Recht | 227 | ||
| c) …bei der Bestimmung des Bußgeldrahmens im deutschen Recht | 228 | ||
| d) …bei der individuellen Zumessung im deutschen Recht | 228 | ||
| aa) Gewinn- und Schadenspotential bzw. tatbezogener Umsatz | 228 | ||
| bb) Tat- und täterbezogene Kriterie | 229 | ||
| 3. Ergebnis | 230 | ||
| 4. Konflikt mit ökonomischen Erwägungen? | 230 | ||
| II. Schadensrechtliche Einordnung der geltungserhaltenden Reduktio | 232 | ||
| 1. Grundlagen zum kartellrechtlichen Schadensersatz | 232 | ||
| a) Anspruch aus § 33a Abs. 1 GWB | 233 | ||
| aa) Schuldhafter Verstoß gegen das Kartellverbot | 233 | ||
| bb) Mögliche Anspruchsinhabe | 233 | ||
| b) Schadensvermutung gemäß § 33a Abs. 2 GWB | 236 | ||
| c) Schadensumfang gemäß § 33a Abs. 3 GWB | 237 | ||
| 2. Mögliche Auswirkungen der geltungserhaltenden Reduktio | 239 | ||
| a) Teilung der Rechtsfolge | 240 | ||
| aa) Erfüllung des zulässigen Teils | 240 | ||
| bb) Schadensersatz im Hinblick auf unzulässigen Teil | 240 | ||
| b) Nichtanwendbarkeit der Schadensvermutung wegen teilweisen Kartells? | 241 | ||
| c) Einfluss auf Vergleichsmethoden zur Ermittlung des Schadensumfangs | 242 | ||
| d) Einfluss auf konkrete Schadenshöhe | 244 | ||
| aa) Ansprüche zwischen den Parteie | 245 | ||
| bb) Ansprüche Dritte | 245 | ||
| 3. Ergebnis | 246 | ||
| III. Mögliche Auswirkungen der geltungserhaltenden Reduktion aus gesamtwirtschaftlicher Perspektive | 246 | ||
| 1. Mehr Transaktionen, mehr Markteintritte, mehr Wettbewerb? | 247 | ||
| 2. Weniger Verstöße gegen das Kartellverbot wegen steigender Bußgelder? | 247 | ||
| 3. Steigende Anzahl von Gerichtsverfahren? | 248 | ||
| 4. Einfluss auf Verhandlungspositionen und Unternehmenskaufpreise? | 248 | ||
| IV. Zusammenfassung und Ergebnis | 249 | ||
| H. Fazit | 250 | ||
| Literaturverzeichnis | 253 | ||
| Stichwortverzeichnis | 260 |